臺灣新北地方法院106年度勞訴字第21號

• 裁判案由: 給付工資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第21號原　　　告　洪佩雯
訴訟代理人　王瀅雅律師
被　　　告　鴻緯智慧科技股份有限公司
法定代理人　陳亮儒
訴訟代理人　楊明廣律師
上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國106 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬柒仟壹佰肆拾柒元，及自民國一○六年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾玖萬柒仟壹佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告自民國104 年5 月21日起受僱被告公司擔任業務助理，每月工資為新臺幣（下同）28,000元。原告於105 年2
20日將懷孕消息告知訴外人直屬主管甲○○經理，詎被告於105 年3 月8 日竟以原告不能勝任工作為由，通知將於105 年3 月17日資遣原告。被告上開懷孕歧視經新北市就業歧視評議委員會調查後評議就業歧視成立，裁處被告罰鍰30萬元。
（二）被告主張依勞動基準法第11條第5 款勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由將原告資遣。惟經新北市就業歧視評議委員會調查結果，認定被告之主張並不實在，故被告之終止契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。
（三）原告請求項目及金額如下：
1.被告應給付原告自105 年3 月18日至105 年10月31日之工資197,400 元：
被告交付員工資遣通知書予原告，表示於105 年3 月17日終止契約，已預示拒絕受領勞務，原告無補服勞務之義務，仍得請求被告給付105 年3 月18日至105 年10月31日止之工資。故被告應給付原告上開期間工資共209,067 元（計算式：每月工資28,000元÷30日×l4日＋28
,000元×7 月＝209,067 元，元以下四捨五入）。按被
告違法資遣原告後，自行計算資遣費並於105 年6 月7
日將105 年3 月1 日至17日薪資12,420元及資遣費11，667 元合計23,760元（扣除匯費後實匯金額23,700元）匯入原告之帳戶，故被告應再給付原告197,400 元（計算式：209,067 元－資遣費11,667元＝197,400 元）。2.被告應給付原告產假期間工資52,267元：
原告已於105 年11月1 日生產，依勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項前段，性別平等法第15條規定，被告應給予原告8 星期之產假，且產假期間工資照給。故被告應給付原告產假期間105 年11月1 日至105 年12月26日之工資52,267元（計算式：月工資28,000元÷30日×
56日＝52,267元，元以下四捨五入）。
3.被告應給付原告育嬰留職津貼損失103,680元：
原告自104 年5 月21日起受僱於被告，任職已滿6 個月，依性別工作平等法第16條、第21條之規定，原告得申請育嬰留職停薪，且被告不得拒絕，爰以本書狀之送達向被告為育嬰留職停薪之申請。又被告每月薪資為28,000元，勞工保險投保薪資為28,800元，依上開規定本得請領月投保薪資60 %，為期6 個月之育嬰留職停薪津貼共103,680 元（計算式：28,800元×60% ×6 個月＝10
3,680 元），惟被告於105 年3 月17日即將原告退保，致原告無法領取此筆津貼，依就業服務法之規定，自應由投保單位即被告按給付標準賠償之。從而，原告得請求被告給付育嬰留職停薪津貼損害共103,680 元。
4.被告應給付原告精神慰撫金40萬元：
原告甫將已懷孕消息告知被告，被告旋即藉故原告不能勝任工作而將原告資遣，其懷孕歧視明確，原告自得依上開性別工作平等法規定請求被告為非財產上之損害賠償。又被告公司資本額為1 億元，其因原告懷孕而將原告資遣，惡意明顯，原告初為人母，且懷孕初期害喜嚴重身體感覺不適，非旦未受被告公司之祝福及體諒，反而將原告資遣，讓原告頓失工作及收入，且於孕期中為維護權益，尚須挺著大肚子來回奔波提出申訴、申請調解，斟酌原告所受精神上痛苦之一切情狀，爰依性別平等法第11條第2 項、第26條、第29條規定，請求被告給付精神慰撫金40萬元。
5.綜上所述，被告應給付原告105 年3 月18日至105 年10月31日之工資197,400 元、產假期間工資52,267元、育嬰留職津貼損失103,680 元及精神慰撫金40萬元，合計為753,347 元。
