臺灣新北地方法院106年度訴字第2358號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2358號

原告

學府大江山公寓大廈管理委員會

法定代理人

蕭莉萍

訴訟代理人

吳宜財律師

複代理人

謝玉山律師

被告

順興公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

董筱雅

訴訟代理人

吳錫欽律師

被告

麻毓名

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國108 年7 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件原告之法定代理人原為陳俊諻，於本院審理中變更為江萬寧，有新北市土城區公所民國107 年9 月17日新北土工字第1072180487號函（見本院卷㈤第719 頁至第721 頁）在卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈤第711 頁至第713 頁）；嗣再變更為蕭莉萍，有新北市土城區公所107 年12月28日新北土工字第1072192820號函（見本院卷㈥第47頁至第49頁）在卷可稽，亦據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈥第41頁至第43頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條規定相符，自應准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。經查，原告起訴聲明原為：㈠被告順興公寓大廈管理維護有限公司（下稱順興公司）應給付原告新臺幣（下同）406 萬4,886 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告麻毓名（與順興公司合稱被告，單指其一，逕稱姓名）在前項聲明所示198 萬191 元範圍內，與順興公司連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告得為假執行（見本院卷㈠第11頁）。嗣原告於108 年7 月3 日具狀更正上開㈡聲明為：麻毓名在前項聲明所示230 萬7,765 元範圍內，與順興公司連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷㈥第179 頁至第181 頁）。經核原告前開就原聲明㈡所為之更正，並未變更訴訟標的，且原告係依據其提出之B1汽車出租車位租金侵占金額一覽表更正聲明，核屬事實上陳述之更正，依上開規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告自94年1 月起至105 年12月31日止，與順興公司簽立管理服務合約書，約定由順興公司指派其僱用之麻毓名及訴外人謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮，擔任學府大江山公寓大廈社區（下稱系爭社區）之總幹事。原告則依管理服務合約書之約定，按月給付管理服務費予順興公司，堪認麻毓名及訴外人謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽（以下合稱歷任總幹事），均受僱於順興公司。而依管理服務合約書第2 條約定：「乙方（即順興公司）派駐本社區（即系爭社區）『總幹事』乙名執行管理服務事項，其工作內容及範圍悉依雙方約定之管理內容（如附件），亦視為本合約書之一部分。」，又依系爭合約檢附之附件一「公寓大廈一般性事務管理服務事項」之「服務事項」欄「其他」項下記載「其他管理委員會委託事項」，及檢附之附件二「總幹事工作職掌說明」之「B 職掌內容」項下所載，包含『大廈管理費之收繳、報結、公告等』及『綜理本大廈所有對內、對外之文書及行政事務執要』。」，上開「公寓大廈一般性事務管理服務事項」及「總幹事工作職掌說明」，應視為管理服務合約書之一部分。基此，公寓大廈一般性事務管理服務事項關於「服務事項」之約定內容及總幹事工作職掌說明關於總幹事之職掌內容之約定內容，均有拘束順興公司之效力。而歷任總幹事依「公寓大廈一般性事務管理服務事項」之約定意旨，其實際執行之職務範圍及內容包含（但不限於）下列事項：「⒈收取固定收入及非固定收入；⒉開立收據、填載日報表、現金帳；⒊填載存款單，將固定收入及非固定收入存入合併前之農民銀行土城分行，及合併後存續之合庫銀行土城分行；⒋刷摺、補摺；⒌保管存摺、甲存支票簿；⒍語音轉帳；⒎填載提款單；⒏制作支出（票）申請單；⒐填載支票之日期、抬頭及金額；⒑交付票據；⒒自乙存活儲帳戶以語音轉帳款項至甲存支票帳戶；⒓收受住戶裝修應繳納之保證金並簽立收據；⒔支配、管理、監督警衛保全及清潔人員；⒕維護社區之安全與衛生。」。就上述所稱之「固定收入」乃包含：「管理費」及「雜項收入」即「頂樓違建戶回饋金」、「B1汽車租金」、「B2停車位清潔費」與「機車租金」。

㈡歷任總幹事之一般作業程序，其等於收訖系爭社區住戶所繳納之管理費或雜項費用後，首須開立一式三份之「收據」，並交付其中「藍色」之「住戶收執聯」予繳費之住戶，並應據實記載「收費日期」、「繳費期間」、繳納之「住戶姓名」、「所繳金額」及「收據號碼」等項目於「日報表」及「現金帳簿」上，累積收取一段期間（通常為1 至3 日）之各項費用後，即就該張日報表內所加總之金額存入系爭社區設於農民銀行或合併後之合庫銀行之帳戶。歷任總幹事於將收取之金額存入銀行後，乃將銀行之「存款憑條」與該張「日報表」，以及該張日報表上所記載之「收據」之「紅色」會計聯一併交付系爭社區管委會財務委員，以供原告委員查核比對。「日報表」及「現金帳簿」均係逐筆記載所收取費用之類型（管理費或其他雜費）及其資訊，包含：「費用名稱」、「收費日期」、「繳費期間」、繳納之「住戶姓名」、「所繳金額」及「收據號碼」等內容。而其二者區別在於，總幹事將收取之費用存入系爭社區之往來銀行後，須將該段期間累積之收據併同存款單及日報表釘在一起，交付原告委員查核比對，並予以封存；而現金帳簿雖亦須交由原告委員查核，然其因係一整本，故自無法併同收據及存款單進行封存；因「日報表」及「現金帳冊」均係逐日填載之流水帳，故無法直接從其上之記載得知個別住戶有無欠費。反觀繳費明細表係以住戶為列、繳費月份為欄，故住戶有無欠繳、欠繳之起迄期間，總幹事即可一目瞭然。從而，總幹事即得於管理委員會召開時，向原告報告住戶之欠費情形。基此，繳費明細表平時即係由總幹事保管，無須經財務或出納委員核章。且正因無須經原告之委員查核，純由總幹事依實際收費情形製作之，故繳費明細表相較於日報表及現金帳簿，反而最能反映全體住戶之實際繳費情形，其情甚明。而系爭社區「全體」住戶均已「全數繳納」各項固定收入費用，並無任何欠繳之情事。

