臺灣新北地方法院107年度勞訴字第18號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度勞訴字第18號

原告

王翊成

訴訟代理人

陳金泉律師

訴訟代理人

李瑞敏律師

訴訟代理人

黃胤欣律師

被告

三商食品股份有限公司（原名三商酒販股份有限公司、三商朝日股份有限公司）

法定代理人

陳翔玢

訴訟代理人

葉泰良

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國107 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠緣原告於民國101 年1 月2 日受僱於被告（原名三商朝日股份有限公司，於106 年12月22日更名為三商酒販股份有限公司，再於107 年3 月28日更名為三商食品股份有限公司），擔任業務主任，受僱時月薪新臺幣（下同）23,833元，其後因表現良好逐年調薪至48,298元。另就工作時間部分，原告受僱當時被告即稱業務人員為責任制，週一至週六上班時間為自中午12時至跑完被告要求拜訪客戶名單後方能下班，然被告每週派發之工作，絕不可能於法定工作時間內處理完畢，導致必須長年配合加班，實際工作時間為週一至週五中午12時至晚上12時，週六工作時間為中午12時至下午5 時。原告任職期間，被告從未依法給付加班費，基此，原告於106年10月31日寄發北投石牌存證號碼第000174號存證信函予被告，並依勞基法第14條規定立即終止勞動契約。嗣經勞資爭議調解程序，惟調解不成立，依法提起本件訴訟。

㈡加班費部分：

1.原告任職期間每週一至週六均有加班，此可參被告業務員所長「天下第一所所長」LINE群組，例如：106 年4 月6 日，原告於晚上11時38分仍回報達成狀況予被告（其他同仁如黃建銘則係於當日晚上11時40分回報，可見被告常態性要求業務員加班）、106 年4 月7 日，原告於晚上11時36分仍回報達成狀況予被告、106 年4 月11日，原告於晚上11時36分仍回報業務狀況予被告，且被告自承雙方約定工作時間為中午12時至公司，晚上12時前用通訊軟體回報業績。再依被證3即原告105 年7 月出勤紀錄亦顯示，上班時間為中午12時，下班時間為晚上12時前後，周六出勤時間為中午12時至晚上9 時前後。

2.由原告105 年7 月至12月之出勤紀錄，即知原告並無休息時間，而後期出勤紀錄僅填寫到晚上11時左右，係在106 年1月間業務會議上，蘇副理要求業務員下班時間要填寫「晚上11時左右」，並稱「左右的意思是不要每個都寫整點，整點那個勞工局來查很麻煩…」，意即縱使業務員工作時間超過晚上11時，亦僅能填寫晚上11時左右，不能填寫實際下班時間，且不能都填寫晚上11時整，否則容易被勞工局發現有問題。原告在被告公司主管威逼下，不敢週一至週五每日均核實填寫出勤時間至晚上12時，就此可對照原證3 之LINE對話紀錄，原告於106 年4 月6 日係在晚上11時38分回報業績，但依被證3 之同日出勤紀錄，原告記載下班時間為晚上11時7 分，又原告於106 年4 月7 日晚上11時36分以LINE回報業績，但同日出勤紀錄，原告記載下班時間為晚上11時10分，再原告於106 年4 月11日晚上11時36分以LINE回報業績，但同日出勤紀錄，原告記載下班時間為晚上11時10分。

3.至於106 年1 月以後未有原告週六出勤紀錄，係因106 年1月間被告公司蘇副理在業務會議上要求所有業務員在106 年1 月以後週六、日均不准填寫出勤（縱使有出勤事實也不准填寫），甚至語帶威脅稱：「…業績沒有做到就自動自發來加班，不要打電話去問1999喔，問的結果是我跟他說啦，說～問得好！但是你問了以後公司的福利不會增加，公司也不會為了你而做任何改變，但是我相信你應該是快換頭路了」，意即倘員工向相關單位反映，可能遭被告解僱。且106 年1 月後之出勤紀錄被告更直接設計成週六、週日部分以電腦打字登載「六」及「日」，其目的在於不讓員工填寫出勤時間，並於出勤紀錄備註處加上「註3 ：夜間通路休息時間為14：00～15：00及18：00～20：00」等字樣，其目的是為規避法規及避免支付超時加班費，然實際上並無實施此休息時間及休息日。此可參「天下第一所所長」LINE群組，例如平日部分：106 年4 月19日下午6 時40分，原告回報「粉鳥林剛剛已收」，主管顏家惠回應「6 ：30請與業務確認張數」、「講都沒在聽」、106 年4 月20日下午7 時38分，主管顏家惠催促「快點」、原告回報「8730，大東6 、阿興1 、浩哲3 」、106 年5 月17日下午7 時18分主管顏家惠詢問「請看一下業務報表白7 ：00去哪ㄦ」，原告回報「剛跟業務確認，品麟乾杯外面庫存6 箱、SD1 箱…」等；週六部分：106 年3 月18日原告回報「大眾已收」、「津屋台已收」、106 年3 月25日原告回報「樂麵屋忠孝，桑，tomodachi 已收」、106 年4 月29日，主管詢問「晚班車除了tomo跟鳥家還有哪一家要出」，原告回報「8730，一氣水產、鳥家、tomodachi 」等，且其他同事在週六亦有回報紀錄。另依原告在週六建立被告公司訂單系統之畫面，亦可證明在106 年1 月後仍需出勤。

