臺灣新北地方法院107年度勞簡上字第4號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞簡上字第4號

上訴人

巧帛國際股份有限公司

法定代理人

李錦漳

訴訟代理人

蔡福來

被上訴人

高陳美雪

訴訟代理人

高崇權

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國106年12月15日臺灣新北地方法院板橋簡易庭106年板勞簡字第67號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，經本院於107年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；擴張或減縮應受判決事項之聲明者。縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第463條之1準同法第463條及第255條第1項第3款規定自明。查被上訴人以其遭上訴人資遣，原審依據勞動基準法（下稱勞基法）之規定，請求上訴人給付資遣費及預告工資共15萬70元，嗣於107年4月24日言詞辯論期日擴張請求原判決所命給付部分自95年12月1日起算之法定遲延利息（見本院卷第82頁），再於107 年5 月15日擴張聲明請求上訴人給付新台幣（下同）20萬2783元，即請求上訴人再給付被上訴人原判決所命給付15萬70元部分自95年12月1 日起算之法定遲延利息及5 萬2713元暨自95年12月1 日起算之法定遲延利息（見本院卷第129 頁、第139 頁、第273 頁、107 年6 月12日筆錄），揆之前開說明，被上訴人為擴張應受判決事項之聲明，是依上開規定，無庸得上訴人同意，應予准許，合先敘明。

貳、實體上理由

一、被上訴人起訴主張：其自84年10月16日起任職於上訴人公司，擔任專櫃人員，約定月薪為2 萬1000元。被上訴人於95年12月31日遭上訴人資遣，年資為11年多，上訴人僅給付資遣費及預告工資共1 萬6850元，應補發被上訴人資遣費差額12萬9070元，且被上訴人係遭上訴人無預警資遣，應有30天預告工資2 萬1000元，故上訴人尚應給付被上訴人資遣費及預告工資共15萬70元，爰依兩造間勞動契約之法律關係，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人15萬70元。

二、上訴人則以：被上訴人於95年12月31日終止契約，依據民法第126條、勞基法第1條第1項後段、所得稅法第14條第1項第9款序文前段、勞基法第58條第1項、民法第1條等規定，退休金、資遣費、退職金等均為退職所得；退休金之權利，自退休之次月起，因五年間不行使而消滅；相同法理，資遣費及預告工資之請求權時效為五年，被上訴人遲至106年始請求資遣費及預告工資，其資遣費及預告工資請求權已經罹於時效。上訴人當時資遣勞方之原因，係因勞方服務的專櫃撤櫃，後經兩造協議終止勞動契約，並約定被上訴人工作至95年11月30日，退保日期為95年12月31日，並以1萬6850元作為協議金，則兩造間既屬合意終止契約，被上訴人請求資遣費及預告工資自無理由。況上訴人基於照顧勞工原則，已同時為該櫃位所有人員另行安排工作，上訴人亦曾為被上訴人安排工作性質仍為服飾銷售，工作地點仍為台北市專櫃，年資與特別休假照算，則上訴人既已另行替被上訴人安排工作，並未資遣被上訴人，被上訴人另行於95年12月28日受僱於林頂貿易股份有限公司，視同終止兩造勞動契約，且同時受領上訴人之預告工資及其他公司之工資，自屬不當得利，又上訴人已於95年12月20日起至95年12月29日已預告10日，應扣除10日之預告工資，上訴人為批發業者，自87年12月31日起始適用勞基法，計算資遣費日期應自87年12月31日起至95年12月29日止，僅需支付資遣費12萬7566元。另上訴人已於96年1月26日匯款2188元、96年3月26日匯款7500元等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人15萬70元，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並提起追加之訴，並聲明：㈠上訴人應再給付原判決所命給付自95年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應再給付被上訴人5萬2713元及自95年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院卷第82頁、107年4月24日筆錄）( 一) 被上訴人於84年10月16日起至95年12月31日止，受僱於上訴人，擔任專櫃小姐，每月薪資2 萬1000元。

