臺灣新北地方法院105年度訴字第562號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 26 日
• 法官: 葉靜芳
• 法定代理人: 陳瑛華
• 原告: 薪家社區管理委員會
• 被告: 洪進隆、李婉茹

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第562號原　　　告　薪家社區管理委員會
法定代理人　陳瑛華
訴訟代理人　劉秋明律師
被　　　告　洪進隆
李鑫水
上　一　人
訴訟代理人　陳建州律師
複　代理人　董子祺律師
被　　　告　李婉茹
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「公寓大廈應成立管理委員會或推選管理負責人。公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」「區分所有權人會議依前條規定未獲致決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意作成決議。」公寓大廈管理條例第29條第1 項、第31條、第32條分別定有明文。原告社區曾於民國105 年1 月8 日召開第16屆第一次區分所有權人會議，有開會通知單、住戶簽到簿為證（見卷第328 頁至第343 頁），因未達法定之出席區分所有權人人數，又於105 年1 月23日再次召開第16屆第二次區分所有權人會議，以合於公寓大廈管理條例第32條之出席人數進行管理委員之選舉，並選任陳瑛華擔任第16屆主任委員，此有新北市新莊區公所105 年10月21日新北莊工字第1052093557號函附原告報備資料在卷佐參（見卷第247 至312 頁），是陳瑛華為本件訴訟之原告法定代理人，洵為有據。
二、被告李婉茹經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告洪進隆原受僱於寶城保全股份有限公司（下稱寶城公司），並派駐至原告社區擔任社區警衛，96年4 月30日原告與寶城公司終止契約關係後，於同年5 月1 日自行聘僱被告洪進隆擔任原告社區總幹事，負責綜管社區各款項收支之執行，並製作每月財務報表等業務，嗣被告洪進隆鼓吹被告李鑫水出面，於96年起至100 年8 月擔任原告社區管委會第10、11屆主任委員，並以擔任社區管理委員會財務委員無需繳納管理費為誘因，鼓吹被告李婉茹擔任財務委員，但被告李婉茹並未參與管委會運作，而係在其同意下由被告洪進隆以其名義刻章保管使用。被告洪進隆每月代理原告向住戶收取如附表一之管理費、汽機車車位清潔費及攤位收租費等，本應於收款後存入原告設於大眾商業銀行新莊分行000000000000號帳戶內（下稱系爭管委會帳戶），待遇有實際支出時，始由總幹事填具取款單交主任委員及財務委員核章後，前往銀行提領支付，詎被告洪進隆竟利用職務之便，自96年5 月1 日起至100 年8 月31日止，未依規定將收款逐筆存入系爭管委會帳戶，亦非遇有實際支出時，始由被告李鑫水、李婉茹在取款單上核章至系爭管委會帳戶提領現金，部分支出款項係直接支用附表一所收取現金，僅將部分收入不定期存入系爭管委會帳戶，而侵占業務上持有原告社區剩餘款項，共計新臺幣（下同）2,930,731 元【計算式：（每月固定收入169,070 元－每月固定支出87,800元）×52（96年5 月1 日至100 年
8 月31日共52個月）－其他支出款項1,186,041 元－帳戶剩於款項109,268 元＝2,930,731 元】，案經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢）提起公訴、鈞院及臺灣高等法院判決確定。被告三人受原告之住戶委任分別擔任總幹事、主任委員、財務委員，應依法律及社區規約執行職務，詎在未經住戶大會授權及違反規約與相關法律情形下，被告李鑫水放任被告洪進隆前述犯行，被告李婉茹未盡職務核銷，致被告洪進隆有可乘之機侵占原告財產，被告自得依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第227 條規定對原告負侵權行為或債務不履行之損害賠償責任。另就被告洪進隆侵占原告財產之82,000元，前經原告以刑事附帶民事訴訟求償，遭鈞院三重簡易庭以104 年度重小字1102號判決駁回，故原告求償金額為2,848,731 元（計算式:2,930,731－82,000＝2,848,731 元）。
