臺灣新北地方法院106年度訴字第2473號

• 裁判案由: 返還不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 25 日
• 法官: 張誌洋
• 原告: 石文彥
• 被告: 蔡宜芳

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2473號原　　　告　石文彥
訴訟代理人　賴安國律師
複　代理人　張睿平律師
訴訟代理人　劉彥廷律師
被　　　告　蔡宜芳
訴訟代理人　許進德律師
劉金玫律師
吳玄律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國106 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。查：本件原告提起本件訴訟，其訴訟標的原依民法第602 條第2 項反面規定、第179 條、第184 條之規定為請求，其後原告於民國106 年10月31日提出民事準備㈠狀，主張兩造間成立以「美化被告債信為目的，將被告網路銀行之帳戶及密碼交由原告掌管及使用」之無名契約（下稱系爭無名契約），因被告擅自變更網路銀行密碼，違反系爭無名契約之約定，故依民法第227 條第1 項準用同條第226 條第2 項之規定，請求被告負擔債務不履行之損害賠償責任，並追加上開條文為訴訟標的。經核原告上開訴訟標的之追加，與原訴訟標的均係基於原告操作被告之網路銀行帳戶過程中，有將金錢匯至被告申設帳戶內，請求被告返還新臺幣（下同）200 萬元予原告，與原訴本於同一請求基礎事實，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭法條規定，不在禁止之列，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）兩造於95年間結識後隨即交往並同居，被告當時遭逢經濟及周轉上困難，支票多次跳票（原證1 ），其所經營之宜鴻投資顧問股份有限公司經營不善，於96年初廢止營業（原證2 ），是以被告一直向銀行借貸資金進行投資、獲取投資利潤維持生活所需，因銀行貸放款之金額及利率均會因個人債信及財團法人金融聯合徵信中心之信用評分而受影響，鑑於被告之財務狀況不佳，為避免銀行借貸額度降低或利率提高，以致無法投資獲利，原告本身經營銀樓而持有較多資金，基於兩造為男女朋友且共同居住生活，理應相互扶持，原告同意無償協助被告創造帳戶資金流動活絡跡象以供銀行參考，兩造之間遂協議「由原告以自身資金操作被告帳戶資金流動，以美化及增加被告之債信」（下稱系爭協議），被告並因此將其所有銀行帳戶之網路銀行密碼交予原告，方便原告操作兩造帳戶資金，在兩造協議及配合下，成功提高被告之債信及信用評價，有臺灣高等法院105 年度上字第431 號民事事件（下稱高院另案）105 年5 月27日準備程序筆錄第9 頁倒數第9 行以下記載可參（原證3 ）。期間原告為協助被告美化及提高債信，將原告之上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行）承德分行、南京東路分行之帳戶內之資金匯至被告所申設之帳戶，自96年8 月27日起至102 年9 月5 日止，共匯入2,005 萬9,945 元（原證4 、附件2 ），並以此資金在被告所申設之帳戶操作資金交互流通（原證5 、附件3 ），以美化被告債信及創造帳戶資金流動之外觀，嗣後再分批將資金匯回原告之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）民生分行之帳戶，自97年8 月12日起至102 年6
月16日止，共匯回1,068 萬3,305 元（原證6 、附件4 ），藉此創造資金充裕及流動態樣，惟原告尚留原屬原告所有之資金937 萬6,640 元（計算式：20,059,945元－10,683,305元＝9,376,640 元，原告誤算為9,376,440 元）於被告申設之帳戶內，以備銀行後續檢視及審核被告之債信資料。
（二）被告自承因原告之幫助，借款額度從900 萬元增貸至1,800 萬元，成長幅度高達2 倍之鉅（原證3 ）。惟被告所述僅為實際狀況之一部分，依被告之帳戶資料顯示，其自95年起，向銀行貸款之金額總計高達4,321 萬元（附件5 ），遠超過其原先之債信額度，被告因此得以繼續投資賺取生活所需。原告因兩造同居多年，感情深厚，對被告毫無防備，詎料，被告發現原告經濟狀況衰退後，竟於102 年8 月9 日，藉故吵架而私自更改部分網路銀行密碼，意圖捲款離開（原證7 ），此參被告所有之玉山銀行基隆路分行帳戶於102 年8 月9 日匯入1 筆400 萬元之貸款後，被告隨即更改帳戶密碼，之後該帳戶再無任何網路轉帳即可知（原證5 、附件5 ）。原告未察覺被告之意圖，認為僅係夫妻之間吵架，一時氣憤衝動所為，仍繼續在未變更密碼之帳戶為被告維持資金流動（附件2 、3 ），然被告竊占原告資產之心意已決，非但拒與原告聯繫，隨後更陸續變更其於網路銀行密碼。準此，被告應返還原告之資金共計937 萬6,440 元，原告念及與被告間之舊情，為免其返還金額過多造成被告生活困難，願為兩造留有斡旋餘地，故僅就原告所有資金937 萬6,440 元之一部即200 萬元為一部請求。
（三）兩造由原告提出要約，並經被告承諾後，成立系爭無名契約，被告應依系爭無名契約關係，返還網路銀行之匯款或負違約之損害賠償責任：