4.原告並非勞基法第84條之1 所規定之工作者，兩造亦未曾簽訂該條規定之約定書，被告稱原告工作性質加班不易認定，故與原告約定不論出勤情形薪資均包含加班費在內之主張，與最高法院106 年度台上字第824 號判決意旨牴觸，被告應依勞基法第24條規定計付加班費予原告。

5.茲依102 至106 年被告辦公日曆表（見本院卷第41至49頁），為計算基礎，滿格底部分為無庸出勤日、畫斜線部分為原告請假未出勤日、畫圈為週六出勤部分，請求如下：

⑴106 年1 月至10月：底薪為48,298元，平日加班每日4 小時共有195 日：加班2小時內為104,698 元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×195 ×2 ＝104,698）、 加班超過2 至4 小時為130,834 元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×195 ×2 ＝130,834）；休息日出勤每日5 小時，依法算8 小時，共有34日：加班2 小時內為18,255元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334×34×2 ＝18,255）、加班超過2 小時至8 小時為68,436元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×34×6 ＝68,436），以上共計322,223 元（計算式：104,698 ＋130,834 ＋18,255＋68,436＝322,223）。

⑵105年度：底薪為48,298元，平日加班每日4 小時共有239 日：加班2小時內為128,322 元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×239 ×2 ＝128,322）、 加班超過2 至4 小時為160,355 元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×239 ×2 ＝160,355）；週六出勤每日5 小時，共有49日：加班2 小時內為26,309元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×49 ×2＝26,309）、加班超過2 小時至5 小時為49,314元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×49×3 ＝49,314），以上共計364,300元（計算式：128,322 ＋160,355 ＋26,309＋49,314＝364,300）。

⑶104 年11、12月：底薪為48,298元，平日加班每日4 小時共有38日：加班2 小時內為20,403元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×38×2 ＝20,403）、加班超過2 至4 小時為25,496元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×38×2 ＝25,496）；週六出勤每日5 小時，共有38日：加班2 小時內為20,403元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×38×2 ＝20,403）、 加班超過2小時至5 小時為38,244元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×38×3 ＝38244）， 以上共計104,546 元（計算式：20,403 ＋25,496 ＋20,403＋38,244＝104,546）。

⑷104 年7 月至10月：底薪為44,298元，平日加班每日4 小時共有88日：加班2 小時內為43,335元（計算式：44,298÷30÷8 ×1.334 ×88×2 ＝43,335）、加班超過2 至4 小時為54,153元（計算式：44,298÷30÷8 ×1.667 ×88×2 ＝54,153）；週六出勤每日5 小時，共有17日：加班2 小時內為8,372 元（計算式：44,298÷30÷8 ×1.334 ×17×2 ＝8,372）、 加班超過2小時至5 小時為15,692元（計算式：44,298÷30÷8 ×1.667 ×17×3 ＝15,692），以上共計121,552 元（計算式：43,335 ＋54,153 ＋8,372 ＋15,692＝121,552）。

⑸104 年1 月至6 月：底薪為39,833元，平日加班每日4 小時共有120 日：加班2小時內為53,137元（計算式：39,833÷30÷8 ×1.334 ×120 ×2 ＝53,137）、加班超過2 至4 小時為66,402元（計算式：39,833÷30÷8 ×1.667 ×120 ×2 ＝66,402）；週六出勤每日5 小時，共有21日：加班2 小時內為9,299 元（計算式：39,833÷30÷8 ×1.334 ×21×2 ＝9,299）、 加班超過2 小時至5 小時為17,430元（計算式：39,833÷30÷8×1.667 ×21×3 ＝17,430），以上共計146,268 元（計算式：53,137 ＋66,402 ＋9,299＋17,430 ＝146,268）。

⑹103 年7 月至12月：底薪為33,333元，平日加班每日4 小時共有123 日：加班2小時內為45,578元（計算式：33,333÷30÷8 ×1.334 ×123 ×2 ＝45,578）、加班超過2 至4 小時為56,955元（計算式：33,333÷30÷8 ×1.667 ×123 ×2 ＝56,955）；週六出勤每日5 小時，共有23日：加班2 小時內為8,523 元（計算式：33,333÷30÷8 ×1.334 ×23×2 ＝8,523）、 加班超過2 小時至5 小時為15,975元（計算式：33,333÷30÷8×1.667 ×23×3 ＝15,975），以上共計127,031 元（計算式：45,578＋56,955＋8,523 ＋15,975＝127,031）。