（二）按司法院大法官釋字第582 號解釋、最高法院91年度台上字第1922號判決參照，被告洪進隆經檢察官指控原告起訴之事實，雖經刑事第一、二審法院判決無罪，然係因刑事法院採取嚴格之證據法則，民事法院判決被告是否需賠償原告，並不需與刑事法院採取相同之認定標準；被告具有可歸責事由及未依債務本旨實行給付之情形：
1、關於被告洪進隆部分：
參新北地檢100 年度偵字第29231 號侵占案件，檢察官100 年12月9 日訊問筆錄，洪進隆：「（問：你擔任總幹事期間，薪家社區財務如何進出？）我從93年開始，在社區擔任總幹事，包括負責收管理費、巡邏及修理社區公共設施，我每個月都會製作財報及財報所列之收據，先給主委簽章後，再給財委，最後給監委簽章。」鈞院102 年度易字第922 號侵占案件103 年7 月31日準備程序筆錄，被告洪進隆亦不爭執原告前開主張之事實。
2、關於被告李鑫水部分：
被告李鑫水自93年1 月起至100 年8 月止，擔任原告社區第10屆及第11屆之主任委員，依原告社區規約，負責社區公共基金、管理費之收支及帳冊之製作，並對帳冊負保管義務，並自93年3 月起擔任主委不用繳管理費。在新北地檢100 年度偵字第29231 號侵占案件中，被告李鑫水提供自白陳述書給檢察官，並以101 年10月15日陳報狀坦承犯罪行為：「希望檢察官考量被告李鑫水之認知能力、判斷能力、主動自首、並無前科、已深自俊悔改過、被告李鑫水犯罪行為係被另一被告洪進隆所利用、操控等因素. .
. . . . 再給予被告李鑫水反起訴之自新機會。」足見其行為侵害原告財產權。
3、關於被告李婉茹部分：
被告李婉茹自95年起至98年間擔任原告社區財務委員，依原告社區規約，負責對原告社區公共基金、管理費之收支及帳冊有製作之義務，並對帳冊負保管義務，並因其擔任財委不用繳管理費。於新北地檢101 年度交查字第256 號、101 年度核交476 號侵占案訊問筆錄中，被告李婉茹：「（問：是否曾經擔任過薪家公寓大廈管委會之委員？）我記得當時在樓下收管理費的洪先生，他是總幹事，他在我買下房子之後就跟我說擔任管委會財委就可以不交管理費，我就答應他擔任財委. . . . . . 他當初只是要我掛名，社區管委會是否有開設帳戶我都不清楚，我根本沒有看過社區的財務報表，因為我沒住那裡，我只有向住戶收房租才會去那裡，洪進隆曾經跟我要過印章，說要蓋財務報表，因為我根本沒時間給他，我不知道作何事，有同意他自己刻章去使用。」、「我去向房客收房租時，有在電梯口附近看見所張貼之財務報表，有我蓋章，我不知道這要經過我審核，若我知道就不會請他自己去刻章。」足見其違背職務、侵害原告財產權之行為。
4、綜上，被告與原告間成立委任關係，依民法第535 條規定應以善良管理人之注意義務處理原告社區事物，詎被告洪進隆侵占原告系爭款項；被告李鑫水擔任原告社區主任委員，未嚴格審核被告洪進隆所附文件是否相符，任被告洪進隆予取予求，自有未盡為社區管理款項之責；被告李婉茹擔任原告社區財委，自須於被告洪進隆請領款項時，嚴格審核被告洪進隆所附文件是否相符，卻任被告洪進隆予取予求，自有未盡為社區管理款項之責，被告自屬有可歸責之事由，及未依債務本旨實行給付之情形。
（三）原告得依民法第184 條第1 項前段、第185 條規定，請求被告連帶賠償原告2,848,731 元：
民法侵權行為首重損害填補，而非行為處罰，因此行為人只要有故意或過失行為侵害被害人權利，並使其受有損害，該行為即以滿足違法性要求，此即學說及實務所採之結果不法說。被告洪進隆有前述侵占原告所有系爭款項之違法行為，被告李鑫水、李婉茹對被告洪進隆之侵占行為未盡監督之義務，導致原告損失系爭金額，被告行為自具違法性。被告洪進隆將系爭款項占為己有，自係侵害原告金錢所有權，由原告整體財產觀察，金額亦較侵權行為發生前為少，且原告所受損害與被告行為具有因果關係；另按因過失不法侵害他人之權利者，固應負損害賠償責任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有過失（最高法院19年上字第2746號判例參照）。被告李鑫水、李婉茹若能善盡對被告洪進隆之監督責任，即能避免洪進隆侵占前述款項，故被告李鑫水、李婉茹於本件具縱使沒故意也有過失之主觀歸責事由。再民法第185 條第1 項所謂「數人共同不法侵害他人之權利」，實務見解採客觀說（最高法院66年院臺參字第0578號令例變字第1 號參照），依此，各行為人之間不以主觀上有意思連絡為必要，只要客觀上一個行為人的行為均是造成被害人受有損害的原因，及足以該當本條所規定「共同」的要件，而可成立共同侵權行為。被告依民法第185 條規定自應對原告負共同侵權行為連帶賠償責任。
