臺灣新北地方法院107年度重訴字第647號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第647號

原告

蔡銓榮

訴訟代理人

林至偉律師

複代理人

廖庭萱律師

被告

吉廣建設有限公司

法定代理人

李曙帆

訴訟代理人

范惇律師

訴訟代理人

郭緯中律師

訴訟代理人

林敬倫律師

參加人

陽信建築經理股份有限公司

法定代理人

王忠傑

訴訟代理人

許桂挺律師

複代理人

黃捷琳律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，經本院於民國108 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回，民事訴訟法第58條第l 項、第60條第1項前段分別定有明文。又按所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化；至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（最高法院99年度台抗字第191 號裁定意旨參照）。又凡對於訴訟標的之判斷或判決理由中主要爭點之判斷，有利害關係之第三人，就該訴訟即具有法律上利害關係，而得為訴訟參加（最高法院105 年度台抗字第87號裁定意旨參照）。查原告主張陽信建築經理股份有限公司（下稱陽信公司）對於被告有新臺幣（下同）400 萬元借款債權、675 萬元委任報酬債權及新北市板橋區江子翠段第三崁小段322-14、322-27至32等共7 筆土地合建開發案（下稱系爭幸福MRT 建案）58％損益分派債權為執行標的（下合稱系爭執行標的債權），故依爰依強制執行法第120 條第2 項規定訴請，確認陽信公司對被告有系爭執行標的債權存在。而被告則抗辯：其與陽信公司於民國107 年5 月22日，於律師見證下，就系爭幸福MRT 建案所生相關爭議達成和解協議，故陽信公司對於被告已無系爭執行標的債權存在。是以陽信公司對於被告有無系爭執行標的債權存在，涉認定陽信公司與被告間就系爭幸福MRT 建案之權利義務關係，故本件所爭執之系爭執行標的債權存在與否，攸關被告與陽信公司間之和解協議，故陽信公司就本件訴訟自有法律上利害關係。揆諸首開說明，陽信公司為維護自身權益，輔助被告而具狀聲明參加訴訟，於法並無不合，應予准許。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訟法第256 條定有明文。查原告起訴時，原聲明請求：㈠確認參加人對被告有400 萬元借款債權存在。㈡確認參加人對被告有委任報酬債權存在。㈢確認參加人就「新北市板橋區江子翠段第三崁小段322-14、322-27至32等共7 筆土地合建開發案」（即系爭幸福MRT 建案），對被告有58％損益分派債權存在。（見本院卷第11頁）；嗣於108 年8 月28日以民事綜合辯論意旨狀補充更正上開聲明第2 項：「確認參加人對被告有新臺幣（下同）675萬元委任報酬債權存在。」（見本院卷第309 頁）。經核原告上開補充更正聲明部分，僅係就原聲明為補充更正法律上陳述，非訴之變更，與前揭規定相符，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠參加人前於103 年12月22日簽發票面金額各為2,500 萬元之本票2 紙（票據號碼分別為：TH5680064 、TH5680065 ，下合稱系爭本票）予原告，然屆期均未獲清償，嗣經原告向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）就系爭本票聲請裁定准予強制執行獲准（案號：臺北地院104 年度司票字第20104 號），並再持該裁定向臺北地院聲請強制執行，亦經臺北地院以107 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件受理在案；其中系爭執行標的，復經臺北地院囑託鈞院以107 年度司執助字第3017號為執行。

㈡鈞院前於107 年6 月28日就系爭執行標的，對被告核發禁止清償之執行命令。詎料，被告竟否認對參加人負有上開諸債務，並據以提出不實異議，致原告之私法上地位受有危險，是揆諸最高法院27年上字第316 號民事判例之意旨，原告提起本件確認之訴，要屬適法且有確認利益。

