臺灣新北地方法院105年度重訴字第531號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第531號

原告

桑佩珍

訴訟代理人

林辰彥律師

複代理人

黃淑怡律師

複代理人

黃豐緒律師

被告

馥鼎建設有限公司

法定代理人

顏永昌

兼上一人

訴訟代理人

顏永南（原名：顏守正）

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國106 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查：原告民事起訴狀所載原訴之聲明為：⒈被告馥鼎建設有限公司（下稱馥鼎公司）及被告顏永南應共同給付原告新臺幣（下同）750 萬元，及自民國104 年1 月25日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⒉上開750 萬元中，被告馥鼎公司應給付原告之100 萬元，應自105 年1 月27日起至清償日止，按年利率百分之6 計算之利息。⒊聲明⒈部分，原告願供擔保，請准宣告假執行，聲明⒉部分，請依職權宣告假執行。其後原告於本院105 年12月15日言詞辯論期日，當庭提出民事更正聲明暨陳報狀，變更其訴之聲明為：⒈被告馥鼎公司及被告顏永南應連帶給付原告750 萬元，及自104 年1 月25日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⒉上開750 萬元中，被告馥鼎公司應給付原告之100 萬元，應自105年1 月27日起至清償日止，按年利率百分之6 計算之利息。

⒊聲明⒈部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。聲明⒉部分請依職權宣告假執行。原告復於本院106 年9 月12日言詞辯論期日，當庭以言詞變更上開訴之聲明第2 項為：上開750 萬元中，被告馥鼎公司應給付原告之100 萬元，及自104年1 月25日起至105 年1 月26日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並自105 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，其餘650 萬元部分之利息，同訴之聲明第1 項所載。經核原告上開訴之聲明之變更，均係基於其與被告馥鼎公司所簽訂之投資協議書（下稱系爭投資協議書）所衍生之法律關係，請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明者，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆諸上開規定，應予准許。至原告於本院106 年9 月12日言詞辯論期日，就上開利息計算所為之更正，係屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之陳述者，依民事訴訟法第256條之規定，非為訴之變更，附此敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

（一）請求履行契約部分：

1、原告與被告馥鼎公司，於97年11月14日簽訂系爭投資協議書，依第4 條約定由原告投資500 萬元，被告馥鼎公司同意於申請建造執照之日起2 年結案，並支付原告750 萬元。嗣經被告馥鼎公司及執行負責人即被告顏永南評估因建案法規變更，無法達到原興建容積率，2 年期間屆至後，被告馥鼎公司仍未買到土地，經原告要求被告顏永南履行系爭投資協議書，被告顏永南稱將規劃另筆土地，並於100 年6 年25日簽立簽訂「增修補正㈠」。被告顏永南復於102 年1 月25日向原告倡議，改以規劃另案土地，惟新個案仍依系爭投資協議書繼續執行，並作成「增補修正㈡」，於文首重申：「以2 年給付所得利一次」之旨，併載明「本案投資時間2 年1 期結案甲方（即被告2 人）必須給付乙方（即原告）本金及淨利共計新臺幣750 萬元」云云，可見兩造約定以2 年為期清償本息之約定不變，有系爭投資協議書、增修補正㈠、增補修正㈡各1 份在卷可證。詎上開約定之2 年期限早已屆至，被告仍無動於衷，原告依系爭投資契約書、系爭增補修正㈡第3 條，請求被告連帶給付750 萬元及給付法定遲延利息。

（二）請求被告連帶給付票款部分：原告持有被告馥鼎公司所簽發如附表所示之支票2 紙（下稱系爭支票2 紙），於105 年1 月26日提示，均因存款不足而遭退票，有系爭支票及退票理由單各2 紙可憑。原告依票據之法律關係，請求被告馥鼎公司就上開750 萬元中給付系爭支票2 紙之票款及法定遲延利息。

（三）對被告答辯之意見：

1、增補修正㈡第1 條載明：「…今以放棄原規劃雙方採綜合評估以兩年給付所得利壹次。」等文字，可證雙方以合意廢棄系爭投資協議書所定內容，而以2 年內應一次給付為其內容。姑不論系爭投資協議書是否有以申請建造執照為給付750 萬元予原告之條件，即屬有之（假設語氣，並非自認），亦已於102 年1 月15日簽訂增補修正㈡時，兩造合意加以廢棄，故被告辯稱給付750 萬元係以系爭投資協議書申請建造執照為前提云云，實不足採。