⑺103 年1 月至6 月：底薪為30,333元，平日加班每日4 小時共有117 日：加班2小時內為39,452元（計算式：30,333÷30÷8 ×1.334 ×117 ×2 ＝39,452）、加班超過2 至4 小時為49,301元（計算式：30,333÷30÷8 ×1.667 ×117 ×2 ＝49,301）；週六出勤每日5 小時，共有21日：加班2 小時內為8,093 元（計算式：30,333÷30÷8 ×1.334 ×24×2 ＝8,093）、 加班超過2 小時至5 小時為15,170元（計算式：30,333÷30÷8×1.667 ×24×3 ＝15,170），以上共計112,016 元（計算式：39,452 ＋49,301 ＋8,093＋15,170 ＝112,016）。

⑻102 年2 月至12月：底薪為23,833元，平日加班每日4 小時共有219日：加班2小時內為58,023 元（計算式：23,833÷30÷8 ×1.334 ×219 ×2 ＝58,023）、加班超過2 至4 小時為72,507元（計算式：23,833÷30÷8 ×1.667 ×219 ×2 ＝72,507）；週六出勤每日5 小時，共有42日：加班2 小時內為11,128元（計算式：23,833÷30÷8 ×1.334 ×42×2 ＝11,128）、加班超過2 小時至5 小時為20,858元（計算式：23,833÷30÷8 ×1.667 ×42×3 ＝20,858），以上共計162,516 元（計算式：58,023＋72,507＋11,128＋20,858＝162,516）。

⑼以上共計1,460,452 元（計算式：322,223 ＋364,300 ＋104,546 ＋121,552 ＋146,268 ＋127,031 ＋112,016 ＋162,516 ＝1,460,452）。

㈢資遣費部分：原告業以上開存證信函，終止兩造間勞動契約，並於106 年11月1 日送達被告而終止生效。原告之底薪為48,298元，106 年5 至10月底薪合計289,788 元，另加班費合計205,868元【週一至週五平日加班部分：加班每日4 小時共有124 日：加班2 小時內為66,577元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×124 ×2 ＝66,577）、加班超過2 至4 小時為83,197元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×124 ×2 ＝83,197）；休息日加班部分：出勤每日5 小時，依法算8 小時，共有22日：加班2 小時內為11,812元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.334 ×22×2 ＝11,812）、加班超過2 小時至8 小時為44,282元（計算式：48,298÷30÷8 ×1.667 ×22×6＝44,282），以上共計205,868 元（計算式：66,577＋83,197＋11,812 ＋44,282＝205,868）】 ，是薪資合計495,656元、平均工資為82,609元。而原告工作年資自101 年1 月2日至106 年10月31日資遣生效日止之工作年資為5 年又11個月，新制基數為2 又11/12 。據此，依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費240,943 元。

㈣被告應開立非自願離職證明書予原告：原告係依勞基法第14條規定之情事終止勞動契約，屬於就業保險法第11條第3 項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，是以原告依上揭規定，請求被告應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予原告。

㈤對被告抗辯之陳述：

1.被告為規範業務出門後的行程均有報表（如：月行程表、周行程表、日行程表），業務排定好後須寄給當區主管職業務審核綜整後寄給地區主管及副理留存，業務每日出門前須列印紙本行程表，先行填寫今日拜訪目的及收款金額後，給主管審閱後，才攜帶該行程表出門，並於拜訪時填寫內容，在當日晚上12時前回報業績，甚至地區更上級主管如副總等會不定時抽查，是被告辯稱原告只要回報業績，中間從事何事係原告自由，並無加班，且行程表為原告持有，內容僅偶爾抽查等語，與事實不符。

2.業績額所涉因素相當複雜，諸如：大環境因素（市場景氣、消費力、當月天數、天氣狀況等）及公司政策（產品知名度、活動強度、教育訓練、人事安排、促銷場次等），並非僅靠原告一人努力。參原告106 年3 月接手北區第三所後，當月店家為276 家、營業額為280 萬元，相較於上個月店家增加19家、營業額提升72萬元，足見原告盡心提供勞務始讓店家數與營業額均有提升。另參原告於106 年3 月至9 月間，業績為平均店家數336 家、平均營業額275 萬元，相較於105 年9 月至106 年2 月而言，平均交易店家數增加18家、平均營業額增加20萬元。被告稱半年內流失67家客戶及損失270 萬元云云，係用年度對比，但原告在106 年3 月前尚未在被告北區第三所服務，被告將原告尚未就任期間，過去一年所倒閉及不願再交易的店家所產生營業額落差均視為原告過失，有失公允。