㈢又400 萬元借款債權，係依聯合開發協議書第8 條，參加人貸與共計400 萬元資金予被告。即：「本案全案信託完成時，甲方（即被告）向乙方（即參加人）借支200 萬元，待建照取得再借支200 萬元，借支款以年息5%計算，並於本案結算時一併扣除。」；委任報酬債權，係依被告與參加人間委任契約書（下系爭委任契約）第7 條第1 項，參加人得向被告請求該委任事務之服務費。即：「金融機構核准本案融資條件符合或優於本約第2 條第1 項之約定時，甲方（即被告）應給付核准總額百分之2.5 之服務費予乙方（即參加人）。」；土地合建開發案58％損益分派債權，係依聯合開發協議書第3 條第1 項，參加人得向被告請求分派58％之盈餘。即：「本案雙方協議以聯合開發模式進行，由甲方（即被告）佔本案盈虧42% 、乙方（即參加人）佔本案盈虧58% ……」。

㈣綜上所述，依參加人與被告間之聯合開發協議書暨系爭委任契約，被告確實對參加人負有返還借款、給付委任報酬及給付應受分派之損益等債務。然被告竟對鈞院107 年6 月28日所核發之扣押命令率爾提出不實之異議，致原告蒙受無法受償之危險等語。為此，爰依強制執行法第120 條第2 項提起本訴，並聲明：⒈確認參加人對被告有400 萬元借款債權存在。⒉確認參加人對被告有675 萬元委任報酬債權存在。⒊確認參加人就「新北市板橋區江子翠段第三崁小段322-14、322-27至32等共7 筆土地合建開發案」，對被告有58% 損益分派債權存在。

二、被告則以：

㈠本件被告與參加人固於102 年3 月29日為聯合開發系爭幸福MRT 建案，簽訂有聯合開發協議書、系爭委任契約、起造人信託契約等，約定由參加人負責出資及受託擔任起造人，嗣自105 年12月間起，因參加人不願配合用印並依約出具相關工程進度查核報告，雙方致生糾紛，系爭建案幾近停擺，被告為使工程進度順利續行，及確保合建地主、預售屋買受人、營造商之權益，因而向臺北地院聲請定暫時狀態之處分，請求命參加人應至新北市政府工務局將起造人名義變更，嗣雙方互控多起民刑事訴訟，被告向臺北地院提起訴訟（案號：107 年度重訴字第48號），經承審法官勸諭和解，雙方於107 年5 月22日，於律師見證下達成和解協議。

㈡參加人對於被告之「58% 損益分配債權」已不存在：參加人固與被告簽立有聯合開發協議書，惟雙方已於107 年5 月22日進行利益結算，並簽有和解契約書（下稱系爭和解契約書）。參加人分得系爭幸福MRT 建案尚未出售之7 戶，對被告已結算權利，參加人已無債權可對被告請求。即依被告與參加人之和解契約書所示，被告與參加人進行和解結算，經其要求指定分配系爭幸福MRT 建案之房地，由甲方（即參加人）取得系爭建案中尚未出售之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 共7 戶，並以該7 戶作為雙方102 年3 月29日聯合開發協議書對甲方之分配，如第三人有所爭執，應由甲乙雙方各自負責各自釐清。故被告與參加人基於聯合開發協議書之損益結帳，已因和解書之簽訂而完成分配。即參加人對被告已無基於聯合開發契約書所生之損益分配請求權。

㈢參加人對於被告之「委任報酬債權」已不存在：

⒈依系爭委任契約第7 條固有報酬之約定，惟系爭委任契約第3 條但書亦限制受任人（即參加人）必須於103 年11月30日以前，取得金融機構之核准。然參加人並未於期限內完成金融機構建築融資之受任事項，延滯至105 年9 月20日，始覓得訴外人裕富融資公司之核准融資金額270,000,000 元，參加人雖因此已領得服務費6,215,000 元，惟詎料自105 年12月間起，參加人竟拒不配合用印並依約出具相關工程進度查核報告致工程延宕。竟仍於106 年8 月22日，發函請求委任服務費之尾款535,000 元。被告認為參加人未履行其受託人之義務，顯可歸責於參加人之事由，致未完成受任事項，是參加人對被告之服務費尾款535,000 元，亦無請求權。