㈢歷任總幹事基於不法之意圖，擅自另行印製與原告所印製「管理費收據」或「雜項收入收據」相仿之收據，並在其自行印製之收據，將實際收受之管理費金額以高報低，而登載不實且低報之金額於現金帳冊及日報表上，再以此低報之金額存入原告銀行帳戶。以系爭社區24號4 樓住戶尤碧雲所繳納之汽、機車車位租金為例，住戶尤碧雲於104 年9 月1 日向麻毓名預繳「104 年10月至105 年3 月份」之「B1汽車車位租金13,000元」及「機車車位租金1,500 元」，麻毓名遂開立收據號碼「009856」之「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，載明收訖之金額14,500元（計算式：13,000 元＋1,500 元），並交付其中藍色之「住戶聯」予訴外人尤碧雲。然麻毓名竟另印製格式完全相同之「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，而偽造開立收據編號「008787」，但承租期間同樣為「104 年10月至105 年3 月份」之收據，且其收費內容欄位項下僅載明「B1汽車車位租金」，而無「機車車位租金」之字樣，金額亦由14,500元降低為「13,000元」。由上開二紙真偽收據互核以對，即知「收據號碼」、「收費內容」及「總金額」完全不同，顯見麻毓名確有另行偽造相仿之收據，藉由隱匿住戶所繳納之其中部分費用，而填載低報之不實金額之情。抑且，麻毓名並將上開所偽造收據之紅色會計聯交付原告，並按此低報之不實金額填載於現金帳冊上，核其所為，顯已涉犯偽造暨行使私文書罪、業務侵占罪及詐欺取財或得利等罪名，居心實屬可議。茲另舉例而言，揆諸麻毓名所開立交付A 棟3 號4 樓住戶黃淑玲之管理費收據號碼為「4149」，且其所繳納之管理費期間為104 年7 月至12月份，然徵諸由麻毓名所填載之現金帳冊上，收據號碼為「4149」之收費科目，卻係載明「26-13F吳文才」之文義，且繳費為104 年3 月至4 月，與前開收據號碼同為4149之管理費收據上之記載內容，完全不同。由此足見，歷任總幹事確有擅自「印製管理費收據」，用以填載不實管理費金額之事實。再者，參諸「學府大江山公寓大廈104 年度管理費繳費明細表」所載，13號10樓住戶王苔灃就104 年1 月至6 月之管理費均顯示為「已繳」，核其每月應繳之管理費金額為1,230 元，故住戶王苔灃所繳納104年1 月至6 月之管理費金額，即應為7,380 元（計算式：1,230 元×6 月）。然可議者，厥為：麻毓名於系爭社區管理費現金帳冊所載，13號10樓住戶王苔灃欄位中，其摘要固亦載明繳費期間為「1-6 月」，金額竟僅有3,690 元而已。由此顯見，麻毓名乃侵占住戶王苔灃所繳納金額其中之3,690元（計算式：7,380 元－3,690 元），而有「高收低報」之事實，至為灼然。綜上所陳，足見歷任總幹事確有假造收據，並就所代收之管理費以多報少，從中侵占差額之情事。

㈣尤有甚者，歷任總幹事除有上述「高收低報」之情形外，就部分所代收之費用，甚至全數侵占，而完全未予記載於現金帳冊上。舉例而言，參諸前開住戶黃淑玲持有之編號「4149」之管理費收據，其繳納之金額為8,340 元，而麻毓名所記載之收費日期為「8/11」，故依一般作業習慣，麻毓名理當於104 年8 月11日當日，或其後數日內即將所上開所收受之金額登載於管理費現金帳冊中，惟遍查104 年管理費現金帳冊上，自「104 年8 月11日起至31日止」期間所載內容，竟無該筆管理費收入之記錄。適足證明，歷任總幹事確有全數侵占固定收入之情形，至為顯明。

㈤據上，歷任總幹事為自己不法所有之利益，利用職務上之機會，「擅自」印製與原告所印製「管理費收據」及「雜項收入收據」相仿之「管理費收據」及「雜項收入收據」，並將系爭社區之區分所有權人或住戶所繳納之固定費用，於其擅自印製之收據填載不實（低報）之金額，並載明於現金帳及日報表上，再以該低報不實之金額存入原告設於農民銀行或合併後之合庫銀行之帳戶，長期以來，以此不法行為共侵占406 萬4,886 元，其中麻毓名於102 年度至104 年度不法侵占之金額為230 萬7,765 元（管理費部分共侵占207 萬5,425 元、汽車停車位租金部分共侵占19萬4,250 元、B2停車位清潔費部分共侵占2 萬8,500 元、頂樓增建戶回饋金部分共侵占9,590 元），核其所為，顯已涉犯偽造暨行使私文書罪、業務侵占罪及詐欺取財或得利等罪名，藉此侵占其中之差額，其不法行為顯屬以背於善良風俗之方法，加損害於原告，依民法第184 條第1 項後段之規定，渠等自應負損害賠償責任。

㈥順興公司為歷任總幹事之僱佣人，對於渠等均負選任、監督之注意義務，然順興公司顯未舉證證明其已盡選任、監督之注意義務，原告既請求麻毓名就其所侵占金額230 萬7,765元負損害賠償責任，則順興公司自應依民法第188 條第1 項之規定，與麻毓名就230 萬7,765 元負連帶損害賠償責任。

㈦順興公司與原告簽有管理服務合約書，原告每月給付管理服務費，依民法第535 條規定，順興公司應以善良管理人之注意處理委任事務。本件歷任總幹事因處理委任事務之故意或過失，造成系爭社區受有94年度至104 年度固定收入遭侵占之損害共406 萬4,886 元，而歷任總幹事為順興公司派駐系爭社區之總幹事，順興公司自應依民法第544 條規定負損害賠償責任（此部分與上開民法第188 條規定為競合法律關係），則原告起訴請求如訴之聲明第1 項之判決。

㈧又查原告就所短少之金額，向順興公司、麻毓名請求返還，順興公司與麻毓名乃承認原告所短少之金額，確係總幹事於執行職務時，利用職務上予以之機會，不法侵占，並同意負損害賠償責任。從而，原告與順興公司、麻毓名乃分別於105 年8 月20日區分所有權人會議、105 年11月10日及105 年12月23日協調，原告並委請社區之里長呂理民在場見證，足徵麻毓名確有侵占之事實，順興公司亦同意賠償。並聲明：

⒈順興公司應給付原告406 萬4,886 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉麻毓名在前項聲明所示230 萬7,765 元範圍內，與順興公司連帶給付原告，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒊第一、二項聲明，原告願供擔保，請准宣告得為假執行。

二、順興公司則以：

㈠原告起訴主張謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名有偽造「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，並為不實登載之情。原告自應就上開偽造事實及不實登載之時間、對象、金額負其舉證責任，否則原告之請求自屬無據。原告僅提出雜項收入收據影本各1 張，是否真實已有可疑，且該收據顯無法證明謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名有偽造「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，並長期為不實登載之情。又原告提出「社區每月/ 每年固定收入一覽表」、「總幹事受僱之明細一覽表」、「94-104年損害賠償金額一覽表」，均係原告自行製作之統計表，並無任何具體證據可供查證。退萬步言，縱認雜項收入收據為真，亦僅能證明有該筆費用之收入，不能用以證明總幹事有偽造「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，並長期不實登載之情。更無法用以證明謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名有「94-104年損害賠償金額一覽表」所列之侵害事實，或用以證明被告處理委任事務有過失或逾越權限行為，致原告受有損害。再者，「社區每月/ 每年固定收入一覽表」，所列計算式，僅係以每月應收管理費及汽車位之租金及清潔費用為估算，並非實際該年度之管理費、汽車位租金及清潔費用實際繳交金額彙整計算，自難逕以「社區每月/ 每年固定收入一覽表」所估算之費用數額，作為全年實際收得金額。如原告不能具體舉證各年度實際收入金額，徒以自行估算之管理費、停車位租金、清潔費應收金額，扣除實收費用之金額（實收金額如何得出，亦尚未證明，被告否認之），所得出之金額即認係原告所受之事實損害，顯有疑義，自亦不能以此認定原告受有請求賠償數額之損害，原告之請求自係無據。