3.被告稱夜間津貼5,000 元實際為加班費云云，惟查，從被證2 薪資單可知，不論原告出勤狀況，每月均固定領取夜間津貼5,000 元（例如：105 年7 月10日週日出勤，當月夜間津貼與其他月份相同），足見夜間津貼係約定工資之一部，而非加班費，否則夜間津貼金額應會隨原告加班時數不同而有變動，不可能為固定數額。另且，倘扣除夜間津貼5,000 元，原告每月薪資亦低於法定基本工資，例如：102 年4 月法定基本工資為19,047元，但原告薪資23,833元扣除夜間津貼5,000 元，僅剩18,833元，已低於法定基本工資，顯示夜間津貼為原告薪資之一部，而非加班費。

4.被告援引最高法院100年度台上字第1256號判決，亦指出統包薪資須符合「勞雇雙方契約成立時有明確約定加班費給付方式」、「約定工資未低於基本工資加計延長工時工資總額」等要件。但就本件被告在僱傭關係成立時並未與原告約定加班費給付方式，且被告給付原告工資亦低於法定基本工資加計延長工時工資總額，亦以102 年4 月為例，法定基本工資為19,047元，原告當月平日加班每日4 小時共有20日：加班2 小時內為4,234 元（計算式：19,047÷30÷8 ×1.334×20×2 ＝4,234）、 加班超過2 至4 小時為5,292 元（計算式：19,047÷30÷8 ×1.667 ×20×2 ＝5,292）； 週六出勤每日5 小時，共有3 日：加班2 小時內為635 元（計算式：19,047÷30÷8 ×1.334 ×3 ×2 ＝635）、 加班超過2 小時至5 小時為1,191 元（計算式：19,047÷30÷8 ×1.667 ×3 ×3 ＝1,191）， 以上共計11,352元（計算式：4,234 ＋5,292＋635 ＋1,191 ＝11,352），加計法定基本工資19,047元，總計應給付高於30,399元（計算式：19,047+11,352 ＝30,399），但被告當月僅給付原告23,833元，顯見被告統包薪資之抗辯，非屬可採。

5.被告未依勞基法第30條規定備置、保存並提出原告102 年2月1 日至105 年6 月30日期間之出勤紀錄，且參酌原告提出之LINE回報紀錄、被告提出原告於105 年7 月以後之出勤紀錄等，均可佐證原告確有加班之事實。又被告持有原告之日、月、週行程表卻無正當理由未提出，依民事訴訟法第345條規定，應認原告有加班事實，被告卻未依法給付加班費為真正。

6.勞基法第14條第5 、6 款，並未規定須符合「情節重大」要件。再者，被告5 年間短付原告加班費達1,460,452 元，亦達情節重大。

㈥併為聲明：

1.被告應給付原告1,701,395 元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5 計算之利息。

2.被告應開立記載原告姓名、性別、年齡、身分證字號、工作種類、任職期間之非自願離職證明書予原告。

3.陳明第1 項聲明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告自101 年1 月2 日起受僱於被告公司台中營業所，擔任業務主任試用期職務，雙方約定工作時間為週一至週五每日8 小時，中午12時至公司，下午2 時至3 時休息，下午3 時後外出即不需再進公司，如有工作處理最晚延至下午4 時外出，下午6 時至8 時自行在外休息，晚上12時前用通訊軟體回報業績，週六偶有出勤，工作時間為4 小時，薪資項目如下：⑴本薪＋伙食費為18,000元；⑵夜間津貼5,000 元，經常在外偶有超時及休息日偶有出勤之給付；⑶交通津貼5,000 元，補貼跑客戶所耗油資；⑷業務獎金，業務每月業績達成率給付；⑸專業加給，依照客戶數量及商品品項數成長量升降；⑹主管加給：依照其所管理業務人數提昇；⑺亞太補助333 元，電話費補貼；⑻業務季獎金：業務每季業績達成率給付。因原告為夜間通路外勤業務員，經常在外工作，雇主不易認定加班時間，即約定夜間津貼固定為5,000 元，以充做當月延長工時及休息日出勤4 小時加班費。又原告因職務之調任，其薪資異動如下：⑴101 年4 月起調任正式人員業務主任一，薪資仍為28,833元；⑵101 年10月起油資改為實報實銷，薪資調降為為23,833元；⑶103 年1 月起調任為代理組長，薪資調升為30,333元；⑷103 年7 月起調任為組長，薪資調升為33,333元；⑸104 年1 月起調任為代理所長，薪資調升為39,833元；⑹104 年7 月起調任為所長，薪資調升為44,298元；⑺104 年11月起，薪資調升為48,298元；

⑻106 年10月起因業績不佳，調降為代理所長，薪資調降為43,798元。原告自106 年11月1 日即未到職，被告於同日收受原告所寄發之存證信函，以被告違反勞基法第14條為由，通知被告終止勞動契約並請求加班費及資遣費，其後被告於勞資爭議調解委員會給付原告106 年10月薪資48,298元。