(二)上訴人已於95年12月19日因專櫃撤櫃，預告於95年12月31日終止契約，並已給付被上訴人資遣費及預告工資1萬6850元，有上訴人於原審提出之95年12月19日資遣同意書可按（見原審卷第39頁）。

(三)被上訴人於106年8月30日聲請勞資爭議調解，經調解不成立，被上訴人於原審提出之中華民國勞資關係服務協會勞資爭議調解記錄可按（見原審卷第11頁）。

(四)上訴人於95年12月29日將被上訴人退保，被上訴人另自95年12月28日起受僱於林頂貿易股份有限公司，有被上訴人之勞保局電子閘門網路資料查詢表可按（見本院卷第57頁）。

五、被上訴人起訴主張其遭上訴人資遣，惟上訴人僅給付資遣費及預告工資共1萬6850元，尚積欠被上訴人資遣費及預告工資共20萬2783元，爰依兩造間勞動契約，請求如訴之聲明，上訴人則以前詞置辯，因此，本件應審究者為：(一）本件終止勞動契約之原因為何?(二)被上訴人請求資遣費及預告工資是否已罹於消滅時效?(三)被上訴人依據勞基法第17條、第16條之規定，請求預告工資及資遣費差額共20萬2783元，是否有理由?茲分述如下:

(一)本件終止勞動契約之原因為何?終止日期為何?被上訴人抗辯兩造為協議終止契約，並未資遣上訴人，已安排其他櫃位，然為上訴人拒絕到任云云，並提出資遣同意書為憑，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查:

1.證人甲○○○於本院審理時證述:「（法官問:95年12月份，公司要解雇你們？）公司跟我們說要收櫃，我們就沒工作了。」「（法官問:當時用什麼理由解雇你們？）因為當時沒有其他櫃位可以上班了。」「（法官問：公司有無安排其他櫃位給你們？）沒有，因為收的時候，公司也沒有人來櫃上處理，所以沒有人跟我們說有其他櫃位，櫃上東西就是由快遞來處理，公司主管都沒有來。」「（法官問: 公司當時有虧損？）公司不是虧損的問題，是因為櫃位簽約到期。」「（法官問: 你們走時，有給離職書？）沒有給離職書，什麼都沒有給，資遣費也沒有給，95年12月份薪水沒有領到，我們收櫃是12月31日那天收。」等語（見本院卷第132 頁、107 年5 月15日筆錄），足見，上訴人係因其公司無專櫃之櫃位而終止契約，合於勞基法第11條第4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之事由，終止本件勞動契約，應可認定。

2.上訴人提出之資遣同意書，並未記載資遣事由，並參以被上訴人陳述:我當時對法律不懂，簽的異議也不清楚等語，並與證人甲○○○陳述:我有收到一筆1萬9000多的錢，也有簽一張上面記載收到多少錢的單子，但不是資遣同意書等語大致相符（見本院卷第134頁），準此，上訴人僅交付資遣同意書予被上訴人簽名，且未告知簽名之意義，自難認兩造有合意終止契約之意思表示，上訴人前開抗辯，自無可採。

3.上訴人抗辯被上訴人另於95年12月12日已前往林頂公司任職，應認自95年12月12日兩造已合意終止契約云云，然查，上訴人以前開事由資遣被上訴人，卻未給付足額資遣費，亦未足額給付預告期間之工資或30日預告工資，且上訴人撤櫃後，並未提供工作內容予被上訴人，被上訴人前往其他公司任職，顯係基於生計之必要，難認被上訴人與上訴人有合意終止契約之意思表示或被上訴人有向上訴人提前終止契約之意思表示，上訴人前開抗辯，委無可採。