㈡原告又主張歷任總幹事偽造收據，並將收受之固定收入金額以高報低，並以起訴狀所檢附之「住戶尤碧雲所持有之雜項收入收據」及「麻毓名所偽造之雜項收入收據」，及麻毓名所開立陳證四、陳證五、陳證六收據為證，惟「住戶尤碧雲所持有之雜項收入收據」，及「麻毓名所開立之雜項收入收據」均為原告雜項收入收據影本，從形式看，無法分辨兩份文件有何偽造之情，原告就偽造文書部分，未提出嚴格之證明，空言上開文書可以證明謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名有偽造「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」，並長期為不實登載云云，順興公司否認之，原告所陳，顯無所據。又原告提出麻毓名開立交付A 棟3 號4 樓住戶黃淑玲之管理費收據號碼為「4149」，繳納期間為104年7 月至12月份，然麻毓名所填載之現金帳冊上收據號碼「4149」之收費科目卻載明「26-13F吳文才」，繳費為104 年3 月至4 月與前開據號碼同為4149之管理費收據上之記載內容不同，由此可見歷任總幹事確有擅自印製管理費收據用以填載不實管理費金額之事云云。惟設若上開文件為真，麻毓名於現金帳冊上收據號碼「4149」之收費科目記載「26-13F吳文才」，非「3 號4 樓住戶黃淑玲」，或係是出於其誤植或登載錯誤所致，原因多端而不明，不能因此即認麻毓名有擅自印製管理費收據，用以填載不實金額之情。該文件之差異，亦僅能證明麻毓名於現金帳上登載有出入，但與歷任總幹事是否有擅自印製管理費收據，用以填載不實金額之事無關，亦不能用以為證明歷任總幹事有擅自印製管理費收據，用以填載不實金額之事實。原告又以104 年度管理費繳費明細表節本影本、年管理費現金帳冊影本，主張麻毓名侵占住戶王苔灃所繳納管理費3,690 元，而有「以多報少」情事。惟縱認該等文書為真正，但僅能證明該筆管理費之收入有登載不實之出入，但不能用以證明歷任總幹事有擅自印製管理費收據，而有填載不實「以多報少」之情事。原告又以住戶黃淑玲繳納104 年管理費收據影本，主張歷任總幹事除有「以多報少」之情形外，就部分所代收之管理費，甚至全數侵占，而完全未予記載於管理費之現金帳冊上等情，惟縱使收據為真，黃淑玲之管理費繳納金額為8,340 元，收費日期為「8/11」，「104 年8 月11日起至31日止」現金帳上並無該筆管理費收入之記錄，亦僅可證明麻毓名現金帳登載有遺漏，或麻毓名容有侵占該筆管理費之事實，但顯然與歷屆總幹事是否有全數侵占固定收入，尚屬無涉，亦不能用以為證明歷任總幹事有全數侵占固定收入之事實。

㈢順興公司派遣之總幹事均係合格之事務管理人員，具備執行職務之技能，熟稔相關行政及會計事務之能力，順興公司已盡相當之能事。又順興公司對從業人員均辦理警局之安全查核，總幹事並無任何刑事前科，足見順興公司對總幹事之選任，已盡相當注意之能事。且自94年派遣總幹事在系爭社區擔任總幹事一職至今，多年來原告對總幹事之表現甚為肯定，順興公司方得於94年度至105 年度持續與系爭社區訂立管理服務契約。且在事件發生前，原告均未依管理服務合約書之約定，主張總幹事有怠忽職守或不勝任之情事，亦無對總幹事之工作及人品有糾正或改進之請求，足認順興公司之選任為原告所認同，則順興公司於僱用人總幹事之選任上應已盡相當之注意甚明，依法應不負賠償之責。

㈣順興公司除每月派員督導總幹事之工作表現，考核總幹事之執行職務是否遵守管理合約之規定外，更要求總幹事按月製作收支報表，藉以稽核總幹事是否依規定收繳管理費。總幹事製作之收支報表並經原告之簽章確認，此係順興公司對總幹事管理監督所能盡之能事。總幹事按月製作收支報表並為公告之，報表上均有原告成員主任委員、財務委員、監察委員之確認簽章，此可命令原告提出每月之收支報表得證。雖原告稱總幹事對管理費有短少情事，但順興公司依合約之規定並無代管系爭社區財務之義務，更無從調閱原告之帳簿、銀行往來明細，自無從發現總幹事於管理費之記載與收入係有出入，則順興公司於總幹事之監督，顯已盡相當注意義務之能事，依法應不負賠償之責。

㈤按公寓大廈管理條例第36條之明文，委員會之職務如下：「7.收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。9.管理服務人之委任、僱傭及監督。10. 會計報告、結算報告及其他管理事項之提出及公告」。可見「管理服務人之委任、僱傭及監督」係屬管理委員會之職務，原告就順興公司派遣之總幹事，依法自負有管理監督之責任。而原告自94年至104年，長達11年期間，未善盡其管理監督之職責，將管理費委由總幹事收支，致使總幹事得以短報收入，且因未被管理委員會發現之緣故，致社區之損害持續發生並因之而擴大，原告就本件侵權行為之發生及損失之擴大，係與有過失甚明。又公寓大廈管理條例施行細則第11條明文：「本條例第36條所定管理委員會之職務，除第7 款至第9 款、第11款及第12款外，經管理委員會決議或管理負責人以書面授權者，得由管理服務人執行之。但區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」，本件總幹事侵占社區住戶繳交之管理費，而「管理費」係屬公寓大廈管理條例第36條第7 款所謂之「收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用」，依法專屬管理委員會之職務，非經住戶大會之同意，不得委由管理服務人執行之，原告就公寓大廈管理條例施行細則第11條之規定應知之甚詳，原告竟違背法律規定，未經住戶大會決議，擅自將該條例第36條第7 款之職務，委由管理服務人執行，顯已違法，原告於本事件之發生或擴大，顯有重大之過失亦明。再者，原告每個月之收支明細表上均有「財務委員」、「監察委員」、「主任委員」之簽章，伊等就財務收支負有監督查核職責，既於財務收支報表上簽章，應負責查明記載收支之正確。尤其財務委員及監察委員之職責，對報表記載與現金帳、日記帳、收支憑證、銀行存款是否吻合，更應詳加稽核，若伊等有確實履行查核督導之責任，何致社區遭受嚴重之損失。更何況依原告所述總幹事所侵占之時間長達11年，金額高達406 萬4,886 元之多，以系爭社區規模而言，短少之金額顯非少數而不易發現，且歷經多次委員會之改選交接，若非原告擔任財務及稽核人員之明顯懈怠及縱容，斷不致發生本件之損害。本件原告若能善盡會計稽核義務，查核系爭社區存款簿現金存款，是否與收支明細表記載之結餘相符？查核收入之管理費是否與收據相符，則總幹事自無短報收入款項之機會，原告就前揭損害之發生、擴大予以助力，自應負與有過失責任等語。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。