㈡原告請求加班費為無理由：

1.依勞基法第30條規定，於105 年1 月1 日前之正常工作時間，每日不得超過8 小時，每二週不得超過84小時；105 年1月1 日之後，正常工作時間，每日不得超過8 小時，每週不得超過40小時，則105 年1 月1 日之前，每月最高法定工時為168 小時（計算式：84×2 ＝168 ），105 年1 月1 日之後，每月最高法定工時為160 小時（計算式：40×4 ＝160）。自101 年1 月起至102 年3 月31日，每月基本工資18,780元，平均每小時工資78.3元，2 小時內之加班費每小時為104 元（計算式：78.3×1.33＝104 ）；102 年4 月1 日起至103 年6 月30日基本工資19,047元，平均每小時工資79.4元，2 小時內之加班費每小時為106 元（計算式：79.4×1.33＝106 ）；103 年7 月1 日至104 年6 月30日基本工資19,273元，平均每小時工資80.3元，2 小時內加班費每小時107 元（計算式：80.3×1.33＝107 ）；104 年7 月1 日至105 年12月31日基本工資20,008元，平均每小時工資83.37元，2 小時內加班費每小時111 元（計算式：83.37 ×1.33＝111 ）；106 年1 月1 日至106 年10月31日基本工資21,009元，平均每小時工資87.6元，2 小時內加班費每小時116 元（計算式：87.6×1.33＝116 ）。

2.以105 年1 月1 日勞基法修正前基本工資最高20,008元及法定正常工時計算，2 小時內加班費每小時時薪111 元，平均每月工作20日，相當於每月加班40小時，每月休息日加班8小時，以最低基本工資加計每月超時工作時數應給付之最低工資數額即為25,442元（計算式：20,008＋（lll ×40）＋（501 ×2 ）＝25,442）。另以105 年1 月1 日勞基法修正後原告離職日前基本工資最高21,009元及正常工時計算，2小時內加班費每小時時薪116 元，平均每月工作20日，相當每月加班40小時，每月休息日加班16小時，以最低基本工資加計每月超時工作時數應給付之最低工資數額即為27,757元（計算式：21,009＋（116 ×40）＋（527 ×4 ）＝27,757 ）。由薪資明細表觀之，原告所領取月薪均已逾上開25,442元及27,757元，顯然被告給付薪資已逾原告受僱期間每月適用之最低基本工資，加計每月超時工作時數應給付之最低基本工資數額，並未違反勞基法規定，參照最高法院100 年度台上字第1256號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號審查意見，原告自不得於事後翻異，更行按其實領薪資數額之時數計算，並請求加班費。

3.縱使由原告之出勤紀錄觀之，其僅於106 年10月週六有出勤加班2 日，其餘月份均無加班紀錄，故被告僅需給付原告加班費5,110 元（計算式：48,298÷30÷8 ＝210.24；（210.24×1.34×2 ）+ （210.24×1.67×6 ）＝5,110 ）。

4.依勞動部106 年11月30日勞動條三字第1060132271號函修正之「勞工在事業場所外工作時間指導原則」第2 條第2 項規定：工作時間，指勞工在雇主指揮監督下提供勞務或受指示等待提供勞務之時間。故原告每日下午3 時或4 時離開被告公司，即脫離被告之指揮狀態，僅需於當日晚上12時前回報業績，下午4 時至11時59分，原告欲從事何事，實為原告之自由，原告主張上班時間為每日中午12時至晚上12時，與事實有違。再依前揭指導原則第2 條第7 項規定：勞工可自行記錄工作之起迄時間，並輔以對話、通訊紀錄或完成文件交付紀錄等送交雇主，雇主應即補登工作時間紀錄。故原告如有其他通訊紀錄有加班情形，應舉證之。

㈢原告請求資遣費無理由：按勞基法第14條第5 、6 款之立法例，係採「重大理由」說，且該條文乃是與同法第12條雇主懲戒解僱權對應，故解釋上，仍必須達違反程度重大始可。否則勞工法令繁雜，如勞工動輒可依勞基法第14條不經預告逕行終止勞動契約並請求資遣費，雇主實難以承擔，亦不符合勞基法第1 條所定加強勞雇關係之立法目的。則勞工依勞基法第14條第5 、6 款規定終止勞動契約，亦應符合「最後手段性原則」，即指勞工原可依情節輕重選擇較輕措施請求雇主改善，如雇主仍未改善時，始得依上述規定終止勞動契約。惟原告自106 年3 月調任北區第三所所長以來，業績低迷，未與客戶維持良好關係，致客戶流失67家，年度營業額自就任半年內損失270 萬元，被告為確保營運回歸正常，於同年10月將原告管理職位調降一級為代理所長，被告所為並無違反相當性原則及權利濫用禁止原則。且原告到職時即與被告約定，工資包含延長工時工資及休息日出勤4 小時工資，所約定之工資亦未低於延時工資或休息日出勤總額。故原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，終止與被告間之勞動契約，顯非適法，其據以請求資遣費，自無理由。