1、原告有對被告提出成立系爭無名契約之要約：參以高院另案105 年5 月27日準備程序筆錄第9 頁倒數第4 行以下，被告具結證稱：「我很信任上訴人（即本件原告，下同）。上訴人說什麼我都聽他的…錢的部分，上訴人也說要過來過去，說要做金流。…這些交易資料如何發生的，我大部分都不知道。上訴人也說從電腦轉帳不需要告訴我。」（原證3 ），可知原告確實有向被告提出要約，要求被告將網路銀行之帳戶密碼交由原告掌管及使用，被告亦聽從原告要約而同意，顯見兩造間確有系爭無名契約之存在，被告方會同意原告進行網路銀行轉帳時並不需告知被告，於高院另案審理過程中，兩造因金錢糾紛對簿公堂，勢如水火，殊難想像被告甘冒偽證之罪責，為不實陳述之必要。是以原告有對被告提出系爭無名契約之要約，並經被告承諾之事實，至為灼然。
2、兩造互為意思表示合致，成立系爭無名契約：
⑴被告收受原告之要約後，將其申設之富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）承德分行、上海銀行承德分行、上海銀行內湖分行、上海銀行南京東路分行、玉山銀行基隆路分行、玉山銀行營業部、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）營業部、元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）營業部等高達8 個不同帳戶之網路銀行帳戶之帳號、密碼交付原告，供原告操作使用。
⑵原告自96年8 月27日起開始操作被告上開網路銀行帳戶，至102 年9 月5 日止，共歷經約7 年之久，被告對此全無反對之意思，並陸續於98年6 月26日、99年1 月14日、99年9 月17日、99年9 月20日、99年10月20日、100 年1 月11日、101 年4 月2 日、102 年8 月9 日分別向上海銀行、玉山銀行貸款高達3,151 萬元（附件5 ），且原告於95年間已向玉山銀行貸款1,170 萬元，故原告一共貸款4,321 萬元。
⑶參諸網路銀行皆會有如玉山個人網路銀行約定條款第17條第2 項約明：「貴行及立約人於發現有第三人冒用或盜用使用者代號、密碼、或其他未經合法授權之情形，應立即以電子郵件、電話或書面方式通知他方停止使用該服務並採取防範措施。」（原證10），然被告從來沒有通知銀行其帳戶、密碼有遭他人冒用或盜用。
⑷基此，足見被告對於系爭無名契約有承諾，縱非明示承諾，亦有默示承諾存在，故兩造之意思表示一致，成立系爭無名契約。
3、原告對系爭無名契約之存在及兩造意思表示如何達成一致，已充分舉證，被告若否認系爭無名契約存在，需舉出反證，方得以推翻：
⑴被告辯稱兩造間有同居共財，惟被告所提出之資料均與本件網路銀行轉帳事務無關，況原告所操作之上開8 網路銀行帳戶，若照被告所稱該款項為生活費用之分攤云云，一般僅需交付銀行「帳號」予原告匯入金額即可，根本無須交付銀行「密碼」，況兩造約定1 個生活用帳戶即為已足，殊無將8 個帳戶密碼都交給原告之理由，被告所辯實難符合一般正常社會通念與生活經驗。
⑵承上，原告就系爭無名契約之存在，以及其要約、承諾如何形成，皆已完整舉證，更有被告經具結之證言可憑，被告雖否認系爭無名契約存在，惟從未提出任何證據作為反證，顯然僅空言否認，其辯解不足為採。
（四）系爭無名契約並無違背強制規定或公序良俗，依契約自由原則，系爭無名契約具有法律上之效力：
1、人脈資源屬現代金融之重要資產，銀行核貸或進行徵信時，僅需客觀資料顯示確實有金錢往來或金錢記錄即可，蓋縱使金錢並不從屬於帳戶所有人，而係帳戶所有人透過人脈、交情等關係所創造或取得，該金錢流動實更彰顯借貸人之人脈價值，而為銀行債信重要參考依據。是銀行所進行之徵信，目的在確認借款人存借（含保證）之客觀往來數據情形，並無調查該存借背後原因及是否真實資金移動之問題，故原告與被告依契約關係將金錢匯入彼此帳戶，實係彰顯被告具備進行此種資金往來之人脈資源及能力，當無違背強制規定或公序良俗，系爭無名契約自有法律上之效力。
2、又參以臺灣高等法院95年度重上更㈠字第214 號民事判決意旨（附件6 ），可見以自身資金匯入他人帳戶作為美化債信或他人財力證明之用，實為實務上常見之行為，自無違反強制規定或公序良俗之疑慮，如依當事人之意思或其他情形，可認當事人間有此合意，系爭無名契約自屬有效成立。
（五）被告擅自變更網路銀行密碼，違反兩造間系爭無名契約之約定，應負擔債務不履行之損害賠償責任：
1、被告既將上開網路銀行之帳號、密碼皆交由原告，並由原告將自身資金匯入其中以創造資金往來、美化債信，兩造顯有共識，被告負有「提供原告正確之網路銀行帳號密碼，使原告可操作被告網路銀行」之義務，原告則享有「可隨時依被告提供之網路銀行密碼匯入或取回屬於自身金錢」之權利，詎料被告擅自更改密碼，使原告無法使用被告之上開網路銀行帳戶將自身款項匯出，自屬可歸責於被告之不完全給付。
2、又縱被告再重新提供上開網路銀行帳戶之正確密碼予原告，因上開網路銀行帳戶之款項，均已遭被告挪用，原告亦無法將當初匯入之被告網路銀行帳戶中之自身金錢轉回自身所有，顯然縱使補正，亦無法與系爭無名契約之債之本旨相符，且原告因此受有留存於上開網路銀行帳戶內之金錢無法領回之損失，依最高法院102 年度台上字第182 號民事判決之意旨，自應依民法第226 條第2 項規定請求損害賠償。
（六）退步言之，若被告主張其更改密碼係屬解除契約之意思表示（假設語氣，原告否認之），被告應依不當得利之規定，返還帳戶內之金錢予原告：
1、被告明知上開網路銀行帳戶內之金錢，僅係原告為被告創造金流及美化被告之債信，而暫入上開網路銀行帳戶，被告亦同意提供上開網路銀行帳戶密碼予原告，使原告可隨時依被告提供之網路銀行密碼匯入或取回屬於自身之金錢，顯見被告明知原告並無移轉金錢所有權之意思，原告隨時可將上開網路銀行帳戶匯款之金錢移轉回自身帳戶，縱使金錢係存於上開網路銀行帳戶，亦未脫離原告之支配，惟被告竟擅自違反協議變更網路銀行密碼，致使原告無從取回屬於自己金錢，顯見受益人（即被告）之受益，係因自身變更密碼之舉動所致，非直接由受損人（即原告）之給付行為而來，自屬「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」。