2、被告抗辯原告所主張應給付之款項，依增補修正㈡需抵扣原告之弟即訴外人桑黎興（已歿) 借款，並提出之本票、收據、借據等影本為證，惟就原告所知，桑黎興並未向被告借款，亦未簽定上開本票、收據、借據，原告實不知上開本票、收據、借據從何而來？原告就上開本票、收據、借據之形式及實質證據力均爭執，按舉證責任之分配，應由被告對於其有借出上開款項予桑黎興之事實舉證，否則難以遽信。

3、兩造簽立系爭投資協議書，當初合意不論嗣後獲利多少、土地有無買成、房屋有無蓋成，均被告均願給付750 萬元予原告。因被告唆使原告投資，並稱投資500 萬元，於2年後可回收750 萬元，原告方願意投資500 萬元，豈知嗣後被告反悔一概否認。況依兩造於102 年間再簽訂之增補修正㈡條款，可見兩造未限定上開條件，故認被告應連帶給付750 萬元予原告。

4、兩造於102 年1 月25日簽立增補修正㈡時，原告曾懷疑被告馥鼎公司是否有能力支付750 萬元，被告顏永南表示被告馥鼎公司如嗣後有不能給付情形，其願負連帶責任，原告遂要求被告顏永南需於增補修正㈡簽名，故被告顏永南即簽署「顏守正」於執行負責人處，可見被告2 人就增補修正㈡同意給付750 萬元予原告，應係連帶債務。

5、被告馥鼎公司以原告為受款人簽發系爭支票2 紙，作為一部分投資利潤。又被告馥鼎公司於102 年1 月21日所匯款之10萬元為過年紅包，其於105 年6 月7 日匯款2 萬元係端午節禮金，均非還款。

6、證人黃勝隆證稱：「大概就是原告有懷疑過馥鼎公司是否真的會給付他750 萬元，然後顏永南也有說過，就算公司賠錢，他也會負責，並且保證絕對不會騙原告。」等語，應認原告主張實在，原告依此約定向被告請求連帶給付750 萬元，應有理由。

7、貴院於106 年7 月7 日將被告提出之本票、借據、臺北國際商業銀行信用卡申請書原本囑託法務部調查局鑑定是否為桑黎興親自簽名，惟該局函覆內容以送鑑資料不足，難以比對，是被告抗辯以桑黎興借款與原告請求金額互相抵銷，實無理由。

（四）為此，爰依系爭投資協議書、增補修正㈡第3 條及票據之法律關係，請求被告應連帶履行契約，及被告馥鼎公司負票據上之責任，並聲明：⒈被告應連帶給付原告750 萬元，及其中被告馥鼎公司應給付原告100 萬元部分，自104年1 月25日起至105 年1 月26日止，按年利率百分之5 計算之利息，並自105 年1 月27日起至清償日止，按年利率百分之6 計算之利息，應給付原告650 萬元部分，自104年1 月25日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息；被告顏永南應給付原告750 萬元部分，自104 年1 月25日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行，又原告依票據之法律關係所為請求100 萬元之本息部分，請依職權宣告假執行。

二、被告答辯意旨：

（一）本件投資人原為桑黎興，簽訂協議時才說以原告名義與被告馥鼎公司簽立系爭投資協議書，投資內容為桑黎興與被告顏永南協議、討論後訂定，桑黎興知悉若無法買到土地，即沒有利潤，原告事前均不清楚。增修補正㈠即是桑黎興提出條文給被告馥鼎公司同意後，經桑黎興蓋用手印生效，被告顏永南當時要退回投資資金並結束投資，但桑黎興一直要求延續投資，並請被告顏永南同意。

（二）因桑黎興於101 年9 月間突然死亡，翌日原告才以桑黎興原持有之行動電話門號0000000000號聯絡被告顏永南。原告於辦完桑黎興後事，與被告顏永南聯絡，雙方在系爭增補修正㈡約定，由被告顏永南於投資資金扣除桑黎興借、收款後，將餘額退還原告並結束投資，被告顏永南驚訝桑黎興為何突然死亡，心生憐憫，不得已才延續投資，並書立增補修正㈡，其內容雖有部分增修，惟系爭投資協議書條款原則還是存在不變，原告之主張與事實不符。