（四）就原告損害賠償之範圍說明如下：
1、新北地檢100 年度偵字第29231 號侵占案件中，被告洪進隆於100 年12月9 日經檢察官訊問時承認，原告社區存摺、公印章由伊保管，報表由伊製作，且都會附財報所列之收據；社區清潔工林錦和證述：「帳冊放置的地點都是總幹事在看管，他下班後就會上鎖。」可見原告社區帳冊係由被告洪進隆負保管責任，今帳冊不見了，致原告無法舉證所受確實損害之金額，只能舉證原告每月固定之收入、支出，若仍由原告來證明確實損害之金額實有失公平，依民事訴訟法第277 條但書之規定，其他支出應由被告洪進隆負舉證責任。
2、就附表二住戶管理費部分，起訴書係以薪家社區之「總坪數」、並扣除免繳管理費之戶數作為計算標準，經原告提出103 年度管理費收繳交總表可知，若將上載「社區各住戶每月實際應繳管理費」加總，社區每月實際之可收管理費應係125,913 元，如扣除當時委員免繳管理費之數額，本案期間內實際應收管理費則應為6,232,736 元，96年5
月至98年4 月為2,872,008 元【計算式：（125,913 －6,246 ）×24】、98年5 月至98年11月為837,074 元【計算
式：（125,913 －6,331 ）×7 ，仍扣除李婉茹免繳部分
】、98年12月至100 年8 月為2,523,654 元【計算式：（125,913 －6,331 ＋592 ）×21，加計被告李婉茹原不應
扣除之部分】。此部分若加計起訴書所認定之汽機車車位清潔費及攤位出租費計2,528,400 元後，原告固定之收支總計應係8,761,136 元。
3、由檢察官起訴書所示每月固定支出部分觀之，其中編號1
、3 、4 、5 、6 部分，堪認屬於一般社區管理所需之正常開銷，並經證人林錦和證述屬實足堪信採；檢察官雖認編號3 之垃圾清運費用，因新北市垃圾隨袋徵收政策於99年12月份開始，故非實在，然編號3 所謂之「垃圾清運」並非指「購買專用垃圾袋」之費用，蓋以原告這類大型集合住宅而言，住戶於社區垃圾丟棄處將家戶垃圾集中丟棄，並委由外部垃圾清運公司統一派車清運之情形，亦屬常見，檢察官此部所為質疑，應認尚有誤會，故此部分每月之固定費用，自應合計認列支出3,900,000 元（計算式：75,000 元×52個月＝3,900,000 ）。
4、關於電梯維修費部分，起訴書認列為每月固定支出12,800元，昶暘機電有限公司負責人羅新洪於偵查中業證稱：「從95年開始，先後在薪家社區拿了大約75萬元之工程款，每年大約在15萬元左右等語。」若以每月支付12,800元計算，並扣除與本案無關之95年間及96年5 月前之費用，此部分自應合計認列支出665,600元（52個月），與檢察官
於起訴書中主張者相同，但此部分屬原告社區每月固定支出部分，已在前述固定支出扣除。由其他支出部分觀之，附表四編號1 （賀啟電機工程有限公司433,984 元）、2
（正技消防安全有限公司449,100 元）、5 （一良衛生行24,000元）、6 （得裕公司20,890元）、7 （寶時潔實業有限公司9,167 元）所示其他支出，檢察官與被告均同意該部分所列數額，是此部分計996,541 元本應認列為支出。
5、關於長鴻水電材料行之支出部分，起訴書僅認列負責人黃福賢於偵查中曾提出單據部分共計189,500 元，證人黃福賢於偵查及審理中業證稱：「在該社區的工程費用大約40萬到50萬之間，但需扣除拒絕支付的8 萬多元，其他都有收到，不是每一筆單子都有保存等語。」於無證據證明證人黃福賢所述不實情形下，依罪證有疑利於被告之原則，此部分本應至少認列支出370,000 元，此部分原告只承認有單據之部分189,500 元；至於事實審法院認為應認列至少支出370,000 元，其超過189,500 元之部分並無實據，需請黃福賢提供原告有支付其款項之依據。