2、退步言，縱認該不當得利係屬「給付型不當得利」（假設語，原告否認之），參以最高法院93年度台上字第1366號判決意旨，可知不當得利受領人若知其無法律上原因，即有返還義務存在，於兩造間有系爭無名契約存在，被告變更上開網路銀行帳戶密碼，致原告無法取回自己之金錢，顯然係以客觀行為片面終止系爭無名契約，於系爭無名契約終止後存於被告帳戶之原告金錢，顯然為被告知無法律上之原因時所現存之利益，應附加利息，一併返還。
（七）退萬步言，縱認被告片面變更網路銀行密碼之行為並非終止契約，按民法第256 條及最高法院67年台上字第3701號民事判例、臺灣高等法院95年度重上更㈠字第214 號判決意旨，原告以民事言詞辯論意旨狀繕本之送達，作為終止系爭無名契約之意思表示，則自上開書狀繕本送達被告後，系爭無名契約已告終止，被告受有上開網路銀行帳戶匯款之利益，自屬無法律上之原因，而有不當得利。
（八）兩造間縱未成立系爭無名契約，亦應有成立金錢消費寄託關係，被告應依民法第602 條返還原告所寄託金錢：
1、查原告確有將自身金錢移轉至被告各銀行帳戶內，以創造金流及美化被告之債信，而被告則將上開網路銀行帳戶密碼交由原告，便利原告得隨時取回相同數量之金錢，被告更自承：「錢的部分，上訴人也說要過來過去，說要作金流。後來真的我的貸款就從900 萬可以增貸至1,800 萬…這些交易資料如何發生的，我大部分都不知道。上訴人也說從電腦轉帳不需要告訴我。」等語（原證3 ），可知兩造間確有系爭協議存在，被告明知且同意原告可隨時將以寄託之意思移轉至被告帳戶內金錢自行取回而無須告知，就此而論，系爭協議應屬消費寄託契約。兩造間既成立消費寄託，亦無就寄託物之返還定有期限，原告得隨時請求被告返還寄託之金錢。
2、被告於102 年8 月9 日變更網路銀行帳戶密碼時，違反系爭協議，原告即有向被告請求應將原告之資金返還，然被告拒不配合，更陸續變更其餘網路銀行帳戶之密碼，致使原告無法將自身資金取回，是被告自102 年8 月9 日即有遲延給付之情，應以該日為利息起算日。退步言之，倘被告否認上情，即以本件起訴狀之送達作為請求返還全數金錢寄託之通知，並以本件起訴狀之送達翌日為利息之起算日。
（九）被告明知自身帳戶之金錢屬原告所有，僅為創造金流及美化被告債信，而暫匯入被告上開網路銀行帳戶，其亦同意原告得隨時依其提供上開網路銀行帳戶密碼取回屬於原告之金錢，然被告擅自更改密碼，更將帳戶內資金據為己有，致原告無法取回自身財產，屬故意侵害原告財產權之不法行為。又原告基於兩造同居情侶關係，無償對被告提供幫助、信賴被告，而將自身財產匯入被告帳戶，未料被告更改密碼捲款離開，其行為實難謂非悖反規律社會生活之根本之公序良俗，依最高法院55年台上字第2053號民事判例，被告之行為係以背於善良風俗之方法，加損害於原告，應依民法第184 條第1 項、第2 項賠償原告所受之損害。
（十）對被告答辯之意見：
1、原告已多次表明，本件訴訟係針對兩造間因系爭無名契約所生之糾紛，然被告所列舉之款項及事件，由客觀資料觀之，無任何一筆與本件「被告變更網路銀行帳戶密碼、將原告匯入其中之款項據為己有」相關，被告亦從未舉證及說明所列舉之款項與本件系爭無名契約之關聯何在，被告之抗辯顯於法無據。
2、若被告認為其占有原告依系爭無名契約所匯入之資金，具有法律上之依據，按民事訴訟法第277 條之規定，需就有利於己之事實負擔舉證責任，惟被告迄今未提出任何證據證明其占有係有法律上之原因。
3、被告辯稱兩造為同居共財關係，惟查「同居共財」實非法律上之概念，更非被告可侵吞原告資金不還之法律上理由，被告若欲主張其占有原告之資金具有法律依據，相關金錢往來可能是生活費用之分擔或贈與等，自應就有利於已之抗辯逐項說明並分別舉證，斷無以「同居共財」此法律依據、要件及效力不明之語「概括」而為抗辯之理。
（）為此，爰擇一依：系爭無名契約及民法第227 條第1 項準用同法第226 條第2 項之不完全給付規定，請求損害賠償、民法第179 條不當得利、民法第184 條第1 項、第2 項侵權行為、民法第602 條第2 項反面規定之消費寄託等法律關係為請求，並聲明：⒈被告應給付原告200 萬元，及自102 年8 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
（一）原告起訴前，已將兩造上開銀行往來紀錄以「借款」為由，起訴請求被告返還借款，經貴院104 年度訴字第3167號民事判決（下稱另案第一審判決）及高院另案民事判決（被證1 、2 ），判決原告敗訴並確定，卻另提起本件訴訟：
1、另案第一審判決所載該案原告之主張係：「原告自96年起，分別由其上海銀行、玉山銀行、華泰銀行及現金匯款等方式，共匯款40,413,405元予被告，扣除被告匯入原告帳戶之27,647,954元，尚差12,865,451元，此有上海銀行對帳單（原證3 ），玉山銀行對帳單（原證4 ），華泰銀行對帳單（原證5 ），現金匯款對帳單（原證6 ）可稽。本件請求之金額，即是上述差額中之一部分，兩造間如此長時間（96年-102年），如此頻繁的往來及金額甚為巨大，不是借貸關係，還有其他之法律關係？」（被證1 ），原告不服另案第一審判決提起上訴，並擴張其聲明：「上訴人起訴主張：兩造前為同居男女朋友關係，自95年至102
年間，被上訴人以投資股票或清償貸款為由向伊借款，伊分別自上海銀行、玉山銀行、華泰銀行等帳戶或持現金臨櫃匯款至被上訴人帳戶，被上訴人其間亦曾還款，惟經結算後，伊匯予被上訴人之金錢多於被上訴人匯還之金額，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付伊差額之一部170 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院主張兩造匯款差額為1,519 萬6,765 元，而追加請求其餘差額1,349 萬6,765 元本息，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人170
萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。追加之訴聲明：被上訴人應再給付1,349 萬6,765 元及自106 年3 月3 日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息。並均陳明願供擔保請准宣告假執行。」，而高院另案亦判決原告敗訴。
2、前揭案件中，原告所提出之兩造銀行帳戶往來紀錄，包含本件起訴之帳戶往來紀錄，此由原告提出之相關帳戶往來資料，多來自高院另案函調之資料，即可佐證。原告在高院另案主張這些往來是「借款」、「還款」，甚至於105
年6 月2 日準備程序時（被證3 ），受命法官表示「匯款原因未必是借款有何意見？」時，上訴人訴訟代理人回應「匯款原因就是借款。」，但在本案改主張這些往來係協助被告美化債務提高債信，並依金錢消費寄託關係、不當得利、侵權行為請求權，請求被告返還云云，原告於本案主張明顯不同於其於前案之主張，顯屬權利濫用、違反禁反言原則，委無足採。
（二）退步言之，原告主張兩造有金錢消費寄託關係、不當得利、侵權行為等，皆應負舉證責任。且依照原告主張本案其所謂金錢匯款往來係因為美化債務（被告否認之），不符合民法第589 條規定消費寄託之要件，何況相關帳戶皆由原告操作，此已由高院另案民事判決認定（被證2 第4 頁），依高院另案民事判決之爭點效，足證被告未替原告保管金錢。另依原告所提出之律師函（原證8 ），原告於104 年3 月3 日委請律師對被告主張權利，縱原告有侵權行為損害賠償請求權（假設語氣），該侵權行為損害賠償請求權，顯已罹於時效。
（三）高院另案民事判決，已經明確認定，兩造就上開網路銀行帳戶往來無法窺諸兩造交往、金錢往來之全貌，原告會自行提領被告之帳戶款項，在此情形下，本件擷取部分高院另案之銀行往來紀錄，有無法窺諸兩造金錢往來全貌之問題（被證2 第4 頁）：
1、證人即鑫興銀樓前員工鐘富華於高院另案證稱：「（法官：你在銀樓工作時，上訴人（即本件原告，下同）有無請你幫忙匯款？）有，帳單會請我去便利商店繳納或銀行領錢、存錢、轉帳、匯款。…我記得店裡面還有兩造的存摺，都是由上訴人保管也由他自己運作。」等語（被證5 ）。
2、證人即鑫興銀樓前員工林薇甄於高院另案證稱：「（法官：有無幫被上訴人匯款給上訴人還款？）都是上訴人要我匯款，只是有時以被上訴人（即本件被告，下同）名義匯款出去。被上訴人從來不會請我匯款，因為她也沒有錢。我去銀樓時，被上訴人就沒錢。兩造都跟我說過被上訴人的公司倒閉。」等語（被證6 ），但由該案卷內之匯款申請書（被證7 ），可見於99年10月12日，被告之上海銀行承德分行帳戶（帳號：00000000000000號）有被林薇甄提領100 萬元，匯到原告之臺北市九信合作社帳戶。前揭過程參看上海銀行匯出匯款申請書（被證7 ），上半部的代理人姓名及證照號碼欄位記載「林薇甄」，下面最後客戶簽名欄簽「林薇甄」，即可見這筆100 萬元匯款是林薇甄到銀行辦理的。而上開上海銀行匯出匯款申請書（被證7
）中間欄位「收款人：石文彥」的下面欄位「對方科目」所載「00000000000000」，即是被告之上海銀行帳戶，足證該筆匯款就是由被告上開上海銀行帳戶提領匯出的（註記：上開銀行取款憑條（被證8 ）之帳號戶名可證該帳號是被告的）。亦即上開上海銀行匯出匯款申請書（被證7
）之款項明明是由被告之上海銀行帳戶提領匯出的（被證8 ），但林薇甄卻在上開上海銀行匯出匯款申請書（被證7 ），故意將匯款人、收款人都寫成「石文彥」，此一例子可見依照林薇甄所言都是原告交代她匯款，此筆匯款是由被告帳戶領100 萬，再跨行匯給原告，足證原告會自行提領被告帳戶款項。
3、被告於高院另案調取之同一帳戶之提款單數張，都有林薇甄依據原告指示提領被告帳戶內之現金，且用途不明之情形。首先，99年10月12日上海銀行取款憑條（被證8 ）上之字跡對照上開上海銀行匯出匯款申請書（被證7 ），便可確認是林薇甄所書寫提領無誤。而其他上海銀行取款憑條數紙（被證9 ）上的字跡也都和99年10月12日上海銀行取款憑條（被證8 ）上字跡相同，金額為：80萬、150 萬、53萬、12萬、7 萬、4 萬、1 萬、12萬、20萬元，皆係林薇甄於99年10月到100 年1 月提領，短短2 至3 個月就領了近340 萬，林薇甄又在高院另案證稱被告不會叫她領錢，那林薇甄顯然是奉原告之命去提領被告帳戶內之現金。
4、林薇甄除聽命原告提領上海銀行承德分行之近340 多萬元外，有關台新銀行部分，短短不到1 個月，原告又指示林薇甄領取：⑴99年12月2 日之31萬元、⑵99年12月7 日之50萬元、⑶99年12月28日之70萬元等，合計高達151 萬元之款項（被證10）。
5、準此，僅上海銀行承德分行及台新銀行兩個帳戶，被告於前案所查之部分資料，原告即已領取被告之現金高達500
萬元，而其他尚未能查得之資料則根本難以計算（兩造交往達7 年多），顯見原告之手法乃係先利用轉帳至被告帳戶，再以現金領取之方式，逐步將被告之資產掏空。兩造交往期間，因雙方同居共財之故，被告不會逐一檢視或清查相關帳目，因前案才找出幾筆帳戶提領資料，但已經足以推翻原告欲以兩造間匯款差額來證明有消費寄託或不當得利存在之邏輯。
（四）兩造交往期間，都是由被告處理大小瑣事，支出也由被告直接支出：
1、被告除以現金支付兩造共同支出外，亦曾多次購買兩造共同生活所需家電，此係由被告之電器門市會員交易紀錄（被證11）可知，並有兩造交往期間被告之信用卡紀錄可稽（被證12），舉凡兩造外出用餐、出國旅遊、就醫、原告購買手機，甚至原告之兩個小孩補習費、註冊費，均由被告刷卡給付，總計金額高達998 萬4,548 元。