（三）當初桑黎興以投資名義，向被告顏永南借款180 萬元，收款如陳報狀附件㈠影本所示，均有其簽字為證，本票5 紙，共計100 萬元，亦載明其身分證字號。其中附件㈡之借據影本15張之年、月、日、金額，均由原告收取，但原告於起訴狀均未提出說明。

（四）系爭投資協議書、增修補正㈠、增補修正㈡，均由被告顏永南出面與桑黎興及原告簽立。桑黎興死亡後，當初因為桑黎興有向被告馥鼎公司借錢，被告顏永南表示把借款扣掉後，即以500 萬元扣掉桑黎興之借款後，其他部分要還給原告，但原告不要。系爭投資協議書所載馥鼎公司應給付之款項750 萬元，要有案子申請建築執照之後，才是以750 萬元來算，若沒有申請建築執照，就沒有系爭投資協議書第4 條。

（五）桑黎興向被告顏永南借款180 萬元，原告有交付100 萬元之桑黎興之借據正本給被告顏永南。系爭支票2 紙是要還系爭投資協議書所載750 萬元或500 萬元的，匯款給原告的匯款申請書也是還投資款的。增補修正㈡第2 條是桑黎興過世約2 個月後，原告打電話給被告顏永南，當時原告有看桑黎興借款的借條，看了之後也認同，不然怎麼會有增補修正㈡第2 條約定，連本票上也有寫桑黎興的住址。桑黎興的借款是分2 年扣，每年扣款一半，從利潤裡面扣，扣的同時，要退還簽名部分的單據。桑黎興本來是說要從投資額扣，但沒有利潤。

（六）爰答辯聲明：⒈請求駁回原告之訴及其假執行聲請。⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

（一）原告與被告馥鼎公司（由被告顏永南代理）於97年11月14日簽訂系爭投資協議書，又桑黎興於簽訂系爭投資投資書在場。

（二）被告馥鼎公司（由被告顏永南代理）於100 年1 月25日簽立增修補正㈠後，交付予原告（由桑黎興代理受領），被告顏永南並於增修補正㈠蓋用被告馥鼎公司及其法定代理人之印文及自己之指印。

（三）桑黎興於101年8月14日死亡。

（四）原告與被告馥鼎公司（被告顏永南代理）於102 年1 月25日簽訂增補修正㈡，並由原告於增補修正㈡上蓋用指印，被告顏永南於增補修正㈡蓋用被告馥鼎公司及其法定代理人之印文，並於甲方「執行負責人」欄簽名及蓋用指印。

（五）系爭支票2 紙係被告馥鼎公司所簽發，並交付原告，經原告於105 年1 月26日提示後，均未獲兌現。上開各項事實，有原告提出之投資協議書1 份、增修補正㈠、增補修正㈡各1 份、系爭支票2 紙、臺灣票據交換所退票理由單2 張（均影本）在卷可稽（本院卷第13至19頁），且為被告均不爭執，堪信為真實。

四、本件原告主張依系爭投資協議書第4 條、增補修正㈡第3 條之約定，原告投資時間以2 年為1 期，結案後被告馥鼎公司應給付原告本金及淨利共計750 萬元，又被告顏永南於增補修正㈡承諾擔保付款，故請求被告應連帶給付原告750 萬元之本息；另依票據之法律關係，請求被告馥鼎公司給付系爭本票2 紙之票款共計100 萬元之本息，並聲明如前；被告則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈原告主張依增補修正㈡第3 條之約定，請求被告馥鼎公司給付投資款之本金及淨利共計750 萬元，是否有理由？⒉被告顏永南是否應與被告馥鼎公司就增補修正㈡之投資款本金及淨利，負連帶給付責任？

⒊被告馥鼎公司應給付原告之投資款本金及淨利，是否應扣除桑黎興之借款？其應扣除金額為何？⒋原告請求被告馥鼎公司給付系爭支票2 紙之票款本息，是否有理由？爰分述如下：

（一）原告主張依增補修正㈡第3 條之約定，請求被告馥鼎公司給付投資款之本金及淨利共計750 萬元，是否有理由？

1、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。次按當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間契約相關行為之規範；縱或契約約定之權利義務有失平之處，除依法定程序變更外，雙方均應受其拘束，不得任意排除約定之法效（最高法院104 年度台上字第2192號判決意旨參照）。