6、就其他未經檢察官於起訴書中列舉認列之支出部分，證人曾閎捲門工程有限公司負責人曾俊仁證稱：「伊曾去薪家社區承作更換整組快速鐵捲門及日後維修的工程，維修部分更換馬達大約是1 萬多元、更換彈簧也是1 萬多元，但伊不記得各換過幾次，如果是連換門在內，有可能收到14萬元的費用，伊印象中維修的就是自己公司的快速鐵捲門，所以應該更換的部分確實是伊公司所承作等語。」於無證據證明曾俊仁所述不實之情形下，依罪證有疑利於被告之原則，此部分應另認列支出140,000 元，此部分支出事實審法院並無認定之證據，故應由洪進隆舉證以其實說。7、關於有信消防工程有限公司7 月到97年6 月間，去過薪家社區大約承作12次工程，費用大約是300,000 至400,000
元，另外還有滅火器換藥費用大約60,000多元，都有收到款項，部分是現金，部分是匯款等語，此部分並未出具相對應之估價單及臺灣土地銀行中和分行103 年12月15日交易明細表在卷可稽，是於無證據證明張有財所述不實情形下，依罪證有疑利於被告原則，另應認列支出410,000 元，此部分原告不爭執。
8、銘研機電限公司負責人黃明德於原審審理中證稱：「伊在7 、8 年前，大約95、96年左右前有去薪家社區承作門禁工程，有電梯的、也有大門的，該社區好像有6 、7 棟，含磁扣及遙控器的總工程費用大約10來萬左右等語。」於無證據證明黃明德所述不實，且亦無法排除此部分支出發生在被告任職總幹事期間情形下，依罪證有疑利於被告原則，此部分並應認列支出100,000 元，事實審法院認定此部分事實毫無證據，且發生時間點系在95年、96年間非本件爭執之期間，若被告有爭執請應由被告洪進隆舉證以實其說。
9、昌帝科技有限公司負責人梁錦堂於審理中證稱：「伊大約在97、98年間曾經去薪家社區承作過監視器工程，安裝社區監視器和2 台主機，一台主機配24路的監視器，總共裝了48支監視器，當時線路全部都是重拉，如果包含事後維修的部分，一定有超過60萬元，伊都有收到費用等語。」檢察官雖於原審審理中另提出該公司於95年2 月間於薪家社區施作監視器維修工程之估價單、收據及出貨單等文件，並執被告於原審中供述：「昌帝公司來社區施作工程前，社區並沒有監視器等語。」而主張梁錦堂所述工程並非發生於被告任職總幹事之期間內云云；然被告於其後業供稱：「95年間的單據與證人梁錦堂審理中所證述的工程並非同一等語。」被告於檢察官訊問被告程序中為上開供述之前，前揭95年2 月間之估價單等文件並未經檢察官作為證據而提出於法院，而係檢察官於取得被告前揭該等供述後始當庭庭呈，則被告本即有可能因未充分理解檢察官問題而為錯誤之供述，此無非亦係刑事訴訟法第288 條第3
項之所以規定依通常程序審理之案件，訊問被告程序需在「調查證據程序最後行之」之最主要用意。況檢察官縱有提出上開估價單等文件，亦無從確實排除梁錦堂確有於其所述97年之後仍自薪家社區取得其所證述工程費用之可能性，是依罪證有疑利於被告之原則，此部分仍應認列支出600,000 元，事實審法院認定此部分事實毫無證據，請被告洪進隆舉證以其實說。
10、聯合鐵工廠負責人張三隆固於偵訊中證稱：「3 、4 年前伊曾幫薪家社區施作頂樓防漏工程及鐵門11個，鐵門1 片2 萬元，防漏工程大約40萬元，因為有議價，所以只收35萬元，總計大約收取55萬元等語。」然其於審理中則證稱：「（你的工作項目為何？）是作頂樓防水方面，還有地下室地面鋪柏油，還有信箱焊接。」等語，未敘及關於鐵門更換之情形，後於反詰問時復證稱：「（有無更換鐵門？）鐵門有，就是焊接修理，頂樓還有換一個不銹鋼門壞掉換掉。......（防水工程你有無印象跟他們收多少錢？）連地下室鋪柏油大概是50多萬吧。......（檢察事務官問你時，你回答跟社區收35萬元作防水工程，跟你現在說是收50萬元，為何會有蠻大的落差？）因為上次有作兩方面，一個是做外面的子母牆大概是35萬元，還有作其他總共加起來好像是50初頭左右。......（你為何有印象你收過多少錢？）因為很久了，我記得第一次是做子母牆好像是30多萬，後來再做地面也是防水的，加起來好像50初頭。…地下室鋪柏油這邊沒有，那沒有幾千塊，因為是修補所以只拿一點工錢而已。」是其於審理中所為證述，基本上關於「鐵門更換」之工程似乎至多僅有「一扇」之更換，其餘僅屬維修工程，則其偵查中所述曾更換「11扇鐵門」一事，本屬可疑；且檢察官並於審理中另提出薪家社區管委會之頂樓現況照片，其中僅一處曾經更換為不銹鋼門，是此部分應認張三隆所述關於鐵門更換部分，至多僅應採計為20,000元（一扇），另加計並無證據證明所述不實之防水工程部分，此部分自應認列支出370,000 元，事實審法院認定此部分事實毫無證據，應請被告洪進隆舉證以其實說。