2、兩造交往期間，因原告與前妻所生之女兒為腦性麻痺小孩需人照護，被告尚聘請外傭照顧原告女兒。證人陳明珠於高院另案證稱：「（問：是否認識兩造？）大約5-6 年前，透過朋友介紹認識。因他們有一個腦性麻痺小孩需要人家照護，委託我尋找外勞。」、「（問：都是由何人與你接洽？）被上訴人（即本件原告，下同）。但一開始也有與上訴人（即本件被告，下同）見過面，他們兩人同時在場。」等語（被證13）。被告給付外佣薪資每個月約2 萬1,000 元（包含就業安定費等），尚不包括提供外佣生活所需或餽贈外佣禮品，為期至少3 年。證人陳明珠於高院另案又證稱：「簽約是我去上訴人家，談好細節後，就簽約。簽約當天就收手續費，手續費由被上訴人拿出現金交給我，金額多少忘記了，手續費大概1 萬5,000 元。…我會詢問外勞薪水如何收取，外勞就說太太給我的。」、「（問：外勞薪資一個月多少？）2 萬1,000 元…（問：由你仲介的外勞，工作至何時？）政府規定期滿3 年要出境，如雇主想要僱用，需要雙方同意。該外勞有賺到錢就不想來台。我又介紹另一個外勞，工作2 個星期就離職。」、「訪視外勞，發現外勞身上穿的衣服都很漂亮，她說是被上訴人買的，還會帶她去弄頭髮。」等語（被證13）。被告負擔原告女兒復建費用，一週1,000 元，為期4 年。再證人翁大有於高院另案證稱：「我是居家物理復建師，之前受僱於上訴人。幫忙其女兒復建，大約一星期一次。（問：一星期去上訴人家幾次？收費多少？）一次，一次大約一小時。收費1 千元。…從上訴人女兒高一至大一期間，大約4 年，不間斷。（問：物理治療費用由何人支付給你？）兩造都有。大概一半一半。」等語（被證14）。3、兩造為同居共財關係，在家裡有7 位大人，每月菜錢約4
、5 萬元，1 年約50、60萬元，兩造交往期間光菜錢高達400 萬元，都由被告支出。
（五）兩造交往期間共同經營銀樓之承德路店面房屋，乃屬被告所有，而該店面之使用，原告於高院另案審理時自承從未給付過租金，租金及保全費用合計超過800 萬元，足見兩造確屬同居共財，否則原告何得以未付租金而使用承德路店面？
1、原告於高院另案105 年5 月27日準備程序陳稱：「（問：使用承德路店面有無給被上訴人租金）有。我有做帳」。「（問：租金只有做帳而沒有實際支付給被上訴人？）是。」等語（被證15），故就原告使用上開承德路店面而未付租金之事實，應堪認定。
2、上開承德路店面位於臺北市○○區○○路0 段00號，以網路上查得之公開資訊（被證16），承德路2 段店面之租金行情約為每坪3,536 元間，而被告之承德路店面有24.5坪，每月租金約為8 萬6,632 元（計算式：3,536 元×24.5
＝86,632元），年租金約為103 萬9,584 元（計算式：86,632元×12＝1,039,584 元），以兩造交往7.5 年，被告
應付未付店面租金高達779 萬6,880 元（計算式：1,039,584 元×7.5 ＝7,796,880 元）。且該店面尚有請新光保
全簽約，每月保全費用3,500 元，也是被告以建物所有權人之身分給付，金額高達31萬5,000 元（計算式：3,500
×12×7.5 ＝315,000 元）。兩造交往前間約7 年半，僅
應收而未收之租金及被告給付保全費超過800 萬元，足稽兩造間在同居關係期間，確實不分彼此。
（六）除此之外，原告名下使用車號0000-00 之BMW 汽車，購買時車價200 餘萬元，亦由被告提供資金，亦可佐證當時購買該汽車，因資金不足，而需先用訴外人莊明華名義貸款，始可享有較優惠之利率（莊明華曾任銀行經理，並自金融機關退休），乃先將所購買之汽車暫時登記在莊明華名下，並由莊明華於95年11月30日簽立之協議書1 紙可證（被證17）外，亦有被告所簽發之上開協議書所載支票1 紙可證（被證18），經清償該汽車貸款後，莊明華已依前開協議書之約定，將該BMW 汽車移轉登記在原告名下，目前仍由原告使用中。由此過程也可見如果被告債信不佳，為何原告買車尚要被告擔保，且也可見兩造交往期間，金錢往來原因多樣，因同居共財，被告並未多所計較。
（七）事實上，證人鍾富華於高院另案證稱：「我工作不到一年，但常聽到上訴人（即本件原告，下同）常常要請被上訴人（即本件被告，下同）週轉借錢。有一次我在店裡聽到被上訴人幫他找一個朋友金主，借款給上訴人週轉，上訴人調了一些珠寶當抵押品。有次好像需要更大筆的錢，請被上訴人南部的朋友叫做莊董，說要借錢。而莊董說要擔保品，是被上訴人以店面設定抵押借款1,000 萬。後來上訴人需要用錢拿了一個勞力士錶，叫我拿去當舖叫我幫他抵押借款。又有聽到上訴人用BMW 車子抵押借款，請被上訴人擔任保證人，又聽到上訴人要其兒子拿被上訴人的GIA 證書。之後上訴人缺錢，又叫我拿上訴人的勞力士錶去當舖借款。」、「…我常聽到上訴人缺什麼錢，要請被上訴人去找什麼人去借款。」等語（被證5 ）。可見被告常幫原告週轉，兩造生活費或原告缺錢，都要被告想辦法處理，原告匯給原告的錢或是贈與、返還代墊款，或是給付生活費、營運金飾店之費用不可一概而論，絕非為了美化被告債信。
（八）鑫興銀樓有限公司（下稱鑫興銀樓）由被告於96年成立後，先由被告擔任負責人，97年變更登記原告為負責人，100 年又變更為被告為負責人，102 年再變更原告為負責人，有公司登記資料為憑（被證19）。可見兩造交往後期，被告尚將兩家公司過戶給原告（鑫興銀樓、鑫興資產管理有限公司），原告也未給付任何對價。鑫興銀樓於兩造交往期間由兩造共同經營，被告因為負責處理家裡、店內的瑣事支出，常以現金或刷卡支付相關費用，包含；向被告朋友開設之金永利銀樓調取金飾販售等，常以現金支付，偶爾刷卡，有刷卡紀錄可參（被證12），客戶給付給銀樓的現金價款，往往由店員收取交原告，被告也未計較。原告在高院另案陳稱：「（問：銀樓收的錢匯款至何帳戶?