4.上訴人抗辯被上訴人於預告期間，自行終止勞動契約，並未提供勞務，上訴人自無庸給付資遣費云云，並提出勞動部陳情案件及問卷調查通知函為憑，然查，上開問題回函內容為「有關您所函詢遭雇主資遣之預告期間自行終止勞動契約疑義一案，按適用勞動基準法之事業單位，雇主非有該法第11條、第12條或第13條但書規定之情形，不得終止勞動契約，如事業單位終止勞動契約，係符合上開第11條或第13條但書所列之事由之一，僱主即應依該法第16條之規定期間預告勞工，勞工於預告期間，因勞動契約尚未終止，仍負有依約出勤提供勞務之義務，僱主始有依該法第17條或勞工退休金條例第12條之規定給付資遣費」等語（見本院卷第269頁），係指勞工於僱主之預告期間期屆滿前，另行向僱主為終止勞動契約，且無提供勞務之情形，準此，依據上開函文內容，終止勞動契約之法律依據，並非依據勞基法第11條或第13條但書，而為勞工自行提前終止勞動契約，雇主自無庸給付資遣費之義務。參以證人甲○○○之證詞，上訴人撤櫃之後，並未給付被上訴人及證人甲○○○薪資，上訴人因撤櫃之後，亦未要求被上訴人提供勞務，上訴人依據勞基法第11條第4款之規定而終止勞動契約之情形，顯與前開函文內容不同，自無從作為本件判斷之依據。

5.再者，參以證人甲○○○證述:「(問:高陳月雪有無領到12份的薪水?）沒有，因為12月份沒有上班」「(問:公司是在11月5日告訴你們11月30日要撤櫃?）是」「(問:11月30日最後工作天?）是」「我是做到11月30日，被上訴人也是」「我是11月做到30日，但薪水隔月才會進來，所以12月領到11月份薪水」「（問:12份沒有工作，是否就沒有領到薪水?）是」等語（見本院卷第132頁、107年5月15日筆錄），足見，被上訴人最後工作日為95年11月30日，應可認定，顯與兩造不爭執之終止勞動契約之日期不同，應以本院所認定為真實。。

(二)被上訴人請求資遣費及預告工資是否已罹於消滅時效?

1.按民法第126條係規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，係就「定期給付債權」之「各期給付請求權」所為之規範，申言之，該債權須係基於一定法律關係，因期間之經過順次發生者，始足當之；如係一時發生且因一次之給付即消滅者，即非上開規定適用之對象。而資遣費依勞基法施行細則第8條規定，應於終止勞動契約30日內發給，為一次性給付之債權，顯非上開規定所欲規範之對象，自不能逕予適用。又資遣費之立法，為勞動保護政策之一環，與退休金之立法屬於勞動者養勞政策不同，各有其相異之給付目的。且請求權時效為強制規定，期間長短全憑立法者意志定之，非以請求內容之多寡為斷，故縱使退休金數額通常較資遣費數額為高，亦不得因此比附援引，而認資遣費請求權之時效期間應比照勞基法第58條之5年期間。依民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定」，可知私法上之請求權，除法律有特別規定者外，時效期間即為15年。此為私法上請求權時效之原則規定，如特別法所定私法上請求權無時效期間之規定時，即應回歸原則適用此項規定。資遣費請求權屬私法上請求權，且未經勞基法特別規定其時效期間，依上開說明，其時效期間自亦應適用民法第125條前段規定，為15年。且此項請求權時效既有法律明文可資適用，即無類推適用可言。是上訴人抗辯資遣費之請求權為5年，尚無可取，被上訴人於95年11月30日遭上訴人資遣，上訴人於106年9月29日提起本訴，有本院收文戳章可憑（見原審卷第9頁正面），相距10年9月30日，被上訴人請求資遣費並未逾於15年之請求權時效，上訴人前開抗辯，自無可取。

2.利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126條定有明文。揆之前開說明，上訴人請求預告工資部分，核屬工資之性質，自有五年之短期時效之適用，上訴人就預告工資部份為時效之抗辯，被上訴人請求工資部份被上訴人於95年12月31日遭上訴人資遣，上訴人於106年9月29日提起本訴，有本院收文戳章可憑（見原審卷第9頁正面），被上訴人請求預告工資部分，自應罹於請求權時效而消滅。

(三)被上訴人依據勞基法第17條、第16條之規定，請求資遣費差額，是否有理由?