三、麻毓名則以：其係於102 年7 月經派遣到系爭社區擔任總幹事一職，受原告之指揮監督，擔任系爭社區管理費之收取及社區管理事宜，至104 年12月離職。麻毓名任職系爭社區期間，因罹患肺結核病二次，致住院及隔離期間甚長，原告體諒並同意其於養病期間可縮短每日工作時數，給予休養身體機會，故麻毓名服務期間有休假、請假情事。原告指控麻毓名利用職務上予以與執行職務之時間或處所有密切關係之機會，擅自印製與原告所印製「學府大江山公寓大廈管理委會管理費汶據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」相仿之「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收人收據」，並將系爭社區之區分所有權人或住戶或使用者所繳納之費用，於其擅自印製之「學府大江山公寓大管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」上載明不實之金額，並填載於現金帳，暨登載於「學府大工山財務收支明細表」之收入項下云云，麻毓名否認之。蓋「學府大江山公寓大廈管理委員會管理費收據」及「學府大江山公寓大廈管理委員會雜項收入收據」均係原告原本已備妥之收據，麻毓名絕無偽造情事。又麻毓名經手管理費之收受均明確載明所收入之金額，並發給繳款住戶繳費收據為憑，如麻毓名於收據記載有出入，住戶豈能不查？「學府大江山財務收支明細表」係原告之財務委員所製作，非麻毓名所製作。麻毓名因生病緣故，催繳管理費時程雖有較緩，但均有督促及催繳。所收受之管理費亦均據實填載並存入原告之帳戶，並無將管理費據為己有之情事。又原告所提固定收入一覽表只是概估之管理費收入，究竟管理費實際收入為多少尚屬不明？估算表並非實際收入，原告自應舉證證明之。又何人何時繳交管理費為麻毓名據為己有，原告亦應舉證證明，不能空言指摘。原告雖提出協調時程表，但該協調係麻毓名應原告之邀請到系爭社區，就管理費之出入為溝通釐清，麻毓名並未承認有不法侵占管理費，雙方未達成共識，否則應有和解書或確認書為憑。當時麻毓名僅係因為自己生病緣故，恐因自己工作疏失或遺漏致造成系爭社區之損失，為求圓滿解決，曾提出一筆金額希望與系爭社區達成和解，但為原告所不允，致協調未有結果等語。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。

四、不爭執事項：

㈠原告自94年起至105 年間與順興公司間有管理服務契約關係。順興公司於94年起至104 年12月15日止，分別派遣其受僱人即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名等人（即歷任總幹事）至系爭社區擔任總幹事。歷任總幹事擔任系爭社區總幹事之期間，詳如附表一「總幹事受僱之明細一覽表」所載，其等執行職務之地點均為「新北市○○區○○路0 段00號1 樓警衛室」。

㈡依系爭合約檢附之附件「公寓大廈一般性事務管理服務事項」所載，歷任總幹事之「職務範圍」，包含「其他管理委員會委託事項」；另依管理服務合約書檢附之附件二「總幹事工作職掌說明」之「B 職掌內容」項下所載，包含「大廈管理費之收繳、報結、公告等」。而歷任總幹事依「公寓大廈一般性事務管理服務事項」之約定意旨，其實際執行之職務範圍及內容包含（但不限於）下列事項：

1.收取固定收入及非固定收入。

2.開立收據、填載日報表、現金帳。

3.填載存款單，將固定收入及非固定收入存入原告往來之銀行。

4.語音轉帳。

5.填載提款單。

6.制作支出（票）申請單。

7.填載支票之日期、抬頭及金額。

8.交付票據。

9.自乙存活儲帳戶以語音轉帳款項至甲存支票帳戶。

10.收受住戶裝修應繳納之保證金並簽立收據。

㈢原告所提出之「學府大江山公寓大廈頂樓增建戶104 年度公共設施回饋金繳費明細表」、「住戶黃淑玲繳納104 年管理費之收據」、「104 年管理費現金帳冊」、「94年1 月至104 年12月之學府大江山財務收支明細表」，均有麻毓名或其他歷任總幹事之用印。

㈣兩造曾於105年8月20日、11月10日、12月14日及12月23日召開協商會議。

五、本件爭點：

㈠原告主張麻毓名利用職務上機會侵占系爭社區公款230 萬7,765 元，致原告受有損害，而依民法第184 條第1 項後段之規定向麻毓名請求230 萬7,765 元損害賠償，有無理由？另原告依民法第188 條第1 項之規定，請求順興公司就麻毓名之侵權行為負連帶損害賠償責任，有無理由？

㈡原告主張順興公司於94年起至104 年12月15日派遣之歷任總幹事即訴外人謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名利用職務上機會侵占系爭社區公款406 萬4,886 元，致原告受有損害，依委任關係、民法第544 條規定、管理服務合約書約定，請求順興公司負擔406 萬4,886 元損害賠償責任，有無理由？

㈢如本件損害賠償成立，原告就本件損害之發生或擴大是否應負與有過失責任？

六、得心證理由：

㈠原告主張麻毓名利用職務上機會侵占系爭社區公款230 萬7,765 元，致原告受有損害，而依民法第184 條第1 項後段之規定向麻毓名請求230 萬7,765 元損害賠償，有無理由？另原告依民法第188 條第1 項之規定，請求順興公司就麻毓名之侵權行為負連帶損害賠償責任，有無理由？