）由我店員處理，大部分存入我的帳戶中。店裡面也要有現金。（問：是否會存入被上訴人帳戶？）如果被上訴人有跟我借款的話，我就存入被上訴人的帳戶中。」等語（被證15），可見銀樓收入都由原告取走，原告不僅未給付被告薪資，也沒分銀樓配利潤甚至負擔成本。
（九）原告主張兩造間有系爭無名契約，然始終並未舉證以實其說，其主張自不足採：
1、原告雖一再援引被告於高院另案所稱：「錢的部分，上訴人也說要過來過去，說要作金流。」等語，主張兩造有系爭無名契約存在，惟當時被告僅係表示：「上訴人（即原告）也說要過來過去，說要做金流」等語，然當時僅係原告之單方說法，被告根本並未同意要做金流，原告聲稱兩造意思表示業已一致云云，顯係自欺欺人。遑論原告於該案自承係以借貸之意思而出借金錢予被告，則兩造何有可能有「美化被告債信為目的，將被告網路銀行之帳戶及密碼交由原告掌管及使用」或「消費寄託」之意思表示一致？
2、高院另案於105 年5 月27日審理時，原告具結表示：「（問：有無操作過被上訴人網路銀行？）有，我沒有錢會跟被上訴人講。」、「（問：是否會從被上訴人網路銀行匯款給自己？）會。裡面有錢，我跟被上訴人講一聲之後就自己轉回給自己。」等語，然若本件有原告所稱之無名契約關係（假設語氣，被告否認），被告已將帳戶及密碼交付原告使用，則原告如需轉帳時，何須再跟被告講一聲才能轉回給自己？顯見原告於本件之主張與其高院另案之證言不相符，且違反經驗法則。原告因高院另案敗訴後，另於本件之主張皆明顯與其於前案之證述不同，法律關係或可經由兩案原告所委託之不同訴訟代理人為不同之主張，原告自己之陳述實難任意變更。
3、事實上，因兩造同居近10年，家中生活開銷及兩造共同開銷多係由被告實際支付，已如前述，原告偶而透過網路銀行轉帳予被告，請被告代為支付款項，或原告支付部分家庭費用，實與常情無違。況查，被告將承德路店面交付原告使用，亦如前述，倘兩造並非同居共財關係，原告究係基於何種法律基礎而使用被告之承德路店面？原告基於何種法律關係，請被告購買生活家電、支付家庭生活費用，甚至其子女之教育費、醫療費用等等？原告就上開問題始終避而不答，其顯然早知其主張無法律及事實之基礎。
4、原告主張尚無將上開8 個網路銀行帳戶密碼都交給原告操作云云，然兩造當時係以結婚為前提而交往，並同居近10年，此為原告歷來所不爭執，被告將帳戶及密碼交付原告使用，顯不足為奇。
5、原告於高院另案表示兩造係消費借貸關係，在本案則先後主張「以美化被告債信為目的，將被告網路銀行之帳戶及密碼交給原告掌管及使用」之無名契約及金錢消費寄託契約，換言之，原告前後主張不同之意思表示高達三種，蓋連原告自己都無法認其意思表示之「要約」或「承諾」屬於何種意思表示，原告竟稱與被告意思表示一致。
6、被告於102 年8 月7 日終止玉山銀行網路銀行時，該帳戶餘額387 元，則被告之帳戶縱有原告所稱之無名契約或消費寄託契約時（假設語氣，被告否認），金額至多387 元，並無原告所稱隨時取回屬於自己之937 萬6,440 元。其後被告以承德路店面設定抵押貸款核貸400 萬元，更與原告匯入被告帳戶金錢毫無任何關係，原告主張被告將資金盜領一空云云，然兩造於102 年8 月間分手，原告遲至2
年後即104 年底主張兩造有「消費借貸」之法律關係，更遲至分手近4 年才首次主張兩造系爭無名契約、消費寄託等法律關係，其主張顯無足採。
（十）財力證明部分不涉及向銀行貸款，如原告所述其製造金流為幫助被告貸款，明顯影響貸款銀行對被告財力之評估正確性，原告提起本件請求返還不當得利，並同時再次提起刑事告訴時，承辦之檢察官已經明確表示，此事若為真，屬詐欺銀行之犯行。循此邏輯，若原告主張當初往來係為美化債信向銀行貸款，檢察官認為屬詐欺銀行之行為，依民法第180 條之規定，原告不得請求返還。
（）爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請免為假執行。
三、兩造原為男女朋友，渠等之交往期間係自95年間起至102 年間止。又兩造於交往期間，被告有將其所申設之富邦銀行承德分行、上海銀行承德分行、上海銀行內湖分行、上海銀行南京東路分行、玉山銀行基隆路分行、玉山銀行營業部、台新銀行營業部、元大銀行營業部等8 個帳戶之網路銀行帳戶之帳號、密碼交付原告，供原告操作使用等事實，有原告提出之富邦銀行承德分行105 年9 月8 日北富銀承德字第1050000019號函附各類存款歷史對帳單、高院另案105 年5 月27日準備程序筆錄、原告之上海銀行承德分行交易紀錄、上海銀行南京東路分行交易紀錄、上海銀行南京東路分行濃縮交易清單、被告之上海銀行承德分行交易明細、玉山銀行存匯中心交易明細、上海銀行內湖分行交易明細、台新銀行交易明細、元大銀行交易明細、上海銀行南京東路分行交易明細各1 份（均影本）在卷為憑（本院卷一第107 至41頁、第85至105 頁、第116 至167 頁、第171 至303 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件原告主張被告為美化其債信之目的，遂將其申設上開帳戶之網路銀行帳戶、密碼交由原告操作，約定原告以其資金匯入上開帳戶內，以美化被告債信及創造帳戶資金流動外觀，兩造成立系爭無名契約，然被告擅自變更上開帳戶之網路銀行密碼，違反系爭無名契約，故依不完全給付之法律關係，請求被告負損害賠償責任；另主張兩造間就原告匯入被告上開帳戶內之款項，成立消費寄託之法律關係，並依民法第602 條第2 項反面規定請求被告返還寄託物，及依民法第179 條不當得利、第184 條第1 項、第2 項侵權行為等法律關係，請求擇一為有利於原告之判決，並聲明如前；被告則前詞置辯。是本件爭點應為：⒈兩造間是否成立系爭無名契約？原告依系爭無名契約請求被告應負不完全給付之損害賠償責任，是否有理由？⒉兩造間是否成立消費寄託契約？⒊原告依不當得利之法律關係為請求，是否有理由？⒋原告依侵權行為之法律關係為請求，是否有理由？茲分述如下：