11、從而，原告損害金額為3,265,095 元（計算式：固定收入8,761,136 元－固定支出3,900,000 元－其他支出1,596,041 元＝3,265,095 元）。
（五）聲明：⑴被告應連帶給付原告2,848,731 元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵原告願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
（一）被告洪進隆部分：
1、有關原告指控被告損害賠償部分，於鈞院刑事庭102 年度易字第922 號侵占案件判決中，僅係針對涉及侵佔訴外人王麗瓊所支付之攤位清潔費之二紙支票計82,000元予以論罪；至於有關管理費及其他固定收入部份，乃係屬於不另為無罪諭知部分，臺灣高等法院已於104 年11月24日判決定瓛在案。
2、原告提起之附帶民示訴訟部分，經裁定移送民事庭判決確定後，被告已遵照民事判決意旨於104 年9 月25日將應給付之本金連同利息90,694元，全數存於原告在銀行開設之帳戶內，若原告對民事判決有所不服，理應依法提起上訴，惟原告不以為之，竟再次提起民事賠償訴訟，以謀取不該所得實至不足取。
3、檢察官提出之證據，均未使法院達於無合理懷疑之程度，法院亦無積極證據證明被告有公訴所指犯嫌；原告聘請之總幹事曹詠函才到職三個月，根本不了解此案當下狀況，其所述推斷之收支表情況令人起疑，自非有據。實則，本案並無積極證據證明被告洪進隆任職總幹事期間社區實際收入是否如原告所列固定收入所示，復無積極證據證明被告任職期間支出低於實際收入，難認被告洪進隆此部分有公訴意旨所指業務侵占原告計2,848,731 元之犯行，復無其他積極證據被告有業務侵占之行為。
4、綜上，另案法院已於104 年1 月30日對原告提起之附帶民事訴訟予以駁回，二審法院亦於104 年11月24日判決定瓛在案。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告李鑫水部分：
1、原告所提新北地檢100 年度偵字第29275 、29231 號起訴書、102 年度易字第922 號刑事判決，或臺灣高等法院104 年度上易字第894 號刑事判決等，均僅與被告洪進隆有關，與被告李鑫水、李婉茹無涉；且刑事判決認定原告未有2,848,731 元財產遭侵占，原告請求之2,848,731 元附帶民事訴訟亦遭鈞院102 年度附民字第645 號判決駁回在案，是原告所提出證據，不足作為認定被告應負侵權行為責任或債務不履行責任之依據。再參以上開檢察署起訴書所載，被告李鑫水為輕度智能障礙之人，僅小學三年級肄業，識字不多，顯見被告李鑫水係受被告洪進隆鼓吹，擔任原告第10、11屆主任委員，被告李鑫水無擔任社區管委會主委乙職之能力，亦未經手原告社區收入支出，難認被告李鑫水有任何侵權行為或債務不履行之行為，且被告亦無任何故意、過失或可歸責性，是原告主張被告李鑫水應負侵權行為或債務不履行之損害賠償之責，委無可採。
2、按最高法院19年上字第363 號判例參照，原告即應就其受有2,848,731 元之損害，負舉證責任，惟上開鈞院及高院判決已明確認定被告洪進隆擔任原告社區總幹事期間，並無積極證據證明原告實際每月收入確如原告所主張之每月固定收入所示，復無積極證據足認此段期間之實際支出低於實際收入，故公訴意旨僅以「每月固定收入與支出之差額×被告（洪進隆）任職月份一其他社區支出及交接時社
區帳戶餘額」之差額計算原則，不應作為認定洪進隆是否確實侵占社區財產之標準，因此就被告洪進隆於上開刑事判決涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌部分不另為無罪諭知，故原告無法證明其每月實際收入、固定支出、其他支出如起訴狀附表一、二、三所示，亦無法證明每月實際支出低於收入，原告無證據證明受有2,848,731 元之損害，請求被告賠償，洵屬無據，自無足採。
3、原告雖提出薪家社區管理委員會改選陳瑛華為主任委員之變更報備證明，惟該證明文件係新北市新莊區公所於104