⒉退萬步言，縱認參加人尚有535,000 元之報酬請求權，惟於系爭和解契約書中，於結算時已將和解前之全部權利義務一併結清，是參加人對被告已無報酬請求權。又原告雖主張系爭委任契約之各項債權，並非屬系爭和解契約書之標的等語。系爭和解契約書第5 條，固然並未提及系爭委任契約之契約標的等情。然系爭委任契約之委任標的、委任事項、委任期間及配合事項均明白指涉係：「被告公司座落於新北市板橋區江子翠段第三崁小段322-14至322-47等18筆土地。案名幸福MRT 」，此與系爭和解契約書，所欲解除之聯合開發協議書（含全案管理委任授權書），契約標的均相符，是系爭和解契約書內容雖脫落系爭委任契約，然雙方亦應有意拋棄該契約之請求權利。準此，參加人對於被告已無基於聯合開發契約所生之損益分配請求權，或基於委任關係所生之任何權利。

㈣參加人對於被告之「借款債權」已不存在：系爭和解契約書係解除被告與參加人間所簽立之合約，即聯合開發契約第8 條之借款返還請求權，亦併同結算在內。準此，參加人對於被告亦無借款返還請求權。

㈤系爭和解契約書並非具有最高法院87年度台簡上字第55號判決所稱之「代物清償」性質：系爭和解契約書應係一種無因契約法律關係，主要目的係由訴外人華志營造股份有限公司（下稱華志營造公司）加入被告與參加人間聯合開發契約之履行。而華志營造公司加入後，既非聯合開發協議書之當事人，自無原訂給付可言，是系爭和解契約書之性質，係以單純無因性之（被告、參加人及華志營造公司三方）債務約束等，替代聯合開發協議書之原有法律關係。和解後此三方之權利義務關係，均應依照系爭和解契約書內容為斷，而非聯合開發協議書或系爭委任契約之延續或認定。是原告所引用之最高法院87年度台簡上字第55號判決之事實，與系爭和解契約書基礎事實不同。

㈥另原告復主張，系爭幸福MRT 建案之起造人迄未見變更為華志營造公司，是參加人有關伊已依系爭和解契約書履行變更系爭建案起造人義務之抗辯，要屬虛捏等語。惟被告為節省無益程序費用之耗費及避免與地主、承買戶間信託關係之複雜化，經徵得華志營造公司之同意，將來逕由被告直接負責交屋予買受客戶負擔出賣人之義務，無需再由華志營造公司辦理總登記後再移轉買受客戶，故除A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7 F共7 戶以外之其餘戶數，均由原起造人即參加人變更為被告，是系爭和解契約書已然履行。

㈦綜上所述，參加人對於被告並無系爭執行標的債權（即400萬借款債權、675 萬元委任報酬債權及損益分派債權）存在，被告於執行法院扣押令到達時，依法聲明異議，並無違誤等語置辯，並聲明：請求駁回原告之訴。

三、參加人為被告之利益主張：

㈠本件訴訟之先決要件，即原告就本件究有無提起確認之訴之利益，即原告對參加人之系爭本票債權是否存在。然原告對參加人之系爭本票債權並不存在。申言之，原告主張其與參加人間有借款1,500 萬元，並約定3 年到期還款3,000 萬元之消費借貸契約，是否屬實？未見原告舉證以實其說。退步言之，依民法第205 條、207 條第1 項之規定，雙方有此約定，惟其約定利率即已達33.3﹪，則約定超過法定利率部分之利息，原告本已無請求權。尤更甚者，其超過部分之利息竟能再計入原本再生利息，致倘依原告主張借款1,500 萬元，實則借款僅餘1,000 萬元，而原告卻主張因借款對參加人有系爭本票債權存在，是原告之主張並不實在。

㈡本件事實確係原告於100 年12月投資1,500 萬元予參加人，參加人斯時任負責人之黃志文亦確承諾其投資利潤3 年期滿即可達1,500 萬元，並因此由原告及其女蔡佩君出任參加人之董、監事。惟屆期僅支付原告投資利潤500 萬元，故方以原告原投資1,500 萬元加計承諾投資利潤之差額1,000 萬元，共計2,500 萬元轉入都更案之專案投資，此所以參加人與原告簽立「專案投資約定協議書」之緣由。即原告與參加人間之資金往來，並非原告主張之借款。依專案投資約定協議書第3 條既約定「甲（即原告）、乙（即參加人）雙方同意本專案投資期限至本都更案使照取得結案後之獲利金額，依投資金額200 ﹪分回。」而系爭本票既在擔保原告參與上述都更投資案結案後，獲利金額分回之權利，則於上開都更案使照取得結案前，原告自尚無約定分回獲利之權利，則其所執本票所擔保之債權既尚未發生，系爭本票債權自尚不存在。參加人依票據法第13條為原因關係尚未發生之抗辯，故原告以其對參加人有債權，提起本件確認之訴，自無確認利益。