（一）兩造間是否成立系爭無名契約？原告依系爭無名契約請求被告應負不完全給付之損害賠償責任，是否有理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間成立系爭無名契約，約定被告負有「提供原告正確之網路銀行帳號密碼，使原告可操作被告網路銀行」之義務，原告則享有「可隨時依被告提供之網路銀行密碼匯入或取回屬於自身金錢」之權利，自應由原告就系爭無名契約成立之有利於己之事實，負舉證責任。
2、原告主張系爭無名契約成立，無非以被告於高院另案準備程序中證稱：「…錢的部分，上訴人（即本件原告，下同）也說要過來過去，說要作金流。後來真的我的貸款就從900 萬可以增貸至1,800 萬，…這些交易資料是如何發生的，我大部分都不知道，上訴人也說從電腦轉帳不需要告訴我。」等語，並提出上開高院另案105 年5 月27日準備程序筆錄、原告之上海銀行承德分行交易紀錄、上海銀行南京東路分行交易紀錄、上海銀行南京東路分行濃縮交易清單、被告之上海銀行承德分行交易明細、玉山銀行存匯中心交易明細、上海銀行內湖分行交易明細、台新銀行交易明細、元大銀行交易明細、上海銀行南京東路分行交易明細各1 份、玉山個人網路銀行登入頁面截圖、上海銀行網路登記頁面截圖、玉山個人網路銀行服務約定條款各1
份（均影本）在卷為憑（本院卷一第107 至41頁、第85至105 頁、第116 至167 頁、第171 至303 頁、本院卷二第285 至295 頁）。惟查，觀諸被告上開於高院另案準備程序中之證述內容為：「（問：法官為何兩造之間會有這麼多金錢往來？）…我剛認識上訴人時，上訴人說我的財務處理狀況不好，他家三代作銀樓，剛好我也想要開銀樓，我很信任上訴人。上訴人說什麼我都聽他的，也當他的保證人。房保、車保。鑫興銀樓是在我名下，我們兩個互相過戶4 次。可以請會計事務所調閱異動資料。錢的部分，上訴人也說要過來過去，說要作金流。後來真的我的貸款就從900 萬可以增貸至1,800 萬，因上訴人有一個腦性麻痺女兒要照顧，我要照顧她。我身上只帶提款卡，我的存摺、印章都放在銀樓裡。要用錢就去提款機領錢。這些交易資料是如何發生的，我大部分都不知道，上訴人也說從電腦轉帳不需要告訴我。」等語（本院卷一第93、94頁），則被告上開於高院另案審理中之供述，僅得證明被告有將其上開8 帳戶之網路銀行密碼告知原告，並授權原告匯入匯出款項使用，並因此導致被告之貸款額度提高，然尚難證明被告有何針對其負有「應提供原告正確之網路銀行帳號密碼，使原告可操作被告網路銀行」義務、原告享有「可隨時依被告提供之網路銀行密碼匯入或取回屬於自身金錢」權利等節，與原告達成意思表示合致而成立系爭無名契約。再參諸原告於高院另案準備程序中證稱：「（問：銀樓收的錢匯款至何處？）由我店員處理，大部分存入我的帳戶中。店裡面也要有現金。（問：是否會存入被上訴人【即本件被告，下同】帳戶？）如果被上訴人有跟我借錢的話，我就存入被上訴人的帳戶中。（問：借錢給被上訴人有無約定何時還款？）有錢再還我，沒有特別約定時間。當時是同居關係。（問：匯款原因未必是借款有何意見？）匯款原因就是借款。」等語（本院卷一第87、88、90、416 頁），則原告主觀上既認匯入上開8 帳戶內之款項係借貸予被告，復於本件主張係基於系爭無名契約而匯款，並稱其享有隨時將款項取回之權利，其供述前後矛盾，殊難採信。
3、至原告所提出之上開8 帳戶之交易紀錄，僅得證明該帳戶款項進入情形，尚難證明兩造間之法律關係為何。又被告既同意原告使用其上開8 帳戶之網路銀行作為匯出、匯入款項使用，自無向通知銀行其帳戶密碼遭人冒用或盜用之理，亦難憑此認兩造間成立系爭無名契約，是上開玉山個人網路銀行登入頁面截圖、上海銀行網路登記頁面截圖、玉山個人網路銀行服務約定條款各1 份，亦均無足採為認定系爭無名契約成立之證據。
4、再就被告所辯兩造間係同居共財關係一節，查：
⑴證人即鑫興銀樓前員工鍾富華於高院另案準備程序中證稱：我在銀樓顧店時，有常看到原告，剛開始顧店時，我覺得兩造是夫妻，他們都一起來店裡，被告教我如何擺放及展示商品，也教我如何收納至保險箱。我工作不到一年，但常聽到原告常常要請被告週轉借錢。有一次我在店裡聽到被告幫他找一個朋友金主，借款給上訴人週轉，原告調了一些珠寶當抵押品。有次好像需要更大筆的錢，請被告南部的朋友叫做莊董，說要借錢。而莊董說要擔保品，是被告以店面設定抵押借款1,000 萬。後來原告需要用錢拿了一個勞力士錶，叫我拿去當舖叫我幫他抵押借款。又有聽到原告用BMW 車子抵押借款，請被告擔任保證人，又聽到原告要其兒子拿被告的GIA 證書。之後原告缺錢，又叫我拿原告的勞力士錶去當舖借款。鑫興銀樓好像沒有支付租金給被告。原告有請我幫忙匯款，會請我去便利商店繳納或銀行領錢、存錢、轉帳、匯款。我記得店裡面還有兩造的存摺，都是由原告保管也由他自己運作等語（本院卷二第47至50頁）。
⑵證人即鑫興銀樓前員工林薇甄於高院另案準備程序中證稱：原告有請我匯款給被告很多次。原告幫忙被告匯款給律師、被告股票戶頭、小額信貸本利攤還。都是原告要我匯款，只是有時以被告名義匯款出去。被告從來不會請我匯款，因為她也沒有錢。我去銀樓時，被告就沒錢。兩造都跟我說過被告的公司倒閉等語（本院卷二第57頁），又被告所稱林薇甄受原告委託，自被告之上海銀行、台新銀行帳戶匯出或領取款項，另提出之上海銀行匯出匯款申請書1 紙、取款憑條10紙、台新銀行取款憑條3 紙（均影本）在卷為憑（本院卷二第59至71頁）。