（四）被告於本件雖辯稱其於主管機關調查時，有提出「原告請假太過頻繁、不配合公司展銷、工作效率不佳」、「105
年1 月初即打算資遣，但慮及已近農曆過年，其上級主管求情，因此才於農曆過年後資遣」等理由，惟主管機關就上開理由完全未調查云云。惟被告上開辯詞，業經主管機關調查稽詳：
1.被告雖提出105 年2 月8 日會議紀錄為佐證，惟是日為農曆大年初一，依被告所提出之出勤紀錄顯示全體員工皆為休假，如何開會顯有疑義。另該會議紀錄內容記載開會日期為「2016年2 月22日」，倘該日期方為真實之開會日期，則此時被告已知悉原告懷孕之事，且開會時春節假期甫結束，甲○○應無可能以「等過完年再說」為原告求情，顯見被告所言不實，無可採信」等語（見原證3 第4 頁），故被告所提出之被證8 即105 年2 月22日會議紀錄，與其自陳有關決定資遣原告之時間、過程等節，均存明顯矛盾不實。況依被告提出之105 年2
月22日會議紀錄所載，該次會議既要求原告之直屬主管甲○○經理（即會議紀錄所稱之「Mark」）處理原告出勤問題，並記載：如勸導還是沒改善，就依勞基法規資遣作業執行云云，而被告又稱係因甲○○為原告求情始拖延到3 月才資遣，按理甲○○就資遣乙事既曾為原告求情，於該次會議後，應會就原告之出勤情形積極勸導原告改善，惟於被告所指該次會議後，甲○○從未就原告之出勤狀況與原告談過，更遑論有任何勸導作為，足見被告所言並不實在。
2.被告雖指原告經常性遲到云云。惟依被告提出之原告出勤明細表，原告於104 年11月28日至105 年1 月21日均無遲到記錄，於105 年1 月整月間亦僅有105 年1 月22日及同年月28日有2 日遲到，故於被告所指之105 年1
月間打算資遣申訴人之際，原告並無經常性遲到之情事，被告指稱其於105 年1 月間即打算資遣原告之理由，其中之一係因原告經常性遲到，明顯與事實不符。
3.更何況，依新北市就業歧視評議委員會審定書記載：「員工張晏寧及王彥翔之遲到次數與申訴人不相上下，惟未見被申訴人以此為由資遣該二人，顯對申訴人差別待遇」等語，足見被告所指之經常性遲到並非其資遣原告之真正理由。。故被告於知悉原告懷孕前，對於原告之遲到情形從未給予任何勸導、警告或懲處，卻於知悉原告懷孕後即以原告經常遲到為由予以資遣，無法排除其對原告之解僱實混有懷孕歧視之複合動機。
4.被告另稱原告不配合公司展銷云云。惟原告應徵之職務係業務助理，其後被告要求原告於假日支援該公司於各賣場展銷活動，原告亦有配合，此觀新北市政府就業歧視評議委員會審定書第4 頁第2 點，即有詳細說明該會依被告所提供予該委員會之相關資料，認定被告主張之原告不願配合外出展銷及須額外聘請輔銷人員之說法均無可採之理由，即可得證。
5.至於被告指稱原告工作效率不佳部分，被告空言均未舉證以實其說，自難採信。
（五）被告另稱被告人事主管劉秋菊通知原告回來上班、公司會安排較輕鬆的工作，但原告不同意云云，惟觀之被告提出之「原證9 」即105 年3 月28日原告與劉秋菊間之line對話紀錄，原告當時表示：「再麻煩你幫我告知公司…2.對於回去上班調動去包產品或外派發DM我認為我身體不適任也無法接受。與我原本的工作性質也差異太大等語」，足見當時被告係告知原告回去後非從事原工作，而係要求原告從事產品包裝或出外派發DM等工作，原告當時有孕在身，考量身體健康狀況，自無法接受，而劉秋菊對此雖回應：「公司說請妳明天回來上班，但工作內容會找輕鬆工作給你」，惟並未明確說明原告回到公司後之工作內容，且顯見係欲變動原告之工作內容，此觀新北市政府勞工局於105 年6 月7 日對被告之負責人丙○○進行訪談時，丙○○猶表示公司打算給她的工作是坐在椅子上包裝東西，孕婦可以勝任，薪資跟離職前一樣等語，足證被告確實欲變動原告工作內容，而非讓原告回復原來業務助理工作。按勞動基準法第51條規定，係由懷孕之女性勞工主動申請改調，而非雇主片面變動原工作，惟原告始終要求回復原職務，並未要求變更工作內容，被告以原告懷孕為由，作為其變動原告工作之理由，亦係懷孕歧視等語。
（六）聲明：
1.被告應給付原告753,347 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）就原證一至十號，除原證七出生證明書外，就其他書證之形式真正不爭執。
（二）按性別工作平等法第11條、第38之1 條規定為行政裁罰者，係建立在「雇主對於員工因其性別或性傾向原因，給予員工差別的不利待遇」，此與一般「審查雇主資遣員工是否符合勞基法第11條之規定？審查雇主解雇勞工是否符合勞基法第12條之規定？」顯有不同。原證三號處分書顯然混淆「雇主資遣員工是否合法？」，與「雇主是否違反別工作平等法」之界線，即使本院卷第20頁之新北市就業歧視評議委員會審定書行政處分認為「被告公司提出之『員工遲到與請假情形嚴重』、『員工不願接受展銷活動之工作指揮』等事由不足構成解雇或資遣員工之事由」，但此絕對不等同於「被告公司係因『員工懷孕』而解雇員工」。