㈣承上所述，原告終止勞動契約既未合法，實係106 年11月1日即未到職上班，其請求被告開立非自願離職證明書，即無理由。

㈤併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於101 年1 月2 日受僱於被告公司擔任業務，至106 年10月31日勞動契約終止。

㈡原告在職期間自被告公司受領金額如被證2 薪資單所示（業務獎金和季業務獎金、春節值班津貼不列入勞基法工資範圍，原告未列入加班費計算基準）。

㈢原告於106 年10月31日依勞基法第14條規定通知被告終止勞動契約。

四、兩造爭執之事項：

㈠原告依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費有無理由？如有，金額為何？

㈡原告依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費有無理由？如有，金額為何？

㈢原告依勞基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告，有無理由？

五、法院之判斷：

㈠原告依勞基法第24條規定，請求被告給付加班費有無理由？如有，金額為何？

1.按工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第2 條第3 款、第21條第1項定有明文。如勞雇雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方尚不得更行請求例休假及延長工時之工資（最高法院82年度台上字第293 號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞動基準法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。

2.原告主張其受僱被告期間，週一至週五上班時間為自中午12時至凌晨0 時，週六上班時間自中午12時至下午5 時，故平日每日加班4 小時，每週六加班5 小時等語；被告則抗辯：兩造約定工作時間為中午12時至下午11時，14時至15時及18時至20時為休息時間，每日凌晨0 時前須以通訊軟體回報業績等語。查被告既不爭執平日原告每日回報業績之時限為凌晨0 時，倘工時僅至下午11時，即應在該時點工作結束，何來凌晨0 時尚須為業績回報，是原告主張其平日每日工時至凌晨0 時，堪予採信。又被告固抗辯每日14時至15時及18時至20時為休息時間云云，惟原告既係中午12時始上班，依法勞工繼續工作4 小時，雇主始應至少給予30分鐘之休息時間，而被告就其主張原告工作僅2 小時即給予休息時間1 小時之事實，僅提出原告106 年1 月以後之出勤紀錄備註欄之記載為證，惟原告已否認其真正，被告並未提出其他證據舉證以實其說，自難憑採；另依原告所提出之LINE通訊軟體對話內容，被告公司主管所傳訊息為：「4:30-7:00 跑客戶都沒客戶下單 請問如何說別人有跑服客戶 見單做事 沒單代表意思各位還不懂嗎？重點我是要下午去跑客戶訂單 不是午班車留下來的單 各位可以拜託一下嗎」等語（見本院卷第439 頁），是被告抗辯18時至20時亦為休息時間云云，亦不可採。另有關週六加班部分，業據原告提出訂單系統資料為證（見本院卷399-419 頁），且依被告所提出105 年7 月至12月之原告出勤紀錄（見本院卷第297-307 頁），確實亦有週六出勤之情形。從而，堪認原告有關工時部分之主張，應屬可採。又查，兩造對於原告每月自被告所領取之薪資如附表所示，並不爭執，原告歷經5 年既未曾就工作時間、薪資為任何異議，堪認原告就工作時間及與薪資與被告公司達成合意。依上說明，如被告依系爭契約所給付每月工資已含例休假及延長工時之工資（下稱法定最低工資），原告自不得更為請求例休假及延長工時之工資。惟如低於法定最低基本工資，原告非不得更為請求例休假及延長工時之工資。

3.再查，依行政院核定之基本工資，自101 年1 月1 日起為每月1 萬8,780 元【日薪為626 元（18,780元÷30日＝626 元）、時薪為78.25 元（626 元÷8 小時＝78.25 元）】，自102 年4 月1 日起為每月1 萬9,047 元【日薪為635 元（19,047元÷30日＝635 元）、時薪為79.38 元（635 元÷8小時＝79.38 元）】；自103 年7 月1 日起每月1 萬9,273元【日薪為642 元（19,273元÷30日＝642 元）、時薪為80.25 元（642 元÷8 小時＝80.25 元）】；自104 年7 月1 日起每月20,008元【日薪為667 元（20,008元÷30日＝667 元），時薪為83.38 元（667 元÷8 小時＝83.38 元）】；自106 年1 月1 日起每月21,009元【日薪為667 元（21,009元÷30日＝700 元），時薪為87.5元（700 元÷8 小時＝87.5元）】。復按修正前勞基法第30條第1 項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時。」，第24條第1 款、第2 款規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上，二、再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。」。又105 年1 月1 日施行之修正後勞基法第30條第1 項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，又106 年1 月1 日施行之修正後勞基法第24條第2 項規定：「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2 小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1 又3分之1 以上；工作2 小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1 又3 分之2 以上。」、第3 項規定：「前項休息日之工作時間及工資之計算，4 小時以內者，以4 小時計；逾4 小時至8 小時以內者，以8 小時計；逾8 小時至12小時以內者，以12小時計。」。茲以原告主張之受僱被告期間，每月超出上開法定工作時數應加倍發給工資，計算法定最低工資，說明如下：