⑶被告辯稱其於與原告同居期間，負責兩造及原告家屬日常生活費用支出，且未向原告收取承德路店面租金等節，亦據其提出電器門市會員交易紀錄影本1 紙、信用卡消費明細對帳單影本數紙在卷為憑（本院卷二第73至223 頁），並有證人即外籍看護仲介陳明珠於高院另案準備程序中證稱：手續費是被告拿出現金交給我。外籍看護說薪水是太太（即本件被告）給的等語（本院卷二第227 頁）；證人即居家物理復健師翁大有於高院另案準備程序中證稱：物理治療費用兩造都有給我，大概一人一半。被告有負責照顧原告女兒，通常她都是指揮外勞幫忙，外勞外出買東西，她才會幫忙，例如：倒水、上廁所等語（本院卷二第
232 頁）。又原告於高院另案準備程序中亦陳稱：承德路店面租金只有做帳，沒有實際支付給被告等語（本院卷二第55頁），堪信屬實。
⑷復以鑫興銀樓自96年間設立起至102 年間，係由兩造輪流擔任公司負責人一節，亦有被告提出之鑫興銀樓有限公司設立登記表1 份、變更登記表3 份（均影本）在卷可查（本院卷二第244 至254 頁）。
5、本院參酌上開事證，認為兩造同居長達7 年之久，期間並有共同經營鑫興銀樓，被告亦有分擔家庭支出及負責照護原告子女之情形，兩造於該段期間之財產已難分彼此，類似夫妻婚姻存續期間之財產關係，且此項「同居共財」概念經常使用於處理親屬、繼承之法律問題，並非被告或本院所獨創之法律概念，而原告雖稱於該段期間使用上開8
帳戶之網路銀行密碼匯出匯入款項，兩造因此成立系爭無名契約，然其所為之舉證，尚不足以證明兩造間有就系爭無名契約之意思表示合致，實則兩造間就同居期間之債權債務關係，亦難將上開8 帳戶所匯出匯入之款項與渠等所經營之鑫興銀樓或其他收入、家務支出等截然劃分，並認被告應按原告主張之計算方式，將留存於上開8 帳戶內之款項返還原告，否則即屬不完全給付。準此，原告依系爭無名契約請求被告應負不完全給付之損害賠償責任，應無理由。
（二）兩造間是否成立消費寄託契約？
按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，民法第589 條第1 項、第602 條第1 項定有明文。原告主張兩造間就其所匯入上開8 帳戶內之款項成立消費寄託契約，然為被告所否認，自應由原告就兩造間成立消費寄託契約之事實，負舉證責任。查：原告既稱被告授權其使用上開8 帳戶之網路銀行密碼，其並得以自行匯出匯入款項使用，則被告難認有受託保管上開8 帳戶內金錢之事實，況以兩造於同居期間有同居共財之事實，已如前述，更難謂被告所稱兩造間成立消費寄託契約一節屬實，是原告依消費寄託契約之法律關係，請求被告返還寄託物即200 萬元款項，為無理由。
（三）原告依不當得利之法律關係為請求，是否有理由？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。又按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年度台上字第2198號判決意旨參照）。
2、原告主張被告有不當得利，無非以被告明知上開8 帳戶內之款項，係原告為被告創造金流或美化債信，而暫入上開8 帳戶內，被告擅自變更上開8 帳戶之網路銀行密碼，導致原告無從取回上開8 帳戶內屬於自己之金錢，被告係無法律上之原因受有利益，致原告受有損害云云為據，惟以兩造有同居共財關係，已如前述，則原告所匯入之金錢，對被告而言難認係無法律上之原因。況以兩造間之債權債務關係，尚難僅憑上開8 帳戶內之匯出匯入款項認定兩造之損益情形，縱僅以上開8 帳戶內之金流情形觀之，參諸原告亦有自行或委由林薇甄自被告上開8 帳戶內匯出或提領金錢，亦據證人林薇甄於高院另案結證屬實，亦難以原告所稱以其匯入之2,005 萬9,945 元扣除匯回之1,068 萬3,305 元所得款項（937 萬6,640 元），率認係被告所受之利益。準此，原告主張依不當得利之法律關係，請求被告返還200 萬元，為無理由。
（四）原告依侵權行為之法律關係為請求，是否有理由？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184 條第1 項、第2 項前段定有明文。是侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故原告主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
2、原告主張被告更改上開8 帳戶之網路銀行密碼，係屬不法侵害及背於善良風俗之方法加損害於原告云云，惟以上開8 帳戶既係被告所申設，被告所為申請銀行變更其自己帳戶之網路銀行密碼，豈有認屬不法侵害行為、有背於善良風俗之情形或屬於違反保護他人之法律行為之理？況以兩造間之同居共財關係而論，原告就是否受有損害一節，其舉證亦有所不足，其依侵權行為之法律關係，請求被告給付200 萬元之損害賠償，顯屬無稽。
五、綜上所陳，原告所為之舉證，尚不足以證明兩造間成立系爭無名契約、消費寄託契約，及被告有何不當得利、侵權行為之情事，其擇一請求依系爭無名契約及民法第227 條第1 項準用同法第226 條第2 項之不完全給付之法律關係，請求損害賠償，及依民法第179 條不當得利、民法第184 條第1 項、第2 項侵權行為、民法第602 條第2 項反面規定之消費寄託等法律關係，請求被告給付200 萬元之本息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本件判決結論均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日民事第四庭 法 官 張誌洋
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 1 月 25 日書記官 李佳寧