（三）雇主固然依性別工作平等法第31條規定應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，惟其前提是：「員工必需先對『因為性別因素（原因），遭受雇主不利待遇（結果）之間的「基礎事實」與「因果關係」，為相當之釋明。「本件原告釋明的理由當為「懷孕」，但原告主張「因性別關係，才會受到不利待遇」之因果關係顯然並未建立，因「性別工作平等法」係為保護員工不因性別關係而受不利的差別待遇，絕非係擴張為無限保護員工，而使得1 位本已具有被資遣或解雇情況的員工得高舉「性別」的護身符，就因此受到超過程度的保護，而課以雇主過高的風險與責任。再者，主管機關僅來被告公司作訪談1 次及1 次一般性勞動檢查外，對於被告公司提出「原告請假太過頻繁、不配合公司展銷、工作效率不佳」與「105 年1 月初即打算資遣，但慮及已近農曆過年，且其上級主管求情，因此才於農曆過年後資遣」等理由完全未調查。況行政裁罰因為有「舉證責任之倒錯」之特別規定，且「勞工主管機關，有趨向勞工利益之傾向」，故本院應獨立認事用法而非絕對受行政處分之拘束。
（四）就原告之「經常性遲到、請假」而言：
原告在職期間僅從104 年5 月21日至105 年3 月17日（105 年3 月8 日通知資遣），實際在職不到10月期間。以104 年5 月21日至105 年3 月8 日止，共273 日曆天，扣掉周休二日與國定假日後之工作日大約為189 天，其中有78天遲到共累計1,177 分鐘，其中有58天提出事假共累積148 小時。是被告公司以「員工不適任」為資遣處理依法給予資遣費及非自願離職證明，應有理由。
（五）被告係於105 年2 月22日會議中提出資遣原告，新北市就業歧視評議委員會係以原告於105 年2 月20日以LINE主管甲○○經理告知懷孕作為被告公司知悉申訴員工懷孕之認定時點，惟：
1.甲○○亦為公司業務部職員，僅資歷及編制較原告資深且高階，然非公司經理人及負責人，亦非人事行政主管。勞動基準法若干行政處分或行政罰條文所謂「視同僱主」，其目的為法律效果擬制，不能等同於事實擬制。2.依105 年2 月22日業務會議紀錄，與會人員均無提及「申訴員工懷孕」之事，惟原處分機關卻疏未調查。
3.於105 年2 月22日會議後，被告始至105 年3 月8 日才正式通知資遣，原處分機關縱認被告公司勸導資遣不力，亦屬公司解雇勞工有無理由，而非性別歧視範疇。
（六）原告請求105 年3 月18日至105 年10月31日間之工資，並無理由：
經通知資遣後，由人事部門主管劉秋菊開始處理「資遣後交接、法定給付、保險退保與移轉」等情事，這才是公司主管人事部門知悉原告懷孕」的時間點。而被告公司了解後，也由劉秋菊通知原告：「請原告回來上班、公司會安排較輕鬆的工作」，但原告表示不同意，即未回來上班。足見被告公司確實並非「基於原告懷孕之考量」而資遣原告，並於確實知悉原告懷孕後通知上開事項。且原告拒絕回到公司上班，並無原告所主張之「原告已經做好提供勞務給付，而被告公司拒絕」之情事。
（七）原告確實有長期且高頻率遲到與請假之情形，且被告公司早就要資遣原告，但因願意給原告機會，希望原告能夠改善，反給原告主張被告違反性別平等法（行政法舉證責任倒錯、主管機關本位主義、致被告遭受不公平行政處分）等藉口。況被告確實有即時要求原告回來工作，並願意給予較輕鬆工作，卻遭原告拒絕，故原告主張慰撫金40萬元，縱有理由亦屬過高，應予酌減等語，以資抗辯。
（八）答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）原告於104 年5 月21日任職被告公司擔任業務助理，每月工資為28,000元。
（二）被告於105 年3 月8 日以「原告對於所擔任之工作確不能勝任」為由，以本院卷第18頁之被告公司員工資遣通知書，通知於105年3月17日資遣原告。
（三）原告於105 年11月1 日產下一女。
（四）原告向新北市政府申訴被告公司懷孕歧視一案，經新北市就業歧視評議委員會第9 屆第16次會議，評議結果為被告公司就業歧視成立，裁處罰鍰30萬元。
四、爭執事項：
（一）被告以勞動基準法第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為由終止與原告間之勞動契約，是否合法？原告懷孕之一事是否為被告資遣原告之原因？