⒈原告主張麻毓名於102 年7 月起至104 年12月15日受僱於順興公司並派駐於系爭社區擔任社區總幹事時，侵占系爭社區如附表二編號1 至4 所示管理費207 萬5,425 元、B1汽車租金19萬4,250 元、B2汽車清潔費2 萬8,500 元及頂樓回饋金9,590 元，共計230 萬7,765 元等情，並提出【管理費部分之證據】102 年度管理費比對明細表12紙、102 年度管理費日報表影本72紙、103 年度日報表影本16紙（見本院卷㈤第37頁至第59頁、第131 頁至第273 頁、第275 頁至第305 頁）、103 年度管理費比對明細表12紙、102 年度12月份管理費日報表影本4 紙、102 年度9 至11月份管理費日報表影本14紙、103 年度管理費日報表影本58紙、103 年度管理費現金帳簿影本35紙、104 年度管理費現金帳簿影本12紙（見本院卷㈣第403 頁至第425 頁、第427 頁至第671 頁）、104年度管理費現金帳簿登錄明細表12紙、104 年度1 至3 月份管理費現金帳冊節本影本3 紙、104 年度管理費繳款明細表影本2 紙、原告合作金庫銀行帳戶歷史交易明細影本28紙（見本院卷㈣第99頁至第121 頁，本院卷㈢第131 頁至第135頁、第137 頁至第139 頁、第199 頁至第253 頁）、104 年度管理費繳費明細表與現金帳簿比對一覽表12紙、104 年度管理費繳費明細表影本28紙、104 年度管理費現金帳冊影本44紙、103 年度管理費現金帳冊影本5 紙、原告合作金庫銀行歷史交易明細影本3 紙、104 年度管理費現金帳簿與銀行歷史交易明細對照一覽表2 紙（見本院卷㈣第167 頁至第189 頁、第191 頁至第245 頁、第247 頁至第333 頁、第335頁至第343 頁、第345 頁至第349 頁、第351 頁至第353 頁）；【B1汽車租金部分之證據】住戶尤碧雲持有及麻毓名製作之雜項收入收據影本各1 紙、104 年度雜項收入之現金帳冊影本28紙、原告合作金庫銀行帳戶歷史交易明細影本28紙、麻毓名就B1汽車出租車位租金侵占金額一覽表4 紙、系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙（見本院卷㈢第141 頁、第143 頁至第197 頁、第199 頁至第253 頁，本院卷㈤第317 頁至第323頁、第325 頁至第509 頁、第599 頁至第697 頁）；【B2汽車清潔費部分之證據】102 年度至104 年度B2停車位清潔費比對明細表6 紙、101 年度至104 年度B2停車位管理費繳交明細表影本24紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙、系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙（見本院卷㈤第699 頁至第709 頁、第551 頁至第597 頁、第599 頁至第697 頁、第325 頁至第509 頁）；【頂樓回饋金部分之證據】104 年度頂樓回饋金繳費明細表與現金帳簿比對明細表1 紙、98年度至104 年度頂樓增建戶使用公共設施回饋金繳費明細表影本14紙、系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙（見本院卷㈤第549 頁、第521 頁至第547 頁、第325 頁至第509頁），復經證人即系爭社區管理委員會前任主任委員陳俊煌於本院107 年4 月18日準備程序時具結證稱：我從96年度搬進系爭社區迄今，社區管理費、汽車租金、汽車清潔費、機車租金、頂樓違建戶回饋金收費部分都是由社區總幹事負責收，系爭社區的總幹事是由被告公司派員擔任，我有發現麻毓名收完管理費、停車費後，應該要開立收據給住戶，但麻毓名有些收據漏開給住戶，有些開立給住戶的收據流水號上記載的金額與人名，跟麻毓名交給委員審核的財務報表上記載相同流水號之人名、金額不相符的情形。在我當任主委之前，約105 年年中的時候發現，因為當時委員有拿麻毓名開立給住戶的收據及社區的財務報表給我看，跟我說為什麼收據及財務報表之相同流水號上記載的金額及人名不符，我們了解後發現其他住戶也有相同的情況，所以有去查帳，我們有要去找麻毓名了解，但麻毓名沒有來上班，其他委員也有問過麻毓名，因為社區總幹事會將系爭社區財務月報表公告在社區的公告欄，裡面記載固定收支及結餘，有住戶去核對過，有不符的情形，例如月報表上記載某住戶繳費500 元，但該住戶實際繳費1,000 元，且麻毓名所開立的收據也是記載1,000 元等語（見本院卷㈣第15頁至第17頁）綦詳，嗣經本院將原告提出上開各項書證交互參照比對後，認麻毓名於102 年至104 年度確有侵占如附表二編號1 至4 所示各該款項，並將麻毓名於102 年至104 年度所侵占之費用項目及金額分述如下：

⑴「管理費」部分：

①原告主張麻毓名於102 年度至104 年度擅自另行印製與原告所印製「管理費收據」或「雜項收入收據」相仿之收據，並在其自行印製之收據，將實際收受之管理費金額以高報低，而登載不實且低報之金額於現金帳冊及日報表上，再以此低報之金額存入原告之銀行帳戶，共侵占管理費207 萬5,425元等語，除有上揭【管理費部分之證據】外，並舉出住戶黃淑玲繳納104 年度管理費收據影本1 紙、104 年度管理費繳費明細表節本影本1 紙、104 年度管理費現金帳冊節本影本2 紙（見本院卷㈡第113 頁、第115 頁、第117 頁、第119頁）為例證。觀之上開黃淑玲繳納104 年度管理費收據影本，可知麻毓名所開立交付住戶黃淑玲之管理費收據號碼為「4149」，且其所繳納之管理費期間為104 年7 月至12月份，然由麻毓名所填載之104 年度管理費現金帳冊上，收據號碼為「4149」之收費科目，卻係載明「26-13F吳文才」，且繳費為104 年3 月至4 月，與前開收據號碼同為收據號碼「4149」之管理費收據上之記載內容完全不同，則原告主張麻毓名有擅自印製管理費收據，用以填載不實管理費金額之事實，並非子虛；再觀諸上開104 年度管理費繳費明細表節本影本所載「13號10樓住戶王苔灃」就104 年1 月至6 月之管理費均顯示為「已繳」，核其每月應繳之管理費金額為1,230元，則住戶王苔灃所繳納104 年1 月至6 月之管理費金額，應共計為7,380 元（計算式：1,230 元×6 月），然麻毓名於系爭社區管理費現金帳冊所載「13號10樓住戶王苔灃」欄位中，其摘要欄位固亦載明繳費期間為「1-6 月」，惟收入金額竟僅有3,690 元，顯見原告主張麻毓名侵占住戶王苔灃所繳納金額其中之3,690 元（計算式：7,380 元－3,690 元），而有「高收低報」據以侵占款項之事實，亦非無稽。

②復查，證人陳俊煌於本院準備程序時證稱：原證4 系爭社區管委會雜項收入收據是總幹事做的沒錯，是跟住戶收取費用後所開立的收據；原證7 支出（票）申請單的支出也是總幹事做的，所有廠商的款項要請款，必須拿單據，總幹事依據請款單作支出申請單，陳證1 之104 年度管理費繳費明細表是總幹事做的，那是管理費的明細表，上面有戶號，是總幹事所製作的，陳證4 之系爭社區管委會管理費收據，也是總幹事所開立的，陳證5 之現金帳是總幹事自己做的流水帳，也是總幹事所作的現金帳，陳證9 是財務收支明細表（月報表），也是總幹事做的，上開文書都是總幹事在職務範圍內所製作的，簡言之，管理費繳納明細表〔管理費繳納日報表〕是總幹事製作的日報表。管理費收據是總幹事向住戶收管理費後開立的單據。另外合作金庫存款憑條是總幹事收取社區事務各項金額後存入原告開立在合作金庫銀行帳戶做存入。關於社區的款項及財務記帳都是總幹事以收支傳票的方式處理，社區財務記帳月報表日報表都是由總幹事負責，有關社區的財務的事都是由總幹事經手，再由社區管理委員來審核，不管是匯款或領款都要經由主任委員、財務委員、副主委及出納委員的核章，例如總幹事要請款或支出要檢附收支傳票給委員核章，委員針對總幹事做的財務報表跟收支傳票進行核對，看是否相符，以此方式進行審核等語（見本院卷㈣第15頁至第19頁），足悉系爭社區總幹事之一般作業程序，係於收訖系爭社區住戶所繳納之管理費或雜項費用後，先開立一式三份之「收據」，並交付其中「住戶收執聯」予繳費之住戶，並應據實記載「收費日期」、「繳費期間」、繳納之「住戶姓名」、「所繳金額」及「收據號碼」等項目於「日報表」及「現金帳簿」上，累積收取一段期間之各項費用後，即就該張日報表內所加總之金額存入系爭社區設於合作金庫銀行之帳戶；歷任總幹事於將收取之金額存入銀行後，乃將銀行之「存款憑條」與該張「日報表」，以及該張日報表上所記載之「收據」之會計聯一併交付系爭社區財務委員，以供原告委員查核比對一節甚明。則依證人所述前揭104 年度管理費繳費明細表（見本院卷㈣第191 頁至第245 頁），均顯示系爭社區全體住戶就麻毓名承辦收受管理費欄位已記載「已繳納」，如從現金帳簿與日報表上找不到特定住戶於特定月份所繳之管理費，因麻毓名存入銀行之數額均與其現金帳簿或日報表上所載之金額相符，則即可推知麻毓名確有將該筆特定月份之管理費占為己有。再經本院比對系爭社區102 年度管理費比對明細表12紙、102 年度管理費日報表影本72紙、103 年度日報表影本16紙（見本院卷㈤第37頁至第59頁、第131 頁至第273 頁、第275 頁至第305 頁）、103 年度管理費比對明細表12紙、102 年度12月份管理費日報表影本4 紙、102 年度9 至11月份管理費日報表影本14紙、103 年度管理費日報表影本58紙、103 年度管理費現金帳簿影本35紙、104 年度管理費現金帳簿影本12紙（見本院卷㈣第403 頁至第425 頁、第427 頁至第671 頁）、104 年度管理費現金帳簿登錄明細表12紙、104 年度1 至3 月份管理費現金帳冊節本影本3 紙、104 年度管理費繳款明細表影本2 紙、原告合作金庫銀行帳戶歷史交易明細影本28紙（見本院卷㈣第99頁至第121 頁，本院卷㈢第131 頁至第135 頁、第137 頁至第139 頁、第199 頁至第253 頁）後，顯示麻毓名所開立與住戶之管理費收據記載之金額，確與其記載之管理費繳納明細表、現金帳簿及存入原告合作金庫銀行之金額有所出入，且麻毓名亦稱：管理費繳費明細表上「麻毓名」蓋章為其所有及蓋印等語（本院卷㈥第253 頁），顯現麻毓名確有於收受各住戶管理費後，以故意不填載於現金簿或高收低報偽造收據等不法方式將其收受之部分管理費侵占入已。經核，就麻毓名所侵占之102 至104 年度管理費逐筆總計後，麻毓名就102 、103 、104 年度管理費所侵占之金額分別為28萬60元、81萬3,825 元、98萬1,540 元（計算表格及對應證據詳見附表二編號1 及附件一、二、三所示102 、103 、104 年度管理費繳交收據號碼及未登記登錄表【侵占金額如紅色字體標示部分】），合計207 萬5,425 元（計算式：280,060 元＋813,825 元＋981,540 元）。

