臺灣新北地方法院107年度簡上字第245號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 26 日
• 法官: 陳映如、蔡惠琪、謝宜雯
• 法定代理人: 曾慧雯
• 上訴人: 陳美珠、）、聖文森商榮昇資產管理股份有限公司臺灣分公司法人

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第245號上　訴　人　陳美珠

訴訟代理人　簡坤山律師
（法扶律師）
被　上訴人　張泰昌律師即達亞汽車股份有限公司破產管理人（即達亞汽車股份有限公司之承受訴訟人）

訴訟代理人　葉立宇律師
複　代理人　余家斌律師
受　告　知
訴　訟　人　聖文森商榮昇資產管理股份有限公司臺灣分公司

法定代理人　曾慧雯
訴訟代理人　陳鴻瑩
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國86年6月
23日本院三重簡易庭86年度重簡字第678號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回本院三重簡易庭。
事實及理由
一、按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，破產法第75條定有明文。次按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格（最高法院27年上字第2740號判例意旨參照）。再按「當事人受破產之宣告者，關於破產財團之訴訟程序，在依破產法有承受訴訟人或破產程序終結以前當然停止。」「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第174 條第1 項、第175 條亦有明文。查本件原審原告達亞汽車股份有限公司（下稱達亞汽車公司）於原審對原審被告即上訴人請求給付貨款，原審並已於民國86年6 月23日宣判，嗣達亞汽車公司於86年12月11日經本院以86年度破字第24號裁定宣告破產，並選任張泰昌律師為破產管理人等情，有上列裁定附卷可稽（見本院卷第125 頁），則依前揭說明，張泰昌律師自得以達亞汽車公司破產管理人之身分應訴。又上訴人於107 年4 月9 日聲明上訴後，張泰昌律師已於107 年11月19日聲明承受訴訟，且上開聲明承受訴訟狀亦已送達上訴人，依前開規定，其聲明承受訴訟，自應予准許。
二、民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院33年上字第4810號判例參照）。準此，如連帶債務人一人提出基於個人關係之抗辯事由者，即不適用民事訴訟法第56條第1 項規定。本件上訴人以其與原審共同被告周陳金孌、江明堂不認識，不可能擔任周陳金孌之連帶保證人，且未受合法通知致未到場應訴，原審逕依被上訴人之聲請，准為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵為由，提起上訴，既係基於個人關係之抗辯事由，依上開說明，無民事訴訟法第56條第1 項規定之適用，故其上訴效力不及於原審共同被告周陳金孌、江明堂，爰不並列為視同上訴人，合先敍明。
三、再按民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度臺抗字第118 號裁定意旨參照）。復按民事訴訟法第451 條第1 項規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。」及同法第453 條規定：「第451 條第1 項及前條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之。」又同法第436 條之1 第1 項、第3 項規定：「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。」「第一項之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3
編第1 章、第4 編之規定。」而所謂訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序，而其違背足以影響於判決之內容，或不適於為第二審判決者而言。再者，稱有維持審級制度之必要，則指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。又言詞辯論期日通知書，既未合法送達，原審准被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，其踐行之訴訟程序即有重大之瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令（最高法院96年度臺上字第2031號判決意旨參照）。