⑴自106 年1 月1 日起至106 年10月31日止，每日8 小時薪資，以基本工資21,009元計算，如以該期間工作日數最多月份即8 月份為例，平日工作日計23日，依原告主張之加班工時計92小時，則延長工時2 小時以內者工資計5,353 元（87.5元×1.33倍×46小時＝5,353 元，元以下4 捨5 入），再延長工時在2 小時以內者工資計6,722 元（87.5元×1.67倍×46小時＝6,722 元）。另週六出勤日計有4 日，出勤5 小時工資合計4,440 元（87.5元×1.33倍×2 小時×4 ＋87.5元×1.67倍×6 小時×4 ＝4,440 元）。故原告每月法定最低工資至少不得低於37,524元（21,009＋5,353 ＋6,722 ＋4,440 ＝37,524）。經核原告自106 年1 月至106 年10月每月所領薪資如附表所示，並未低於上開每月基本工資加計延長工資及休息日工資之總額，是自不違反勞基法之規定，勞雇雙方均應受其拘束。從而，原告請求被告給付106 年1 月至106 年10月之平日加班費及週六加班費合計322,223 元，為無理由，不應准許。

⑵自104 年7 月1 日起至105 年12月31日止，每日8 小時薪資，以基本工資20,008元計算，如以該期間工作日數最多月份之105 年8 月份為例，平日工作日計23日，依原告主張之加班工時計92小時，則延長工時2 小時以內者工資計5,101 元（83.38 元×1.33倍×46小時＝5,101 元），再延長工時在2 小時以內者工資計6,405 元（83.38 元×1.67倍×46小時＝6,405 元）。另週六出勤日計有4 日，出勤5 小時工資合計2,558 元（83.38 元×1.33倍×2 小時×4 ＋83.38 元×1.67倍×3 小時×4 ＝2,558 元）。則原告每月法定最低工資至少不得低於34,072元（20,008＋5,101 ＋6,405 ＋2,558 ＝34,072）。經核原告自104 年7 月至105 年12月每月所領薪資如附表所示，並未低於上開每月基本工資加計延長工資及休假日工資之總額，是自不違反勞基法之規定，勞雇雙方均應受其拘束。從而，原告請求被告給付104 年7 月至105 年12月之平日加班費及週六加班費合計590,398 元（364,300 ＋104,546 ＋121,552 ＝590,398 ），為無理由，不應准許。

⑶自103 年7 月1 日起至104 年6 月30日止，每日8 小時薪資，以基本工資19,273元計算，如以該期間工作日數最多月份且週六出勤日最多之103 年8 月份為例，平日工作日計21日，依原告主張之加班工時計88小時，則延長工時2 小時以內者工資計4,696 元（80.25 元×1.33倍×44小時＝4,696 元），再延長工時在2 小時以內者工資計5,897 元（80.25 元×1.67倍×44小時＝5,897 元）。另週六出勤日計有5 日，出勤5 小時工資合計3,077 元（80.25 元×1.33倍×2 小時×5 ＋80.25 元×1.67倍×3 小時×5 ＝3,077 元），則原告每月法定最低工資至少不得低於32,943元（19,273＋4,696 ＋5,897 ＋3,077 ＝32,943）。經核原告自103 年7 月至104 年6 月每月所領薪資如附表所示，並未低於每月基本工資加計延長工資及休假日工資之總額，是自不違反勞基法之規定，勞雇雙方均應受其拘束。從而，原告請求被告給付103 年7 月至104 年6 月之平日加班費及週六加班費合計273,299 元（127,031 ＋146,268 ＝273,299 ），為無理由，不應准許。