⑵「B1汽車停車位租金（含機車，下同）」部分：

①原告主張麻毓名共曾經手負責102 年10月至103 年3 月、103 年4 月至9 月、103 年10月至104 年3 月、104 年4 月至9 月及104 年10月至105 年3 月共「5 次」租期之租金繳納事宜，經原告分別依上開各個租期，檢視麻毓名所填載之雜項收支現金帳簿，乃發現麻毓名就上開租期除均有多筆車位租金，未予據實填載，上開除租期104 年4 月至9 月外，其餘租期均有車位租金遭侵占共計19萬4,250 元等語，並提出住戶尤碧雲持有及麻毓名製作之雜項收入收據影本各1 紙、104 年度雜項收入之現金帳冊影本28紙、原告合作金庫銀行帳戶歷史交易明細影本28紙、麻毓名就B1汽車出租車位租金侵占金額一覽表4 紙、系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙（見本院卷㈢第141 頁、第143 頁至第197 頁、第199 頁至第253 頁，本院卷㈤第317 頁至第323 頁、第325 頁至第509 頁、第599 頁至第697 頁）為證。觀諸上開住戶尤碧雲持有及麻毓名製作之雜項收入收據影本、104 年度雜項收入之現金帳冊影本，可知系爭社區住戶尤碧雲於104 年9 月1 日向麻毓名預繳「104 年10月至105 年3 月份」之「B1汽車車位租金1 萬3,000 元」及「機車車位租金1,500 元」，麻毓名遂開立收據號碼「009856」之雜項收入收據並載明收訖之金額14,500元（計算式：13,000元＋1,500 元），另交付其中「住戶聯」予住戶尤碧雲（見本院卷㈢第141 頁），然依104 年度雜項收入之現金帳冊中記載住戶尤碧雲僅繳交B1汽車車位租金1 萬3,000 元，麻毓名亦僅將住戶尤碧雲所繳汽車租金於104 年11月16日存入原告合作金庫銀行帳戶，未見將機車車位租金1,500 元記載於現金帳冊或存入原告合作金庫銀行帳戶（見本院卷㈢第187 頁、第253 頁）；參以麻毓名另開立格式相同收據編號「008787」、承租期間「104 年10月至105年3 月份」之雜項收入收據，且其收費內容欄僅載明「B1汽車車位租金1 萬3,000 元」，卻漏未記載無「機車車位租金1,500 元」之字樣（見本院卷㈢第141 頁）。由上開收據、現金帳冊、原告合作金庫銀行帳戶交易明細影本互核以對，顯示「收據號碼」、「收費內容」、「總金額」、「存入金額」有所不符，足見麻毓名確有另行開立相仿之收據，藉由漏未記載或隱匿住戶所繳納部分費用，而填載低報不實金額之情。被告辯稱收據係出於誤植、遺漏或登載錯誤所致，不能因此即認麻毓名有偽造收據用以填載不實金額等語，洵不足採。

②復經本院比對系爭社區104 年度雜項收入之現金帳冊影本28紙、原告合作金庫銀行帳戶歷史交易明細影本28紙、雜項收支現金帳簿影本93紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙（見本院卷㈢第143 頁至第197 頁、第199 頁至第253 頁、第325 頁至第509 頁、第599 頁至699 頁），顯示麻毓名就102 年10月至103 年3 月、103 年4 月至9 月、103 年10月至104 年3 月及104 年10月至105 年3 月有多筆車位租金未據實填載，經核，就麻毓名所侵占之102 至104 年度B1汽車停車位租金逐筆總計後，麻毓名就102 、103 、104 年度管理費所侵占之金額分別為6 萬7,500 元、5 萬9,500 元、6 萬7,250 元（計算表格及對應證據詳見附表二編號2 及附件四所示麻毓名就B1汽車出租車位租金侵占金額一覽表【侵占金額如紅色字體標示部分】），合計19萬4,250 元（計算式：67,500元＋59,500元＋67,250元）。

⑶「B2停車位清潔費」部分：原告主張麻毓名就102 年度至104 年度之B2停車位清潔費有多筆收取之清潔費未予據實填載而侵占據為己有，侵占共計2 萬8,500 元等語，並提出系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙、101 年度至104 年度B2停車位管理費繳交明細表影本24紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙（本院卷㈤第325 頁至第509 頁、第551 頁至第597 頁、第599 頁至第697 頁）為憑。經查，系爭社區全部車位所有權人均已全數繳納101 年度至104 年度期間之停車位清潔費，有前揭101 年度至104 年度B2停車位管理費繳交明細表影本附卷足憑，且前開明細表上均蓋有歷任總幹事之職章，顯見住戶並無欠繳停車位清潔費之情事；復經本院比對前開原告所提之雜項收支現金帳簿影本93紙、101 年度至104 年度B2停車位管理費繳交明細表影本24紙、102 年度至103 年度雜項收入日報表影本49紙，顯示麻毓名在任系爭社區總幹事期間，就102 、103 、104 年度之B2停車位清潔費有多筆款項向住戶收受並登載於管理費繳交明細表後，卻未據實填載在雜項收入日報表上，且麻毓名對管理費繳費明細表上「麻毓名」蓋章為其所蓋印亦不爭執（本院卷㈥第253 頁），堪認麻毓名確有藉由漏未記載或隱匿住戶所繳納部分費用，而侵占B2停車位清潔費之行為。經核，就麻毓名所侵占之102 年度至104 年度B2停車位清潔費逐筆總計後，麻毓名就102 、103 、104 年度B2停車位清潔費所侵占之金額分別為4,500 元、1萬1,100 元、1 萬2,900 元（計算表格及對應證據詳見附表二編號3 及附件五所示102 年度至104 年度B2停車位清潔費交收據號碼及為登記登錄表【侵占金額如紅色字體標示部分】），合計2 萬8,500 元（計算式：4,500 元＋11,100元＋12,900元）。