2、經查：觀諸系爭投資協議書載明：「茲因甲方（即被告馥鼎公司，下同）預購座落地號台北市○○區○○段○○段000 地號土地興建房屋銷售，經雙方協議訂定條款如下，以資共同遵循：一、甲方同意乙方（即原告，下同）投資新台幣500 萬元正予上項土地承購及興建房屋銷售並分配利潤。二、雙方同意依甲方銷售本案房地所得款，扣除所有支出成本含銀融資貸款及甲方自籌購買土地款、本案應付之工程款、全部管銷費用、稅金、貸款利息、本案所支付之公關費用（含仲介費）等，其餘淨利再行分配，其依本案評估實際淨利乙方應可實得新台幣250 萬元正，甲方須負責支付乙方。三、甲方責任須負責興建完成本案之房屋及銷售並應依第二條款內容支付乙方所投資之本金加淨利共計新台幣750 萬元正，甲方不得異議。四、本案投資時間雙方同意以申請建造執照之日起兩年結案，甲方必須負責支付乙方本金及淨利共計新台幣750 萬元正。五、本協議書一式兩份，甲、乙雙方各執一份為憑。」等文字；及增補修正㈠載明：「因原開發案土地之建築法規變更無法達到原興建容積率，所以放棄原案改以規劃另案土地雙方並依協議書繼續執行新個案。」等文字；增補修正㈡載明：「一、因政府頻修改政策使行政區域房地產價位震盪太大而引發個案一直無法正確分析評估價值，風險又太高以致延誤及影響開發案，今以放棄原規劃雙方採綜合評估計以兩年給付所得利壹次。…三、本案投資時間兩年為壹期，結案甲方必須給付乙方本金及淨利共計新台幣柒佰伍拾萬元整。但應扣除第二條款後給付乙方。」等文字。又參諸證人即原告配偶黃勝隆於審理中證稱：見過系爭投資協議書，是被告顏永南與原告簽約，當時我也在場，被告顏永南要原告投資500 萬元，2 年後他會給付750 萬元，就是投資房地產。原告有投資，我記得她給了1 張450 萬元的票及現金50萬元。增補修正㈡簽約時有原告、被告顏永南與我，當時原告有建議讓律師來擬合約書，但是被告顏永南不願意。被告顏永南只說2 年後會給我們750 萬元。本來我們不願意投資，那他不願意還給我們投資款，他就叫我們再投資2 年。增補修正㈡第3 條，是原告懷疑過被告馥鼎公司是否真的會付給她750 萬元，被告顏永南也有說過，就算公司賠錢，他也會負責，並且保證絕對不會騙原告等語（本院卷第108 至110 頁）。可知原告於97年11月14日投資被告馥鼎公司500 萬元，作為被告馥鼎公司預購坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地以興建房屋銷售之用，原告與被告馥鼎公司並約定「以申請建築執照之日起兩年內結案」為權利行使期限之屆至，原告得向被告馥鼎公司請求給付投資款本金及利潤共計750 萬元。其後2 年期間屆至，被告馥鼎公司仍未履行，亦未申請建築執照，故簽立增補修正㈠，同意「放棄原案」改以規劃預購他筆土地，承諾依協議書繼續履行。惟2 年期間又屆至，被告馥鼎公司仍未能履行，故再與原告簽訂增補修正㈡，雙方同意「放棄原規劃雙方採綜合評估以兩年給付所得利1 次」，並約明原告投資期間再展延2 年，期間屆滿被告馥鼎公司應給付原告本金及淨利共計750 萬元，但應扣除桑黎興向被告馥鼎公司之借款，本院參酌原告與被告馥鼎公司所約定，由原告出資由被告馥鼎公司預購土地以興建房屋獲利，並定期由原告取得固定利潤之契約，並無違反何項強制規定或公序良俗，依私法自治及契約自由原則，應為有效。