㈢後略改稱：系爭本票係為擔保專案投資約定協議書，其可請求參加人給付之「依投資金額200 ﹪分回」之投資獲利。而原告之投資金額，依原告主張既為其100 年12月間借款1,000 萬元予參加人而來，則原告100 年12月借款1,000 萬元予參加人，期間3 年，借款利息依民法第205 條不得超過20﹪計算，則期滿利息總計不過600 萬元。其原告亦自承期滿參加人已還款500 萬元，依民法第323 條先抵充利息之結果，則關於原告100 年12月對參加人之1,000 萬元借款，於借款期3 年期滿時，原告對參加人之借款本息債權應僅餘1,100萬元（計算式：1,000 萬×（1 ＋20﹪×3 ）－500 萬＝1,100 萬）。而原告於上開借款期滿後，因以其尚得向參加人請求返還之借款本息1,100 萬元，轉入都更案之投資（即專案投資約定協議書），故原告實際投資金額既為1,100 萬元，而依專案投資約定協議書約定，如屆清償期原告得依「投資金額200 ﹪」分回，即退萬步言，縱專案投資約定協議書所示都更案，參加人已完成並領得使照，則原告亦僅得依其前述實際投資金額1,100 萬元，請求參加人依200 ﹪即2,200 萬元分回，即系爭本票債權逾2,200 萬元部分，並不存在。

㈣至於系爭幸福MRT 建案之爭議，原告主張參加人對被告之三項債權，均已因系爭和解契約書而消滅等語，並主張；請求駁回原告之訴。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第288 、325 至326 頁）：

㈠原告於106 年間持系爭本票，向臺北地院聲請裁定准予強制執行獲准（案號：臺北地院106 年度司票字第20104 號）；嗣向臺北地院聲請強制執行後，分別經臺北地院及本院以107 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件、107 年度司執助字第3017號給付票款強制執行事件受理在案。

㈡參加人迄未就臺北地院106 年度司票字第20104 號本票裁定，依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，或依民事訴訟法提起確認本票債權不存在之訴。

㈢就本院107 年6 月28日107 年度司執助字第3017號之扣押命令（扣押標的：參加人對被告之「400 萬元借款本息返還債權」、「委任報酬（即服務費）債權」及「土地合建開發案58% 損益分派債權」），經被告以「參加人對伊現無任何債權存在」為由而聲明異議。

㈣被告與參加人分別於102 年3 月29日、103 年9 月4 日簽訂如原證2 所示之「聯合開發協議書」及「委任契約書」。

㈤有關系爭幸福MRT 建案之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 等7 戶房地迄今尚未辦理第一次所有權登記。

㈥被告及參加人與訴外人華志營造公司，於107 年5 月22日簽訂本院卷第115 頁之和解契約書（即系爭和解契約書）。

五、兩造爭執要旨（見本院卷第288、325至326頁）：

㈠原告就本件是否有確認利益？

㈡原告所持系爭本票債權是否存在？或本票所擔保之債權（即參證一專案投資約定協議書）是否清償期（即系爭都更案使照取得結案後）尚未屆至？或條件（即都更案使照取得結案後）尚未成就？