⑷自102 年4 月1 日起至103 年6 月30日止，每日8 小時薪資，以基本工資19,047元計算，如以該期間工作日數最多月份且週六出勤日最多之102 年8 月份為例，平日工作日計22日，依原告主張之加班工時計88小時，則延長工時2 小時以內者工資計4,645 元（79.38 元×1.33倍×44小時＝4,645 元），再延長工時在2 小時以內者工資計5,833 元（79.38 元×1.67倍×44小時＝5,833 元）。另週六出勤日計有5 日，出勤5 小時工資合計3,044 元（79.38 元×1.33倍×2 小時×5 ＋79.38 元×1.67倍×3 小時×5 ＝3,044 元），則原告每月法定最低工資至少不得低於32,569元（19,047＋4,645 ＋5,833 ＋3,044 ＝32,569）。經核原告自102 年4 月至103 年6 月每月所領薪資如附表所示，其中102 年8 月份、103 年3 月、103 年4 月所領薪資低於上開每月基本工資加計延長工資及休假日工資之總額，惟103 年3 月之平日工作日計21日，週六出勤日計5 日，與102 年8 月份相比較，應扣除平日4 小時加班費476 元，是103 年3 月份法定最低工資應係不得低於32,093元；又103 年4 月之平日工作日計21日，週六出勤日計3 日，與102 年8 月份相比較，應扣除平日4 小時加班費476 元、週六2 日各5 小時加班費1,218 元，是103 年4 月份法定最低工資應係不得低於30,875元，而原告102 年8 月、103 年3 月、103 年4 月所領薪資分別為30,388元、31,595元、32,323元，是僅102 年8 月不足法定最低工資2,181 元、103 年3 月不足法定最低工資498 元，而其餘各月份所領薪資既均未低於每月基本工資加計延長工資及休假日工資之總額，是自不違反勞基法之規定，勞雇雙方均應受其拘束。再者，102 年2 月、102 年3 月之每日8小時薪資，以基本工資18,780元計算，102 年2 月份之平日工作日計14日，依原告主張之加班工時計56小時，則延長工時2 小時以內者工資計2,914 元（78.25 元×1.33倍×28小時＝2,914 元），再延長工時在2 小時以內者工資計3,659元（78.25 元×1.67倍×28小時＝3,659 元）。另週六出勤日計有3 日，出勤5 小時工資合計1,800 元（78.25 元×1.33倍×2 小時×3 ＋78.25 元×1.67倍×3 小時×3 ＝1,800 元），則原告每月法定最低工資至少不得低於27,153元（18,780＋2,914 ＋3,659 ＋1,800 ＝27,153）；102 年3 月份之平日工作日計18日，依原告主張之加班工時計72小時，則延長工時2 小時以內者工資計3,747 元（78.25 元×1.33倍×36小時＝3,747 元），再延長工時在2 小時以內者工資計4,704 元（78.25 元×1.67倍×36小時＝4,704 元）。另週六出勤日計有3 日，出勤5 小時工資合計1,800 元（78.25 元×1.33倍×2 小時×3 ＋78.25 元×1.67倍×3 小時×3 ＝1,800 元），則原告每月法定最低工資至少不得低於29,031元（18,780＋3,747 ＋4,704 ＋1,800 ＝29,031）。經核原告102 年2 月、3 月所領薪資分別為27,941元、29,588元 ，並未低於上開每月基本工資加計延長工資及休假日工資之總額，是自不違反勞基法之規定，勞雇雙方均應受其拘束。從而，原告請求被告給付102 年2 月至103 年6 月之平日加班費及週六加班費合計274,532 元（162,516 ＋112,016 ＝274,532 ），於2,679 元（2,181 ＋498 ＝2,679 ）之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。

㈡原告依勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付資遣費有無理由？如有，金額為何？

1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬；或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款定有明文。勞工依第14條第1 項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6 款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之，勞基法第14條第2項亦有明定。原告固於106 年10月31日以存證信函依勞基法第14條規定向被告為終止勞動契約之意思表示，並於106 年11月1 日送達被告，有存證信函及送達回執可按。然查，被告依兩造勞動契約所給付每月工資，除102 年8 月不足法定最低工資2,181 元、103 年3 月不足法定最低工資498 元外，其餘各月份之工資並不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延長工時工資等之總和，則該等工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，原告不得更行請求例休假及延長工時之工資，已如前述，而被告就102 年8 月、103 年3 月工資之給付固有不足，而有違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞之情事，惟原告於106 年10月31日始依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造間勞動契約，已逾30日除斥期間，自已不得為之，又被告於102年8 月、103 年3 月既係依兩造之勞動契約而給付約定之工資，雖不足法定最低工資，於法有違，然難認本件已合於雇主不依勞動契約給付工作報酬之要件，是原告依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止兩造間勞動契約，亦屬無據。

2.按勞工退休條例第12條第1 項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」。承上所述，原告主張依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止兩造間勞動契約，於法既有未合，則其援引前揭規定請求被告給付資遣費240,943 元，為無理由，應予駁回。

㈢原告依勞基法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書予原告，有無理由？按勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。查本件原告依勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款規定終止兩造間勞動契約，既不合法，則原告即未符就業保險法第11條第3 項所定之非自願離職，則揆諸前揭規定，原告依勞動基準法第19條規定，請求被告開立非自願離職證明書，核非正當，不能准許。

六、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依勞基法第24條規定，請求被告給付2,679 元，及自起訴狀繕本送達翌日即107 年3 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開部分之請求，均為無理由，應予駁回。

七、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。