年2 月11日就原告第15屆改選主任委員之報備文件，而原告第15屆之任期為104 年2 月至105 年2 月，倘陳瑛華為原告第16屆之主任委員，自應於105 年2 月間即向新北市新莊區公所申請報備，方屬適法，故原告提出新北市新莊區公所104 年2 月11日新北莊工字第1042056617號函，不足以證明陳瑛華為原告法定代理人之資格；再參105 年1
月23日原告第16屆第2 次區分所有權人會議紀錄，原告社區區分所有權人總計142 人，會議當日出席人數僅31人，依薪家社區管理委員會組織章程第八條第1 項規定，縱該次區分所有權人會議係因105 年1 月8 日區分所有權人會議未達法定人數所召開，該次僅31人出席之會議，仍未達區分所有權人四分之一以上及所有權比例合計四分之一以上出席之要求，足見會議不合法，會議決議通過陳瑛華為主任委員之決議應屬無效，陳瑛華無從為原告之法定代理人。
4、參原告與被告於100 年10月14日簽署和解書，原告當時之法定代理人曾中庸似未獲管委會同意即逕自簽署和解書，故未以正式之管委會印章而係持統一編號章用印，曾中庸簽署和解書後又要求在文件上加註「此張法定代理無內容本人不予承認」之文字，且在簽署後未依和解書約定撤回告訴，故被告李鑫水已另案向原告起訴請求返還已繳付之和解金180,000 元。
5、綜上，原告請求為無理由，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如獲不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
（三）被告李婉茹部分：
被告李婉茹不是故意的，伊都不知道來龍去脈，伊並沒有住在原告社區，只是把房子租給別人。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告洪進隆於擔任社區總幹事期間，鼓吹被告李鑫水、李婉茹分別擔任第10、11屆主任委員及財務委員，而自96年5 月1 日起至100 年8 月31日止，於代理向住戶收取每月之管理費、車位清潔費及其攤位收租費後，未依規定逐筆存入系爭管委會帳戶，亦未由被告李鑫水、李𡡶
茹核章後始提領支出，而以所收取現金直接支付部分款項，僅將部分收入現金不定期存入系爭管委會帳戶，而將其業務上持有之原告社區款項2,930,731 元侵占入已，被告李鑫水、李婉茹則故意或過失未盡監督之責，被告三人自應對原告負共同侵權行為或債務不履行之損害賠償責任等語，惟被告以前詞置辯，查：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，應由債權人先證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，始得請求債務人負債務不履行責任。另就侵權行為言，被害人亦應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。且關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年度上字第363 號判例亦可參照）。原告主張其因被告洪進隆於96年5 月1 日至100 年8 月31日期間侵占社區款項2,930,731 元而受有損害，既為被告所否認，揭諸前開說明，自應由原告就此負舉證責任。
2、原告就其主張之舉證，無非係以被告洪進隆所涉業務侵占刑事案件之新北地檢100 年度偵字第29275 、29231 號起訴書、本院102 年度易字第922 號刑事判決、臺灣高等法院104 年度上易字第894 號刑事判決等件影本為證，而被告洪進隆雖應犯業務侵占罪經臺灣高等法院判處有期徒刑1 年2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，緩刑4 年確定在案，惟依該確定刑事判決所認被告洪進隆侵占社區款項僅有82,000元，即「於98年初某日，在薪家社區內，收受社區住戶王麗瓊所開立、用以支付其應繳納予社區之攤位清潔費之支票1 張（票號QA0000000 號、面額新臺幣（下同）40,000元，票載發票日為98年10月30日，下稱A