㈢原告所持系爭本票是否有參加人所抗辯約定利率高達百分之33.3而有超過法定利率，就超過應無請求權之爭議，且就利息部分滾入原本而再生利息之爭議？

㈣本件原告訴之聲明主張之三項債權是否均因前開不爭執事項第6點之和解契約書而消滅？

六、本院之判斷：

㈠原告就本件有確認利益：

⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。換言之，確認他人間法律關係存在與否之訴訟，只須第三人主張之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，原告之訴即非無即受確認判決之法律上利益。又執行債權人依強制執行法第120條規定對第三人所提起之訴訟，旨在解決債務人對第三人之「 債權」是否存在或其數額之爭議，至執行名義所示債權究否存在或已消滅，應由執行債務人提起債務人異議之訴，以資解決，此觀該法第14條規定自明。且執行名義是否有效成立係由執行法院審查，如執行法院經形式審查已認其符合強制執行法規定予以執行，其程序之開始及進行，除嗣後有經撤銷之情事，原則上應屬合法，尚不因執行債務人於債務人異議之訴外之訴訟程序中，為爭執或自行認定，即變成違法或當然失其效力（臺灣高等法院104 年度重上字第809 號、96年度上更㈡字第111 號、94年度上字第47號判決意旨可資參照）。次按債權人未於前項規定期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，強制執行法第120 條第3 項復有明文。復按法律行為之附停止條件，係指該法律行為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來之事實。末按債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其履行請求權雖尚不存在，惟其債權仍然存在。

⒉查原告於106 年間持系爭本票，向臺北地院聲請裁定准予強制執行獲准（案號：臺北地院106 年度司票字第20104 號）；嗣向臺北地院聲請強制執行後，分別經臺北地院及本院以107 年度司執字第58965 號給付票款強制執行事件、107 年度司執助字第3017號給付票款強制執行事件受理在案；且就就本院107 年6 月28日107 年度司執助字第3017號之扣押命令（扣押標的：參加人對被告之「400 萬元借款本息返還債權」、「委任報酬（即服務費）債權」及「土地合建開發案58% 損益分派債權」），經被告以「參加人對伊現無任何債權存在」為由而聲明異議；且參加人未就臺北地院106 年度司票字第20104 號本票裁定，依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，或依民事訴訟法提起確認本票債權不存在之訴等情，均為兩造所不爭執。是系爭本票之執行程序尚未被撤銷，其執行程序仍屬合法。則原告對前開被告之聲明均認為不實，依上開法律規定原告（即執行債權人）自得對被告（即第三債務人）提起確認債權存在之訴訟。又被告既對執行法院所發之扣押命令聲明異議，則原告倘未為起訴之證明，其聲請就參加人對被告上之債權強制執行之扣押命令，即有被聲請撤銷之危險，則其對參加人之債權即無法受償。從而，原告提起本件確認之訴，難謂無即受確認判決之法律上利益存在。至於參加人於本件訴訟中，執以系爭本票債權不存在為由，主張原告於本件訴無確認利益云云，依上開規定及說明，洵無可採。即參加人未另訴請求確認其與原告間之債權債務關係不存在，自難逕認上揭執行名義所載之債權（系爭本票債權）已不復存在。

㈡承上，本件原告係請求確認被告與參加人間之債權存在，而系爭本票債權是否存在，與原告於本件訴訟中之確認利益無涉，即系爭本票之債權債務關係，倘參加人有爭執，應係由其另行起訴以為救濟，已如前述。換言之，本件參加人係為被告利益而為參加訴訟，而本件訴訟標的為「確認被告與參加人間之系爭執行標的債權存在」，是以參加人以系爭本票債權不存在主張本件原告無確認利益等語，於本件訴訟中，原告有確認利益，既經本院認定如上，則參加人此部分主張脫離確認利益後，實與被告於本件之利益並無關聯，核屬其自身與原告間之紛爭。準此，以參加訴訟程序而言，應無再予審酌之必要。縱使，兩造就系爭本票債權債務關係已互為攻防，惟參加人係為被告利益，就原告於本件訴訟無確認利益為主張，另原告則僅係就其有確認利益為主張，雙方與因參加人依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，或依民事訴訟法提起確認本票債權不存在之訴中，所進行攻擊防禦之強度應有所不同，且參加人亦因參加程序之性質，或受有限制（民事訴訟法第61條但書、第63條第1 項參照），是於已確認原告於本件訴訟中有確認利益後，法院亦不宜再就系爭本票債權進行實體認定。況且，系爭本票之執行裁定並未被撤銷，不論其審查程序僅為形式審查，法院是否得於債務人異議之訴，或確認本票債權不存在之訴外，於另案訴訟中，僅以判決理由之方式，進行實體法律關係認定，實有疑義。再者，系爭本票債權債務關係於原告本件請求中已無影響，即與本件確認利益無涉，業如前述，則原告訴之聲明並未請求確認系爭本票之債權債務關係，且參加人係以參加程序加入本件訴訟，而非如反訴、主參加訴訟等具有獨立之訴訟性質，從而，基於處分權主義，本院自毋庸再為審理系爭本票債權之權利義務關係，即前開兩造爭執事項第2 、3點，附此敘明。