1.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74)台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。被上訴人於95年11月31日離職，最後工作日為95年11月30日等情，為兩造所不爭（見本院卷第129-135頁、107年5月15日筆錄），被上訴人自95年6月至同年11月薪資依序為2萬1230元、1萬8264元、1萬7326元、1萬5740元、1萬7853元、1萬7896元，合計10萬8309元，平均工資為1萬8052元（計算式:21230+18264+17326+15740+17853+17896÷6=18052，元以下四捨五入），且為上訴人所不爭，堪信真實。

2.被上訴人平均工資為1萬8052元，其自84年10月16日起開始任職至95年11月30日離職日止，其工作年資為11年1個又15日（未滿1個月者，以1個月計），其資遣費基數為【11+2/12】（資遺費基數計算公式：年+月÷12），被上訴人得請求上訴人給付之資遣費為20萬1581元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入），為有理由。

3.上訴人抗辯計算資遣費之日期應為87年12月31日起至95年12月29日止云云，然查:

(1)上訴人經新北市政府勞工局依據勞動部（改制前行政院勞工委員會80年2月2日（80）臺勞動1字第02431號函，依據上訴人公司於107年5月30日提出105年度損益及稅額計算表，公司之主要營業收入項目為標準代號「1211」，經比對中華民國行業準分類係屬「梭織外衣製造業」，應為製造業，並自73年8月1日起適用勞基法，有該局107年6月7日新北勞檢字第1073568597號函及所附上訴人105年度損益及稅額計算表、資產負債表、行業標準分類前後對照表可按（見本院卷第291-297頁）。準此，上訴人應自73年8月1日起適用勞基法，應可認定。