3、被告馥鼎公司雖辯稱原告依增補修正㈡第3 條所為請求，仍應以被告馥鼎公司申請建築執照為前提云云。惟查，增補修正㈡第3 條僅謂投資時間2 年為1 期，結案被告馥鼎公司應給付原告本金及淨利共計750 萬元，並未如系爭投資協議書第4 條明文約定「申請建築執照」等文字，且於增補修正㈡載明「放棄原規劃」採「綜合評估方式」計算原告利潤，堪信原告與被告馥鼎公司之真意，應為以2 年作為結案期間，期間屆至，被告馥鼎公司即應給付原告本金及利潤共計750 萬元。復參酌原告自97年11月14日投資被告馥鼎公司500 萬元，約明定期取得本金及利潤，且已經被告馥鼎公司2 次展延履約期限，若解釋為仍應由被告馥鼎公司取得建築執照後2 年始應給付原告本金及利潤，則被告馥鼎公司若消極不購買土地或申請建築執照，原告取得其投資款本金及利潤，豈非遙遙無期，對原告殊為不利，絕非原告簽定增補修正㈡之真意所在，而被告馥鼎公司既以購買土地興建房屋銷售為業，於簽約時顯已評估不動產價格、市場景氣、購地建屋之成本與獲利及所需花費之時間，其因此與原告約定之2 年期限，自應以簽訂增補修正㈡之102 年1 月25日起算，方為適當，是被告馥鼎公司上開辯解，應無理由。

4、準此，原告主張依增補修正㈡第3 條之約定，請求被告馥鼎公司給付投資款之本金及利潤共計750 萬元，及自2 年之期限屆至之翌日即104 年1 月26日（原告主張遲延利息起算日為同年月25日，應有誤算）起至清償日止，按年利率百分之5 計算之遲延利息，為有理由。

（二）被告顏永南是否應與被告馥鼎公司就增補修正㈡之投資款本金及淨利共計750 萬元，負連帶給付責任？

1、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張被告顏永南就增補修正㈡第3 條所約定之義務，應與被告馥鼎公司負連帶責任，自應由其就被告顏永南為增補修正㈡之契約當事人，及該契約有「明示」被告顏永南、馥鼎公司應負連帶責任等節，負舉證責任。

2、原告主張被告顏永南應就投資款本金及淨利共計750 萬元負連帶給付責任，無非以其與被告馥鼎公司簽訂增補修正㈡時，被告顏永南表示如嗣後有不能給付之情形，願負連帶責任，並於增補修正㈡之甲方「執行負責人」欄簽名蓋用指印等情為據，被告顏永南則否認其應負連帶責任（本院卷第108 頁）。查：被告顏永南固於增補修正㈡甲方「執行負責人」欄簽名及蓋用指印，然「執行負責人」並非法律用語，究係契約當事人、被告馥鼎公司之代理人抑或連帶保證人，涵義並非明確；又證人黃勝隆於審理中證稱：被告顏永南也有說過，就算公司賠錢，他也會負責等語（本院卷第110 頁），然此所謂之「負責」，究係指保證責任或契約責任，亦屬不明，故認原告就被告顏永南為增補修正㈡契約當事人一節，其舉證有所不足。本院認增補修正㈡既未列被告顏永南為契約當事人，並明示其應負連帶責任，且本件係肇因於原告投資被告馥鼎公司以購買土地興建房屋賺取利潤而來，原告自始投資之對象即為被告馥鼎公司，並非被告顏永南之個人，應難認被告顏永南為契約當事人，而命其負增補修正㈡第3 條之給付義務，更難認其應與被告馥鼎公司負連帶給付責任。至被告顏永南是否應負保證人責任部分，因原告未援引保證契約為訴訟標的，自不在本院審理範圍內，附此敘明。

3、準此，原告主張被告顏永南應與被告馥鼎公司就增補修正㈡之投資款本金及淨利共計750 萬元，負連帶給付責任，為無理由，應予駁回。

（三）被告馥鼎公司應給付原告之投資款本金及淨利，是否應扣除桑黎興之借款？其應扣除金額為何？

1、按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文。又按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例參照）。