㈢原告訴之聲明主張之三項債權（即系爭執行標的債權）均因前開不爭執事項第6 點之和解契約書（即系爭和解契約書）而消滅：

⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂定權利之效力。民法第736 條、第737 條分別定有明文。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620 號判例參照）。即和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定（最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈠，82年度台上字第993 號判決意旨參照）。

⒉次按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。民法第319 條定有明文。是以代物清償係消滅債之方法之一種，債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立。且代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3696號判例意旨參照）。又代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償。如僅約定將來應為某他種給付以代原定給付時，則屬債之標的之變更，而非代物清償（最高法院65年台上字第1300號判例意旨參照）。又代物清償與和解契約之關係，倘代物清償之約定已變更原給付法律關係，自無可能成立確認性和解契約；創設性和解契約則為消滅原法律關係，並發生新法律關係，與代物清償之約定，於債務人未為代物給付前，原法律關係並未消滅，於法律性質上亦為互斥關係；且代物清償契約於成立時，原債權便因債務人之給付而獲得滿足，當事人間法律關係即為消滅，自無再成立和解契約之空間或必要。基此，代物清償與和解契約實無併存之餘地。是所謂「代物清償和解契約」之法律性質，實應探究當事人之真意為何，其係合意為代物清償之約定，或合意為創設性和解契約，惟無併存之可能性。且按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院101 年度台上字第79號判決意旨參照）。

⒊原告主張：系爭和解契約書性質為代物清償和解契約云云，然此為被告所否認。查，被告與參加人所簽訂之聯合開發協議書首揭記載：「茲因甲（即被告）、乙（即參加人）雙方欲聯合開發新北市板橋區江子翠段第三崁小段322-14、322-27 、322-28 322-29 、322-30、322- 31 、322-32等7 筆之土地合建開發案（即系爭幸福MRT 建案）為確保雙方應盡之權利與義務，經雙方協商合意後，訂立下列條款以資共同遵守與執行」、第4 條第2 、3 項分別記載：「二、本案由甲方負責開發整合、協助拆屋及交屋；乙方負責設計請照、營建、銷售、融資業務。」、「本案全案信託、經建、完工保證，三合一信託由乙方負責。」，有聯合開發協議書可佐（見本院卷第104 至105 頁）。又被告與參加人間之系爭委任契約第1 條（委任標的）記載：「本案基地坐落為新北市板橋區江子翠段第三崁小段322- 14 、322-27、322-28、322- 29 、322-30、322-31、322-32、322-34、322-35、322-36、322- 40 、322- 41 、322-42、322-43、322-44、322-45、322-46、322-47等18筆地號土地及於該基地上所興建之地上13層、地下3 層之建物。」、第2 條（委任事項）記載：「㈠代辦建築融資：1.融資總額新台幣貳億壹仟肆萬元整。2.融資期限以3 年為限。㈡起造人信託管理。㈢工程進度查核。」，亦有委任契約書可考（見本院卷第108 頁）。而參以系爭和解契約書首揭記載：「立和解書人：陽信建築經理有限公司（下稱甲方）、吉廣建設有限公司（下稱乙方），參加和解人：華志營造股份有限公司（下稱丙方，甲乙雙方茲因臺北地方法院107 年度重訴字第48號關於新北市板橋區江子翠段第三崁小段，江子翠幸福MRT 建案（下稱系爭建案）之爭訟，甲、乙雙方達成和解，丙方參與和解，約定條款如下：」、第4 、5 條前段分別記載：「丙方承諾自行出資繼續完成系爭建案，而除第2 條所示7 戶房地由甲方保存登記外，丙方並應依乙方提供之預售銷售客戶資料，辦理產權登記予預售客戶。」、「甲、乙雙方於102 年3 月29日所簽立之聯合開發協議書（含全案管理委任授權書）及102 年5 月8 日簽立之信託契約書，除前開條款外，於簽立本和解書之同時雙方合意解除。」，有兩造不爭執之和解契約書在卷可稽（見本院卷第115 頁），足見系爭和解契約書就系爭幸福MRT 建案之興建及過戶登記等事項，契約履行人均由參加人變更為訴外人華志營造公司。