(2)上訴人主張主要營業收入高達8700萬餘元，成本是3800萬餘元，營收大於產值，上訴人應屬於零售業，且依據內政部75年11月22日臺內勞字第450693號函釋，事業單位有不同場所者，應其個別營業項目不同，要個別適用勞基法，被上訴人在百貨公司擔任百貨專櫃小姐，從事服飾銷售，自屬於零售業云云，然查:內政部75年11月22日臺內勞字第450693號函釋，有關事業單位適用勞基法之認定原則為「一、勞基法第三條及本法施行細則第三條規定之事業，其認定依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，凡經濟活動之性質相同或相似者，均應歸於同一類目。二、場所單位係指經濟活動之構成主體，(如一家工廠、一個農場、一家事務所等)，以備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理事業登記者，以為判斷。三、事業係屬一個場所單位者，如其經濟活動中有本法第三條所列各業者，應適用本法。四、事業具有二個以上場所單位者，應依左列原則認定之 (一)各場所單位從事相同之經濟活動者，如其經濟活動所屬行業為本法適用範圍者，應適用本法。 (二)各場所單位，從事之經濟活動不相同者，應分別依第三項原則認定；惟為便於事業之管理，凡其數個場所單位中有部分應適用本法者，其他場所單位，得適用本法。 (三)事業之總管理或分支管理部門，如自成個別場所單位者，依第三項原則認定之；若非屬個別場所單位者，其所屬場所單位之經濟活動分類，應依其所轄場所單位中，有本法適用範圍者，該等部門即應適用本法。」。內政部（76）台內勞字第470454號函釋，有關獨立經營簿冊與可單獨辦理事業登記之疑義，為「該認定原則「二」所稱「備有獨立之經營簿冊」係指備有經稅捐機關驗印之會計簿冊而言。至所稱「可單獨辦理事業登記」係涵蓋所有可單獨辦理之各種事業登記，且不問其實際已否辦理登記事業單位如未備有上開簿冊事業登記，則另依事實認定之。」勞動部（改制前行政院勞工委員會）（80）台勞動一字第02431號函釋，有關重申事業單位應否適用勞動基準法之認定標準，「一、查事業單位應否適用勞動基準法，依該法第三條及其施行細則第三條規定其事業之認定，依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，前經內政部75.11.22台內勞字第四五○六九三號函釋在案。本會78.08.26台七十八勞動一字第一四六八六號函亦規定事業單位適用勞動基準法之認定，應以其所從事之主要經濟活動是否為該法第三條所列之行業為準。即事業單位從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值(或營業額)最多者認定其行業，若產值(或營業額)相同者，按其員工人數或資產設備較多者認定之。二、事業單位適用勞動基準法如有疑義，應由當地主管機關查明該事業單位之前述各種資料後，逕行認定之。」勞動部（改制前行政院勞工委員會）（81）台勞動一字第21876號函釋，有關產值計算及員工人數之歸類原則為「按我國行業分類，係以場所單位主要經濟活動作為分類基礎，並按經濟活動性質相同或相似者歸屬一類。如該場所單位同時從事多種性質不同之經濟活動，按其產值(或營業額)最多者認定其行業，若產值(或營業額)相同者，則按其員工人數或資產設備較多者認定之。二、前項產值係指一定期間內，各類生產者生產之所有貨品與服務，按市場價格計算之總額。國內各行業間產業結構及經濟活動互異，各業產值計算標準亦不同，基本上若為有形商品之生產，則以其產量乘以平均單價計算；若為無形勞務則以服(勞)務收入計算。三、有關同一場所中，行政人員從事多項經濟活動時之歸類方式，實務上是將行政人員排除後，再依實際參與活動之人數比例認定其行業。」綜上各函釋足知，事業有二個以上之不同之場所單位而分別其情形而適用勞基法者，均應以各該場所單位均為各別經濟活動之構成主體，且各該場所均需備有經稅捐機關驗印之會計簿冊且獨自之經營簿冊或可單獨辦理各種事業登記者之情形以為判斷，如事業並無獨立之會計簿冊，且未個別辦理事業登記，自應依據其所從事之主要經濟活動為勞基法第3條所列之行業標準，亦即事業單位從事多種性質不同之經濟活動者，按其產值（營業額）最多者，認定其行業，其產值（營業額）相同者，按其員工人數或資產設備較多者認定，如有疑義，則由當地主管機關查明該事業單位之各種資料後，逕行認定之，準此，上訴人僅有一獨立之經營簿冊且一辦理事業單位登記，自不得分別其員工從事之內容，而各別適用勞基法，且本件業經主管機關依據上訴人之產值，而認定上訴人為製造業，已如前述，因此，上訴人前開抗辯，自無可取。

4.上訴人已給付資遣費1萬6850元，為兩造所不爭，經扣除後，被上訴人請求18萬4731元（000000-00000=184731），為有理由，逾此部分，應予駁回。

5.原審已判命上訴人應給付被上訴人15萬70元，被上訴人請求上訴人再給付3萬4661元（000000-000000=34661），為有理由，逾此部分，應予駁回。

6.上訴人抗辯分別於96年1月26日匯款2188元、96年3月26日匯款7500元，雖為被上訴人所不爭，然以7500元為年終獎金及2188元為95年11月之業績獎金等語置辯。然查，無論上開匯款是否為95年12月薪資或95年間年終獎金、或業績獎金，均屬95年間工資之一部分，自不得據此扣抵資遣費，附此敘明。

(四)按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203條所明定。本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條、第五十三條、第五十四條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。勞工退休金條例第11條第1項、第2項定有明文。上訴人於95年11月30日終止兩造之勞動契約，揆之前開說明，自應於95年12月30日起給付資遣費，準此，被上訴人請求資遣費部分，應自翌日即95年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，應屬有據，逾此部分，應予駁回。

七、綜上所述，被上訴人依據勞動契約之法律關係，請求上訴人給付18萬4731元及自95年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又被上訴人於本院追加請求上訴人應再給付被上訴人資遣費3萬4661元本息及15萬70元之法定利息之範圍內，為有理由，逾此部分，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。