⑷「頂樓增建戶回饋金」部分：原告主張麻毓名就104 年度之頂樓增建戶回饋金有多筆收取之清潔費未予據實填載而侵占據為己有，侵占共計9,590 元等語，並提出系爭社區雜項收支現金帳簿影本93紙、98年度至104 年度之頂樓增建戶使用公共設施回饋金繳費明細表影本14紙（本院卷㈤第325 頁至第509 頁、第521 頁至第547頁）為證。經查，系爭社區全部車位各頂樓增建戶自98年至104 年止均已全數繳納上開期間之頂樓增建戶回饋金，有前揭98年度至104 年度之頂樓增建戶使用公共設施回饋金繳費明細表附卷足憑，且前開明細表上均蓋有歷任總幹事之職章，足見住戶並無欠繳頂樓增建戶回饋金之情事；復經本院比對前揭原告所提之雜項收支現金帳簿影本93紙、98年度至104 年度之頂樓增建戶使用公共設施回饋金繳費明細表影本14紙，顯示麻毓名在任系爭社區總幹事期間，就104 年度之頂樓增建戶回饋金有多筆款項向住戶收受並登載於管理費繳交明細表後，卻未據實填載在雜項收入日報表上，堪認麻毓名確有藉由漏未記載或隱匿住戶所繳納部分費用，而侵占頂樓增建戶回饋金之行為。經核，就麻毓名所侵占之104 年度頂樓增建戶回饋金逐筆總計後，麻毓名就104 年度頂樓增建戶回饋金所侵占之金額為9,590 元（計算表格及對應證據詳見附表二編號4 及附件六所示104 年度頂樓回饋金繳費明細表與現金帳簿比對明細表【侵占金額如紅色字體標示部分】）。

⑸準此，麻毓名於102 年度至104 年度所故意侵占「管理費」、「B1汽車停車位租金」、「B2停車位清潔費」及「頂樓增建戶回饋金」之金額共計230 萬7,765 元（計算式：2,075,425 元＋194,250 元＋28,500元＋9,590 元）。原告自得依民法第184 條第1 項後段之規定，請求麻毓名賠償上開所受之損害甚明。

⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第184 條第1 項、第188 條第1 項分別定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同（最高法院42年台上字第1224號判例、99年度台上字第1396號判決意旨參照）。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段規定甚明。又民法第188 條第1 項規定僱用人與侵害行為人連帶負賠償責任，即受僱人既已侵害他人權利，即推定僱用人對受僱人之選任及監督有過失。至僱用人為免除其賠償責任，應證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或證明其選任監督之過失與損害發生無因果關係，即縱加以相當之注意而仍不免發生損害。經查，麻毓名受僱於順興公司，並經順興公司派駐至系爭社區擔任總幹事，負責系爭社區公寓大廈行政管理事務及管理費、汽車租金、汽車清潔費、頂樓回饋金等費用收取、保管等業務，卻利用收取保管住戶繳交之管理費、汽車租金、汽車清潔費等費用之便，於執行職務時將上開款項侵占入己，既經本院認定如前，是麻毓名既應依民法第184 條第1 項後段負侵權行為損害賠償責任，則依前開說明，順興公司就此亦應依民法第188 條第1 項前段規定負僱用人連帶賠償責任。

⒊順興公司雖辯稱其就歷任總幹事之選任與監督已盡相當之注意義務等語，惟按民法第188 條第1 項但書，須由僱用人舉證證明已盡選任監督之責而免負賠償之責。惟順興公司僅泛稱順興公司派遣之總幹事均係合格之事務管理人員，具備執行職務之技能，熟稔相關行政及會計事務之能力，順興公司已盡相當之能事，又順興公司對從業人員均辦理警局之安全查核，總幹事並無任何刑事前科，順興公司對總幹事之選任，已盡相當注意之能事。且自94年派遣總幹事在系爭社區擔任總幹事一職至今，多年來原告對總幹事之表現甚為肯定，順興公司方得於從94年度至105 年度持續與系爭社區訂立管理服務契約，且在事件發生前，原告均未依合約書規定主張總幹事有怠忽職守或不勝任之情事，亦無對總幹事之工作及人品有糾正或改進之請求，足認順興公司之選任為原告所認同，則順興公司於僱用人總幹事之選任上應已盡相當之注意，且順興公司除每月派員督導總幹事之工作表現，考核總幹事之執行職務是否遵守管理合約之規定外，更要求總幹事按月製作收支報表，藉以稽核總幹事是否依規定收繳管理費。且總幹事按月製作收支報表並為公告，報表上均有原告成員主任委員、財務委員、監察委員之確認簽章，顯已盡相當注意義務之能事等語。然查，順興公司未就其所稱按月派員督導並為查核等節舉出相關書面資料以實其說，且順興公司既指派麻毓名擔任系爭社區總幹事，處理系爭社區管理費等各項費用之收繳、結報等事務，自應監督麻毓名確實履行上開義務暨切實收費、製作收據、登載現金帳冊，然順興公司迄今均未能舉證證明確已盡相當之注意或縱加以相當注意而仍不免發生損害，其上開所辯，自無足取。從而，原告主張依民法第188 條第1 項本文規定，請求順興公司應與麻毓名連帶負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。

㈡原告主張順興公司於94年起至104 年12月15日派遣之歷任總幹事即訴外人謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽及麻毓名利用職務上機會侵占系爭社區公款406 萬4,886 元，致原告受有損害，依委任關係、民法第544 條規定、管理服務合約書約定，請求順興公司負擔406 萬4,886 元損害賠償責任，有無理由？

⒈按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544 條定有明文。委任契約之委任人，如因受任人處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害而依民法第544 條規定請求賠償者，亦以受有損害為成立要件。本件原告針對如附表二所示麻毓名侵占款項部分，既得依據民法第184 條第1 項後段、第188 條第1 項規定請求麻毓名、順興公司連帶賠償其所受損害，業經本院認定如前，則就該230 萬7,765 元損害部分，原告另依委任關係、民法第544 條規定、管理服務合約書約定請求順興公司賠償，本院即無庸再予審究，先予敘明。