四、本件原審原告達亞汽車公司於原法院起訴主張：原審共同被告周陳金孌於82年7 月間向伊以分期付款方式購買車號00-0000 號小客車，總價款為新臺幣（下同）500,112 元，上訴人與原審共同被告江明堂為連帶保證人，詎原審共同被告周陳金孌竟未依約向撥貸之台新銀行繳付款項，原審原告達亞汽車公司乃代之清償434,432 元，依合約第7 條第4 款規定，原審共同被告周陳金孌、江明堂及上訴人應連帶清償該款項，並給付自代償日即83年1 月19日起至清償日止，按年息20% 計算之利息，並按每百元日息一角計算之違約金，爰起訴請求連帶給付等語。茲上訴人未於言詞辯論期日到場，原審乃依原審原告達亞汽車公司之聲請，准由其一造辯論，並於86年6 月23日為原審原告達亞汽車部分勝訴之判決，判命原審共同被告周陳金孌、江明堂及上訴人應連帶給付434,432 元，及自83年1 月19日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息，並按日萬分之一計算之違約金，駁回原審原告達亞汽車公司其餘請求，訴訟費用由原審共同被告周陳金孌、江明堂及上訴人連帶負擔。
五、經查：
㈠原審卷證資料業經銷毀，致無從調閱查明其送達情形，有本院三重簡易庭107 年7 月5 日新北院輝民中86重簡678 字第0501號函附卷可憑（見本院卷第9 頁）。惟依原審宣示判決筆錄當事人欄所載上訴人之地址為改制前之「臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓」，且未若原審共同被告周陳金孌部分註明「現住居所不明公示送達」之情形（見本院卷第75頁）。堪信原審言詞辯論期日及宣示判決筆錄均係寄送至改制前之臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓，且未公示送達。
㈡惟上訴人之戶籍原在改制前臺北縣○○市○○里00鄰○○路000 ○0 號4 樓，於82年4 月20日遷入改制前之臺北縣○○鎮○○里00鄰○○路000 號16樓。嗣於84年7 月4 日與日本人飯田重憲結婚，之後上訴人於原審原告達亞汽車86年間起訴前之85年6 月27日即出境，並於86年1 月30日由代理人辦理遷出登記除戶，迄原審86年6 月23日宣判後之93年9 月14日始再入境，並於93年10月1 日在改制前臺北縣○○市○○里0 鄰○○街00巷00號2 樓恢復戶籍，有入出國日期證明書、除戶謄本、新北市鶯歌戶政事務所107 年10月29日新北鶯戶字第1073885490號函暨舊式戶籍謄本、除戶謄本、遷出戶籍登記申請書附卷可考（見本院卷第15頁至第16頁、第103
頁、第111 頁至第115 頁）。
㈢再參以本件原審起訴前，上訴人於83年11月27日起迄85年6
月27日止之入出境資料，上訴人於83年11月27日出境，於84年2 月18日入境，於84年3 月23日出境，於84年6 月4 日入境，於84年7 月1 日出境，於84年7 月15日入境，84年9 月15日出境，於84年2 月17日入境，於85年2 月28日出境，於85年4 月18日入境，於85年4 月23日出境，於85年6 月20日入境，復於85年6 月27日出境，有前揭入出國日期證明書在卷可悉（見本院卷第15頁至第16頁），於長達1 年7 月之期間，雖上訴人共計入境6 次，且停留臺灣境內之日數未達5
個月，然於此情形下，上訴人仍保有戶籍登記，並未辦理遷出登記除戶等情，可認上訴人於85年6 月27日出境後，於86年1 月30日委由代理人辦理遷出登記除戶起，主觀上即因欲長期居留國外，無久住原戶籍地即改制前之「臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓」之意思，且客觀上更無住於該原戶籍地之事實，是該原戶籍地非得認為其住所所在。因此，上訴人之原戶籍地址顯非應為送達之處所，原審將言詞辯論期日通知、宣示判決筆錄依該地址所為之送達，均不生合法送達之效力。
㈣雖被上訴人及受告知訴訟人均抗辯上訴人自85年至92年7 月間，在台日數仍有23日，且自93年起至96年止、99年起至106 年止，每年皆有入出境紀錄，應認上訴人有歸返之意思，並無廢止原住所之意思等語，惟如前所述，上訴人自83年11月27日起即多次入出境，然均未辦理戶籍遷出除戶登記，直至85年6 月27日出境後，始86年1 月30日委由代理人辦理戶籍遷出除戶登記，之後直至93年9 月14日才再入境，並於93年10月1 日在改制前臺北縣○○市○○里0 鄰○○街00巷00號2 樓恢復戶籍，其後才又有多次出入境之紀錄，故足認上訴人於85年6 月27日出境後，確有預期長期停留國外，故廢止原戶籍地之住所之意思，直至93年9 月14日後，因生返國之意思，故再設定住所於改制前臺北縣新店市，是上訴人嗣後新設住所及新設住所後之入出境情形，尚不足以反推上訴人於86年1 月間無廢止原住所之意思。
㈤綜上，原審訴訟期間，上訴人之住居所實際上並不在改制前之臺北縣○○鎮○○里○○路000 號16樓，則該址即非應為送達之處所，原審將言詞辯論期日通知書往該址送達，於法未合。是原審之言詞辯論期日並未合法送達於上訴人，原審准原審原告之聲請，對上訴人為一造辯論判決，顯有重大程序瑕疵。
六、本院審酌上訴人陳明希望廢棄發回原審（見本院卷第26頁、第101 頁），為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄並發回原審法院審理。
七、依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日民事第六庭 審判長法 官 陳映如

法 官 蔡惠琪

法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日書記官 吳宜遙