（二）原告請求被告應給付自105 年3 月18日至105 年10月31日之工資197,400 元、自105 年11月1 日至105 年12月26日產假期間之工資52,267元、育嬰留職津貼損失103,680 元、精神慰撫金40萬元，是否均有理由？
五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，除為兩造不爭執外，並有員工資遣通知書、新北市政府105 年8 月11日新北府勞資字第10509058081 號函、新北市就業歧視評議委員會審定書、新北市政府勞資爭議調解紀錄、勞工保險被保險人投保資料表（明細）、勞工保險投保薪資分級表可稽（見本院卷第18至29頁、第32、33頁），自堪信為真實。
（二）按有勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明文。又勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第11條及第12條。第12條規範可歸責於勞工之解僱事由，即學理上所稱之「懲戒解僱」，雇主毋須預告，亦無支付資遣費之必要。至第11條乃規範不可歸責於勞工之解雇事由，即學理上所稱「經濟性解僱」、「整理解僱」、「資遣」，為保護無辜勞工，雇主應預告並支付資遣費。則按體系解釋，第11條第5 款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」，指不可歸責於勞工之事由，其學識、能力在客觀上不能勝任工作而言，不包括主觀上不能勝任。申言之，勞動基準法第11條第5 款與第12條第1 項第4 款，係各以不同事實作為規範對象，勞工怠忽所擔任之工作，應屬第12條第1 項第4 款，而非第11條第5 款評價之對象，否則勞動基準法第12條第1 項第4 款將勞動契約之違反，限於情節重大時方可解僱，以及同條第2 項除斥期間的限制，將可能被雇主另依同法第11條第5 款解僱勞工，而被規避，而勞動基準法對於勞工工作權的保障，免於不合理的解僱的意旨，將貶值成為僅具有經濟價值的資遣費的保障而已。又縱勞動基準法第11條第5 款採主觀說，亦須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。亦即必須限於現有之工作職位已無適當工作可供安置時，方得解僱之。經查：
1.被告於105 年3 月8 日以「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」為由，預告與原告於105 年3 月17日終止兩造間之勞動契約，有員工資遣通知書可稽（見本院卷第18頁）。被告雖辯稱原告任職之104 年5 月21日至105
年3 月8 日期間，扣掉周休二日與國定假日後，工作日約189 天，其中有78天遲到共累計1,177 分鐘，其中有58天提出事假共累積148 小時，故原告有經常性遲到、請假情形，確有不適任之情事云云。然查，被告上開所稱原告不適任之事由，係屬原告怠忽所擔任之工作、違反勞工之勞務給付義務。依上開說明，本非屬勞動基準法第11條第5 款所列「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之情形。
2.況被告所提出原告之出勤明細表、差假紀錄（見本院卷第80至88頁），僅足認原告有遲到、請假之事實。縱依主觀說，仍亦難認定原告有何因遲到、請假，致不能完成工作，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。
3.又按勞動基準法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決參照）。是以，被告亦不得於本件訴訟中，就105 年3 月8 日所為此一終止意思表示，主張其他終止勞動契約之事由，附此敘明。
（三）按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235 條及第234 條分別定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決參照）。勞工遭雇主非法解僱離職，勞工在雇主違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於雇主拒絕受領後，應負受領遲延之責。勞工無須催告雇主受領勞務，且雇主於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告勞工給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，勞工無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。經查：
1.原告得請求105年3月18日至105年3月29日之工資：