⒉原告另主張順興公司於94年起至104 年12月15日派遣之歷任總幹事即訴外人謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人利用職務上機會侵占系爭社區公款406 萬4,886 元，故依委任關係、民法第544 條規定、管理服務合約書，請求順興公司負擔406 萬4,886 元損害賠償責任（此部分金額扣除前開麻毓名侵占之230 萬7,765 元，應係請求175 萬元7,121 元，併與說明）等語，並提出系爭社區每月/ 每年管理費收入總表、固定收入明細一覽表、總幹事受僱明細一覽表、管理服務合約書、公寓大廈一般性事務管理服務事項、總幹事工作執掌說明、雜項收入收據影本、94年度至104 年度損害賠償金額一覽表、協調損害賠償事宜一覽表等件（見本院卷㈠第45頁至第79頁）為憑。然觀之上開總幹事受雇明細一覽表、管理服務合約書、公寓大廈一般性事務管理服務事項、總幹事工作執掌說明等文書，僅能證明原告自94年起至105 年間與順興公司間有管理服務契約關係，且順興公司於94年起至104 年12月15日止，分別派遣其受僱人即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人至系爭社區擔任總幹事，且擔任系爭社區總幹事之期間如附表一「總幹事受僱之明細一覽表」所載，另總幹事職務範圍及內容包含（但不限於）下列事項：「1.收取固定收入及非固定收入。2.開立收據、填載日報表、現金帳。3.填載存款單，將固定收入及非固定收入存入原告往來之銀行。4.語音轉帳。5.填載提款單。

6.制作支出（票）申請單。7.填載支票之日期、抬頭及金額。8.交付票據。9.自乙存活儲帳戶以語音轉帳款項至甲存支票帳戶。10. 收受住戶裝修應繳納之保證金並簽立收據。」等事實，尚無從認定歷任總幹事即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人有何偽造管理費收據、雜項收入收據並長期為不實登載之行為。且原告所提系爭社區每月/ 每年固定收入一覽表、94年度至104 年度損害賠償金額一覽表等文書，均係原告自行製作之統計表，亦無其他具體證據可供查證系爭社區是否有短少收入相關費用，要難逕認歷任總幹事即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人有侵占系爭社區管理費等款項之事實。且原告依據其所提出之系爭社區每月/ 每年固定收入一覽表、94年度至104 年度損害賠償金額一覽表自行計算所受損害，是否堪足認定該損害確係存在，以及實際受有損害金額究應為何，與原告現存於銀行帳戶內之金額有何差距，均未見原告舉證以實其說，原告僅憑其上記載之數字逕自推估而得之短少金額是否正確、是否確為原告實際所受損害，即非無疑。又原告所提協調損害賠償事宜一覽表固能證明兩造曾於105 年8 月20日、11月10日、12月14日及12月23日召開協商會議一節屬實，然此僅能說明雙方因管理服務合約糾紛進行協商，尚難推認順興公司僱用之歷任總幹事即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人有何利用職務上機會侵占系爭社區公款之行為，以及順興公司因其等侵占系爭社區公款行為致生違約情事。此外，原告就上開主張復未能舉證以實其說，自難遽認原告上開所為主張為真實。

⒊基上，原告主張順興公司於94年起至104 年12月15日派遣之歷任總幹事即謝昌福、許詠晴、趙明瑞、張木榮、徐福欽等人利用職務上機會侵占系爭社區公款406 萬4,886 元（此部分金額扣除前開麻毓名侵占之230 萬7,765 元，應係請求175 萬元7,121 元），並就此部分損害依委任契約關係、民法第544 條規定、管理服務合約書請求順興公司為損害賠償等語，難認有據。

㈢如本件損害賠償成立，原告就本件損害之發生或擴大是否應負與有過失責任？

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決意旨參照）。

⒉被告辯稱原告自94年至104 年，長達11年期間，未善盡其管理監督之職責將管理費委由總幹事收支，使總幹事得以短報收入，且因未被原告發現之緣故，致系爭社區之損害持續發生並因之而擴大，且原告每個月之收支明細表上均有「財務委員」、「監察委員」、「主任委員」之簽章，伊等就財務收支負有監督查核職責，既於財務收支報表上簽章，應負責查明記載收支之正確。尤其財務委員及監察委員之職責，對報表記載與現金帳、日記帳、收支憑證、銀行存款是否吻合，更應詳加稽核，若伊等有確實履行查核督導之責任，何致系爭社區遭受嚴重之損失，故原告就本件侵權行為之發生及損失之擴大係與有過失等語。然查，麻毓名擔任總幹事期間，係針對住戶以現金繳納「管理費」、「B1汽車停車位租金」、「B2停車位清潔費」及「頂樓增建戶回饋金」均未存入系爭社區銀行帳戶方式為侵占，則於款項尚未存入系爭社區帳戶內，且麻毓名刻意開立相仿收據暨漏載或填載不實項目、金額，再將偽填之不實收據內容登載於現金帳簿及日報表後，才交由原告查核之情形下，尚難僅憑不實收據、現金帳簿及日報表之記載，即得以發現麻毓名有侵占代收款項之情。況原告之主任委員、財務委員未必具有會計專業，亦非專職從事該社區主任委員、財務委員為業，於麻毓名有意侵占系爭社區代收款項之情況下，實難苛責渠等應對麻毓名所為侵占代收款之行為負過失責任，並認原告對於損害之發生或擴大有與有過失。又麻毓名利用其職務上機會，故意侵占所代收之款項，縱原告之主任委員、財務委員每月對於帳務之查核有所疏忽，但該項疏忽，在通常情形下，並非當然發生麻毓名侵占應代收款項之結果，即原告之主任委員、財務委員對於帳務查核之行為，與麻毓名故意侵占代收款項，並無相當因果關係可言。是被告上開辯解，應無足採。

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229 條第2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條分別著有明文。經查，原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，揆諸前述法條規定，原告主張被告應自其收受民事起訴狀繕本送達翌日即順興公司自106 年6 月27日起（見本院卷㈠第83頁）、麻毓名自106 年7 月7 日起（見同上卷第85頁，已於106 年6 月27日寄存送達，經10日生效，即應於106 年7 月7 日始生送達效力），均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。

八、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項後段、第188 條第1項之規定，請求順興公司、麻毓名連帶給付230 萬7,765 元，及順興公司自106 年6 月27日起、麻毓名自106 年7 月7日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。另原告及順興公司、麻毓名均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。

附表一：總幹事受僱之明細一覽表┌──┬──────┬───────┬────────┬───────────┐│編號│受僱人（即總│僱用人 │僱用期間 │受僱人執行職務之地點 ││ │幹事） │ │ │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 1 │謝昌福 │順興公寓大廈管│94年1 月起至99年│新北市土城區學府路2 段││ │ │理維護有限公司│4 月止 │24號1樓（警衛室） │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 2 │許詠晴 │同上 │99年5 月起至99年│同上 ││ │ │ │7 月止 │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 3 │趙明瑞 │同上 │99年8 月起至100 │同上 ││ │ │ │年8 月止 │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 4 │張木榮 │同上 │100 年9 月起至10│同上 ││ │ │ │1 年6 月止 │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 5 │徐福欽 │同上 │101 年7 月起至10│同上 ││ │ │ │1 年11月止 │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 6 │趙明瑞 │同上 │101 年12月起至10│同上 ││ │ │ │2 年6 月止 │ │├──┼──────┼───────┼────────┼───────────┤│ 7 │麻毓名 │同上 │102 年7 月起至10│同上 ││ │ │ │4 年12月15日止 │ │└──┴──────┴───────┴────────┴───────────┘附表二：麻毓名歷年侵占金額明細表