支票），竟意圖為自己不法所有，於票載發票日前某日，在不詳地點，將該票據侵占入己，並將之持向其不知情之胞妹洪寶釵換取現金40,000元。」「於100 年初某日，於薪家社區內，收受社區住戶王麗瓊所開立、用以支付其應繳納予社區之攤位清潔費之支票1 張（票號數字部分為0000000 號、面額42,000元，票載發票日為100 年10月底，下稱B 支票），竟另意圖為自己不法所有，於票載發票日前某日，在不詳地點，將該票據侵占入己，並於離任薪家管委會總幹事後之100 年11月1 日，持該支票兌領款項後，存入其於第一商業銀行中山分行00000000000 號帳戶內。」，此除有卷附上開刑事判決書可參外，並經本院調閱核閱屬實，而被告洪進隆抗辯其已賠償原告此部分82,000元款項之事實，亦為原告不爭執。
3、至原告主張被告洪進隆侵占社區其餘款項2,848,731 元部分，雖係以其所計算之社區每月固定收入169,070 元減去社區每月固定支出87,800元，計算96年5 月1 日至100 年8 月31日共52個月之餘款，再減去其他支出款項1,186,041 元及帳戶剩於款項109,268 元，而得出2,930,731 元，再減去上開82,000元，即為2,848,731 元等情為據，惟對於社區96年5 月1 日至100 年8 月31日之每月固定收入、每月固定支出及其他支出款項，原告並未能確實舉證以實其說，其是否確有2,848,731 元之損害，已非無疑，而社區收支帳目之不清，原因不一，亦無法遽為推論被告洪進隆即有侵占社區款項之不法行為，且上開刑事確定判決就檢察官所起訴被告洪進隆涉嫌侵占原告社區此部分款項部分，亦以並無積極證據足認被告洪進隆任職總幹事期間原告之實際收入是否確如固定收入所示，復無積極證據足認被告洪進隆任職總幹事期間之實際支出低於實際收入，難認被告洪進隆確有此部分業務侵占犯行，而不另為無罪之諭知在案，是被告洪進隆所辯未侵占社區其餘2,848,731
元款項，並非無據。
4、綜上可知，縱認被告洪進隆、李鑫水、李婉茹有未依社區規定收、支相關費用及審核財務之行為，原告既未能進一步證明被告洪進隆有侵占社區款項2,848,731 元之事實，揆之前揭意旨，應認其舉證責任未盡，所為主張即屬不能採信，並應受敗訴之判決。
（二）從而，原告依共同侵權行為、債務不履行法律關係，請求被告連帶給付原告2,848,731 元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
（三）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日書記官 何嘉倫
附表一：每月固定收入
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│編號 │固定收入項目│金額（新台幣）│備註 │
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│1 │住戶管理費 │118,870元 │每月收取管理費以每坪│
│ │ │ │30元計算，該社區共 │
│ │ │ │4195.67 坪，扣除7 位│
│ │ │ │管理委員，免繳管理費│
│ │ │ │共7,000元。 │
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│2 │汽車車位清潔│28,900元 │該社區住戶每個汽車車│
│ │費 │ │位300 元，共有88個住│
│ │ │ │戶停車位；外車每個汽│
│ │ │ │車車位500 元，共有5 │
│ │ │ │個外車汽車車位。 │
├───┼──────┼───────┼──────────┤
│3 │機車車位清潔│8,300元 │每個機車車位100 元，│
│ │費 │ │平均約有83個機車車位│
│ │ │ │。 │
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│4 │攤位出租費 │13,000元 │蝦攤攤位每個7000元，│
│ │ │ │豆攤、菜攤及饅頭攤位│
│ │ │ │每個2000元。 │
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│小計 │ │ 169,070元 │ │
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