原告之工資為每月28,000元一事，為兩造所不爭（見本院卷第208 頁），是以原告得請求被告給付自被告表示於105 年3 月17日終止勞動契約之翌日（即105 年3 月18日）至105 年3 月29日，共計12日之工資11,200元（計算式：28,000÷30×12＝11,200）。
2.原告不得請求105年3月30日至105年10月31日之工資：按女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資，第51條定有明文。此條之立法目的乃為保護妊娠期間女工身體之健康，得為較輕易之工作，且雇主不得減少其工資。又雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：1.基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。2.對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。3.調動後工作為勞工體能及技術可勝任。4.調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。5.考量勞工及其家庭之生活利益，勞動基準法第10條之1 亦有明定。是以，倘若雇主因考量勞工於妊娠之情形，改調較為輕易之工作，於不違反勞動基準法第10條之1 規定之前提，其調動應屬合法。原告固主張被告之人事主管劉秋菊通知原告回去工作，並非從事原來之業務助理工作，故原告無法接受云云（見本院卷第116 、117 頁）。然查：
(1)原告前雖曾於105 年3 月28日凌晨1 時5 分發送內容為「再麻煩你幫我告知公司1.明細的部分我拒絕簽名2.對於回去上班調動去包產品或外派發DM我認為我身體不適任也無法接受，與我原本的工作性質也差異太大。以上」等語之簡訊（見本院卷第105 頁）。惟被告於105 年3 月28日中午12時28分由其人事部門主管劉秋菊發送「公司說請你明天回來上班，但工作內容會找輕鬆的工作給你」等語之簡訊，原告於105 年3
月29日上午10時45分回稱「不方便，有什麼事？」等語之簡訊，有手機畫面截圖可稽（見本院卷第105 頁）。堪認原告至遲於105 年3 月29日上午10時45分已知悉被告表示受領勞務之意，催告原告給付勞務。又劉秋菊105 年3 月29日上午10時45分傳送「想知道你有什麼想法而已啊。公司還是叫我先通知你啦」。原告於同日上午10時45、46分傳送：「喔。你就說你有通知」。劉秋菊於同日上午10時47分撥打LINE語音通話，惟原告未接聽。原告復於同日上午10時48分至50分傳送：「我知道啊。我已經把我的聲明提出來了，就這樣呀。就不用花時間在沒效率的溝通」（見本院卷第105 頁）。由上開簡訊內容可知，被告已未堅持原告回公司後須從事特定職務，且證人即原告之主管甲○○亦證稱：通知原告回去是要給原告做比較輕鬆的工作，還是在業務部門，但不需要負責打單，是貼標籤之類的工作等語（見本院卷第214 頁），惟原告仍拒絕至被告處提供勞務。且被告提出「工作內容會找輕鬆的工作給你」，除符合勞動基準法第51條之立法意旨，於被告指派確定之工作予原告前，亦難認有何違反同法第10條之1 之規定。
(2)按勞工請假規則第7 條明訂：「勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，1 年內合計不得超過14日。事假期間不給工資」。勞工依規定請事假尚於事假期間不支給工資，依舉輕明重之法理，雇主亦無庸支給曠工期間之工資。查被告既對原告表示受領勞務之意，並催告原告給付勞務，而原告於105 年3 月30日以後未至被告處提供勞務，即屬曠工。原告自105 年3 月30日起至105 年10月31日曠工期間之工資，被告應無庸給付。
（四）原告得請求產假期間工資
1.按女工分娩前後，應停止工作，給予產假8 星期。前項女工受僱工作在6 個月以上者，停止工作期間工資照給，勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項前段定有明文。經查，被告於105 年3 月8 日以「勞工對於所擔任之工作確實不能勝任」為由，預告與原告於105 年3 月17日終止兩造間之勞動契約，其終止不合法，業如前述，自不生終止勞動契約之效力。被告之人事主管劉秋菊雖於105 年3 月30日下午4 時30分傳送「總經理又再一次通知我，叫我通知你明天回公司上班，明天是3 月31號了，如果你明天再沒有回來上班，就當你是自動離職」等語之簡訊予原告（見本院卷第105 頁）。惟勞工如欲終止其與雇主間之勞動契約，亦應由勞工以明示方式為終止，不得以雇主設定條件，勞工不為回應即以認勞工表示終止之默示或擬制方式為之。是以，劉秋菊雖曾發送上開簡訊，亦不得認原告已於105 年3 月30日表示終止與被告間之勞動關係。又被告除上開105 年3 月8 日為終止與原告間勞動契約（惟不合法）外，亦無其他表示其終止兩造間勞動關係之意思表示，是原告雖持續曠工，且被告無庸給付原告曠工期間之工資，惟兩造間之勞動關係仍屬存在。