⒋次查，依聯合開發協議書第3 條第1 項記載：「本案雙方協議以聯合開發模式進行，由甲方佔本案盈虧42% 、乙方佔本案盈虧58% （本案新增補條件如有超出附件6 所述，超出部分由甲方自行吸收。」、第8 條記載：「本案全案信託完成時，甲方向乙方借支200 萬元，待建照取得再借支200 萬元，借支款以年息5%計算，並於本案結算時一併扣除。」，有聯合開發協議書存卷可參（見本院卷第104 至105 頁）；佐以系爭委任契約第7 條第1 項記載：「金融機構核准本案融資條件符合或優於本約第2 條第1 項之約定時，甲方（即被告）應給付核准總額百分之2.5 之服務費予乙方（即參加人）。」等語，有委任契約書可佐（見本院卷第109 頁）；再參以系爭和解契約第2 條記載：「依甲、乙雙方之指定，系爭建案，於丙於建造完成後，系爭建案之之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 等共7 戶房地，無條件由甲方或甲方指定之第三人辦理保存登記。」，亦有和解契約書佐卷可考（見本院卷第115 頁），在在足見系爭執行標的債權之原先給付，亦均合併變更為系爭幸福MRT建案之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-13F、A5-7F 等7 筆房地。又有關系爭幸福MR T建案之A7店面、A1-10F、A1-12F、A2-12F、A2-13F、A1-1 3F 、A5-7 F等7筆房地迄今尚未辦理第一次所有權登記等情，為兩造所不爭執。然系爭和解契約書已明確表示為「和解契約書」，並未有其他約定為代物清償之內容，且未有不動產移轉登記之情事，是其變更給付內容部分至多僅屬債之標的之變更。即被告與參加人並未有代物清償之合意。準此，系爭幸福MRT 建案有關興建及過戶登記等事項，契約履行之當事人已由參加人變更為訴外人華志營造公司，且契約給付標的亦由原先金錢給付，變更為特定物之給付，顯然創設新法律關係取代原有法律關係，屬創設性之和解，從而，系爭和解契約書之性質，應為創設性之和解契約。故原告上開主張，並不足採。另本件系爭和解契約書與最高法院87年度台簡上字第55號判決之當事人有明確約定和解書名稱為「代物清償和解書」之基礎事實並未相同。申言之，上開最高法院判決之事實中，該案當事人間契約名稱雖為「代物清償和解書」，然最高法院於該案中，已認為「代物清償和解書」屬代物清償契約之約定，是其重點在於「代物清償」，而非「和解」。基於代物清償契約之本質，該案當事人之債權於未獲滿足前，其原法律關係自未消滅，此乃屬代物清償契約之當然，與和解契約無涉，附此敘明。

⒌原告復主張：系爭委任契約之債權，並非屬系爭和解契約書之標的云云。查系爭和解契約書所稱「含全案管理委任授權書」等內容，本院審酌參加人依聯合開發協議書所負義務包含「設計請照、營建、銷售、融資、信託、經建、完工保證」等項目，則系爭委任契約之委任事項既係為代辦建築融資、起造人信託管理及工程進度查核等，應已包含於上開義務中。基此，所謂「含全案管理委任授權書」應包含系爭委任契約在內。故原告上開主張，亦難採信。

⒍從而，系爭執行標的債權均因系爭和解契約書而消滅，即被告及參加人間系爭執行標的債權（即400 萬借款債權、675萬元委任報酬債權及損益分派債權）已不存在。

七、綜上所述，本件原告有確認利益，然系爭執行標的債權均因系爭和解契約書而消滅，是原告請求確認參加人對被告有系爭執行標的債權（即400 萬借款債權、委任報酬債權及損益分派債權）存在，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

九、據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。