2、查：增補修正㈡固載明：「二、桑黎興與貴公司借款金額（簽名部分）總額核算以單據簽名部份為證，並以兩年壹次平均扣款百分之五十同時退還簽名部份50％之單據作廢（正本）。三、本案投資時間兩年為壹期，結案甲方必須給付乙方本金及淨利共計新台幣柒佰伍拾萬元整。但應扣除第二條款後給付乙方。」等文字，堪信原告與被告馥鼎公司確有約定，被告馥鼎公司應給付原告之本金及淨利應扣除桑黎興向被告馥鼎公司貸款之債務後，其餘款項才應給付予原告，然增補修正㈡並未載明桑黎興積欠借款債務之實際金額，自應由被告馥鼎公司就其對桑黎興借款債權存在之事實，負舉證責任。被告馥鼎公司就此固提出本票（發票人：桑黎興、發票日：96年10月31日、金額15萬元）影本1 紙、借據（收據）影本14紙在卷為憑（本院卷第50至57頁），惟原告否認上開本票及借據之真正，被告馥鼎公司雖聲請鑑定上開本票及借據所示「桑黎興」簽名之真正，經本院檢附被告馥鼎公司提出之上開本票原本1 紙、借據原本2 紙，及桑黎興之台北國際商業銀行白金信用卡申請書原本，囑託法務部調查局鑑定結果，經該局認因送鑑資料不足，就現有資料歉難鑑定，有該局106 年7 月26日調科貳字第10603321970 號函在卷可參（本院卷第175 頁），又因桑黎興已經死亡，顯無法依上開函文所示由桑黎興當庭書寫直、橫式簽名及爭議本票上大寫金額、地址及身分證統一編號各10遍之筆跡原本併同鑑定，揆諸上開說明，被告馥鼎公司無法證明上開本票及借據係屬真正，上開本票及借據自難作為證明被告馥鼎公司對桑黎興有借款債權存在之證據，是被告馥鼎公司主張原告所得請求之投資款本金及淨利應扣除上開本票及借據所示之金額，要無足採。

3、至被告馥鼎公司辯稱原告已受領12萬元，並提出新北市中和地區農會匯款申請書影本2 紙（匯款日期分為102 年1月21日、105 年6 月7 日、匯款人均為被告馥鼎公司、受款人均為原告、匯款金額分為10萬元、2 萬元）附卷為憑（本院卷第60頁）。原告則坦承確有受領上開12萬元，然辯稱：10萬元是快過年的紅包，2 萬元是端午節過節用，不是還我們的錢等語（本院卷第95頁），本院審酌原告與被告馥鼎公司除本件投資外，並無其他債權債務關係，若無本件投資，被告馥鼎公司衡情應無給付上開過年紅包、端午禮金之理，故認上開12萬元應屬投資利潤之一部，應自原告所得請求之利潤中扣除，是原告所得請求被告馥鼎公司給付之款項應為738 萬元（計算式：7,500,000 元－120,000 元＝7,380,000 元）。

（四）原告請求被告馥鼎公司給付系爭支票2 紙之票款本息，應有理由：按支票到期不獲付款時，執票人於行使或保全支票上權利之行為後，對於背書人、發票人及支票上其他債務人得行使追索權。發票人應照支票文義擔保支票之支付。執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6 釐計算，前開規定於支票準用之，票據法第85條第1 項、第126 條、第133 條、第144 條分別定有明文。又按發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之（最高法院48年台上字第389 號民事判例意旨參照）。查：本件被告馥鼎公司就有簽發系爭支票2 紙交付原告，用以擔保上開投資款之本金及淨利債務，既不爭執，且系爭支票2 紙經原告提示不獲兌現，原告自得行使追索權，請求被告馥鼎公司給付票款100 萬元及自付款提示日即105 年1 月26日起至清償至止，按年利率百分之6 計算之利息。至被告馥鼎公司雖以系爭支票2 紙原因關係即上開投資款本金及淨利債權債務關係為抗辯，惟被告仍應給付投資款本金及淨利共計738 萬元，已如前述，其金額大於系爭支票之票款，應認被告馥鼎公司所為票據抗辯為無理由。是原告依票據之法律關係，請求被告馥鼎公司給付100 萬元，及自105 年1 月27日（原告請求之票據利息起算日晚於付款提示日之同年月26日，自應准許）起至清償日止，按年利率百分之6 計算之利息，為有理由，應予准許，又此部分金額利息之計算，較上開年利率百分之5 有利於原告，自應以百分之6 作為此部分金額之計算標準。

五、綜上所陳，原告依增補修正㈡第3 條及票據之法律關係，請求被告馥鼎公司給付738 萬元，及其中100 萬元部分，自104 年1 月26日起至105 年1 月26日止，按年利率百分之5 計算之利息，自105 年1 月27日起至清償日止，按年利率百分之6 計算之利息；其餘638 萬元部分，自104 年1 月26日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，認均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，併准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。至原告就其依票據之法律關係所為請求100 萬元部分，促請本院依職權宣告假執行，然該部分雖係命被告清償票據上債務之判決，惟並非適用簡易程序而為，核與民事訴訟法第389 條第1 項第3 款所定要件不符，原告所為促請難認有據，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、據上論結，原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項前段，判決如主文。