2.又原告於105 年11月1 日產女，且原告之每月工資為28,000等情，為兩造所不爭。是依上開勞動基準法第50條第1 項前段、第2 項前段規定，原告自得請求被告給付自105 年11月1 日起至同年12月26日之8 週產假期間之工資52,267元（計算式：28,000÷30×7 日×8 週≒52
,267）。
（五）按受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿3 歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿3 歲止，但不得逾2 年。育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。受僱者依前7
條之規定為請求時，雇主不得拒絕，性別工作平等法第16條第1 項、第4 項、第21條第1 項分別定有明文。又被保險人之保險年資合計滿1 年以上，子女滿3 歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪，得請領育嬰留職停薪津貼。育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6 個月平均月投保薪資60% 計算，於被保險人育嬰留職停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6 個月。投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，就業保險法第11條第1 項第4
款、第19條之2 第1 項、第38條第1 項亦分有明定。又就業保險法施行後，依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，自投保單位申報參加勞工保險生效之日起，取得本保險被保險人身分；自投保單位申報勞工保險退保效力停止之日起，其保險效力即行終止，就業保險法第6 條第1
項定有明文。經查，原告係以起訴狀向原告為留職停薪之申請（見本院卷第14頁）。再者，兩造間於105 年3 月17日起至105 年10月31日仍有勞動契約，業經本院認定如前，是被告自不得為原告退保，使原告依就業保險法第6 條第1 項之規定而喪失就業保險被保險人身分。惟被告係於105 年3 月17日為原告退保勞工保險，有勞工保險被保險人投保資料表（明細）可佐（見本院卷第32頁），是原告因此而所受之損害，自應由被告依就業保險法第38條第1
項規定賠償。又原告之每月工資為28,000元，依勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應係28,800元。故原告原得請求之育嬰留職停薪津貼數額為103,680 元（計算式：28,800×60 %×6 ＝103,680 ），故原告得請求被告賠償
之數額即為103,680 元。
（六）按雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇，性別工作平等法第11條第1 項定有明文。又受僱者或求職者因性別工作平等法第7 條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，性別工作平等法第26條、第29條前段亦分有明定。經查：
1.證人即被告之業務部經理甲○○證稱：我第一次知道原告懷孕，是在105 年2 月20日看到原告所傳懷孕訊息的簡訊。105 年2 月20日那天是假日，因為我在假日請原告查一些事，並提醒原告有些東西要處理，原告才跟我說她懷孕了。105 年2 月22日當天一早就開業務會議，在105 年2 月22日會議結束後的當天，我就跟丙○○董事長說原告跟我說她懷孕的事等語（見本院卷第209 、210 、212 、213 頁），堪認被告公司負責人丙○○於105 年2 月22日會議後之當天即已知悉原告懷孕一事。又丙○○於新北市政府勞工局訪談時陳稱：董事長及總經理於105 年3 月7 日決定資遣原告，要求甲○○經理通知原告等語（見本院卷第137 頁），堪認被告於105
年3 月7 日決定終止與原告之勞動契約時，確已知悉原告懷孕之事。又證人甲○○證稱：我有出席105 年2 月22日被告公司的業務會議，我就是會議紀錄裡的MARK，會議紀錄中「請mark處理乙○○出勤問題，她的行為已經影響業務單位日常作業，也造成公司管理困難，如勸導還是沒改善，就依勞基法規資遣作業執行吧！」是公司的決定，我沒辦法表達意見。原告在105 年2 月22日以前就有出勤狀況不正常的問題，但什麼時候開始我不清楚。我曾要求原告改善出勤狀況，我講過後，原告有做調整，出缺勤就比較正常，但講完過一、二個禮拜，原告又有臨時請假的狀況，原告請病假、事假、補休都有等語（見本院卷第209 至212 頁、第215 頁）。是依上開證述，甲○○理應執行上開業務會議紀錄中勸導原告改善出勤問題之決定，且依甲○○之經驗，勸導後會有1 、2 週出勤較正常之期間。然甲○○復證稱：「（法官問：你所謂你曾經跟原告提醒講過出缺勤狀況要留意，原告曾經有一個禮拜的狀況比較好，你是在什麼時候對原告做上開的提醒？原告是在什麼時候有短暫改善？）實際時間點我不記得了。（法官問：你對原告做上開的提醒，是在105 年2 月22日開會前還是開會後？）是在開會前，開會前多久我不記得了。」等語（見本院卷第213 頁），堪認甲○○既知原告懷孕狀況，復知悉公司將以出勤狀況作為決定原告去留之依據，然未執行會議中先為勸導之決議，且衡諸被告負責人丙○○於105 年2 月22日會議後亦知悉原告懷孕，堪認被告係因知悉原告懷孕，故放任原告出勤狀況不佳，以成就會議決議中「還是沒有改善」之情事，是被告終止與原告間勞動契約，直接原因確係出於原告懷孕之事實。準此，被告終止其與原告間之勞動契約，已違反性別工作平等法第11條第1 項規定甚明。
2.原告主張被告因得知原告懷孕，即藉故資遣原告，其懷孕歧視明確，且原告因此頓失工作及收入，尚需挺著肚子奔波申訴，受有精神上痛苦，故原告得依性別工作平等法第29條規定請求慰撫金等語。查勞工遭雇主終止勞動契約，因喪失經濟來源及生活重心，衡情勞工雖多有憤怒、不滿之情緒，心情不無受相當影響。是以原告主張其有非財產上損害，應屬有據。又請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。又所謂「相當」自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分地位與加害人經濟情況等關係定之（最高法院51年台上字第223 號、47年台上字第1221號民事判例參照）。本院審酌原告甫懷孕，即遭被告以對於所擔任之工作確不能勝任為由終止勞動契約，該終止雖因不合法而無效，業經本院認定如前，惟原告之精神仍受有相當之痛苦，以及原告學歷為莊敬商職餐飲管理科畢業、每月薪資收入為28,000元，被告公司登記資本總額為1 億元，及違法情節與原告所受精神痛苦程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金40萬元，尚嫌過高，應以3 萬元為適當，逾此部分，即非有據，不應准許。
（七）被告雖於本院106 年5 月11日言詞辯論期日聲請通知被告公司之總經理為證人。然本院於106 年4 月6 日言詞辯論期日即曉諭兩造如有證據聲請調查，請於14日內以書狀陳報（見本院卷第127 頁），被告除逾期提出調查證據之聲請外，亦未依民事訴訟法第298 條表明證人姓名及訊問之事項。況本件爭點經言詞辯論後已臻明確，自難認有以被告公司總經理為證人之必要，附此敘明。
（八）綜上所述，原告請求被告給付工資11,200元、產假期間工資52,267元、賠償育嬰留職停薪津貼103,680 元、慰撫金3 萬元，共計197,147 元（計算式：11,200元＋52,267＋103,680 ＋3 萬＝197,147 ），應屬有據。
六、從而，原告依兩造間勞動契約、就業保險法、性別平等法等規定，請求被告給付197,147 元，即自起訴狀繕本送達被告翌日（即106 年1 月25日，見本院卷第54頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、按除勞資爭議處理法第50條第2 項所規定之情形外，勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之1/10，勞資爭議處理法第58條定有明文。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰依上開規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依從，應併予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日勞工法庭 法 官 毛彥程
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王元佑
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日