107年度勞訴字第209號｜民事：給付薪資等｜裁判日期：108 年 07 月 09 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞訴字第209號原　　　告　吳妍萱訴訟代理人　孫瀅晴律師被　　　告　政義造型名店即梁曜威被　　　告　文北造型名店即陳瑞曇前列二人共同訴訟代理人　陳信亮律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序上理由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。查原告原訴之聲明為：(一)被告政義造型名店即梁曜威( 以下簡稱被告梁曜威)應給付原告新台幣（下同）231萬1336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告文化造型名店即陳瑞曇（以下簡稱陳瑞曇）應給付原告231萬1336元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於已給付之範圍內免給付之義務。(四)被告梁曜威應提繳退休金6 萬1860元至勞工保險局設立之合作金庫銀行北土城分行帳 0000-000-000000號原告勞工退休金個人專戶。(五)被告陳瑞曇應提繳退休金6萬1860元至勞工保險局設立之合作金庫銀行北土城分行帳0000-000-000000號原告勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第11、12頁），嗣原告於民國（下同）108年1月16日具狀更改訴之聲明第四項、第五項為「(四)被梁曜威應提繳退休金6萬1860元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。(五)被告陳瑞曇應提繳退休金6萬1860 元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。」（見本院卷第129頁）。原告復於108年2月22日具狀減縮訴之聲明第一項及第二項為：「(一)被告梁曜威應給付原告172萬 2399元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告陳瑞曇應給付原告172萬2399 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷第205頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。貳、實體上理由一、原告起訴主張：其於102年5月1日起受雇於被告梁曜威，擔任美髮造型師，負責染、燙、剪髮工作，約定薪資2萬9000 元，並在位於新北市○○區○○○路0號1樓之政義造型名店工作至105年6月30日，嗣依被告梁曜威之指示，於105年7月1日起至107年5月10日止，調任上班地點至位於新北市○○ 區○○○路00號1樓即文北造型名店即被告陳瑞曇，被告二人均為店名招牌為「亂剪」之同一事業集團，由事業經營者即訴外人潘沁琦綜攬分店營運事務指派各分店負責人。原告因被告有長期以不實名目惡意扣減薪資、未依法給予休假天數、未核實給付加班費、未按原告實際薪資投保勞保及未依法提撥退休金等情，經原告請求被告給付未果，原告乃請求離職，兩造勞動契約於107年5月11日合意終止，原告最後工作日為107年5月10日。又原告之上班時間為早上10時30分至下午9時，每日工作10.5小時，每日固定加班2.5小時，並須於休息日及國定假日加班，是被告尚應給付原告平日加班費68萬6619元、休息日工資9萬5218元、國定假日加班費8萬 4129元，合計共86萬5966元。且原告尚有17日特別休假工資未休，被告應給付原告1萬6433元之特休未休工資。另被告擅以「教育費」、「福利金」不實名義扣薪9萬元、以「遲到」、「業務疏失」不實名義扣薪15萬元、以「自領料、代墊費」不實名義扣薪48萬元、以「助理協助扣薪」不實名義扣薪12萬元，是被告應返還原告上開扣薪部分。又被告將原告之薪資高薪低報，自應補提繳6萬1860元至原告之勞工退休金專戶。爰依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、4項、第19條第3項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第38條第1、4項、第39條前段、勞基法第24條第1項、修法前後同法第36條之規定提起本訴，並聲明：(一)被告梁曜威應給付原告172萬2399元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(二)被告陳瑞曇應給付原告172萬2399元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於已給付之範圍內免給付之義務。(四)被告梁曜威應提繳退休金6萬1860元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。(五)被告陳瑞曇應提繳退休金6萬1860元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。(六)前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於已給付之範圍內免給付之義務。(七)願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)被告政義造型名店與文北造型名店為二家獨立之營利事業，原告被告二家造型名店擔任設計師之時間不同，故原告前後係在被告二家名店承攬工作，並非同時在二店工作，二店之間亦無連帶關係，原告請求被告負不真正連帶關係，並無理由。原告係採計件論酬，並無底薪，由被告就前來店內消費之客人所需之美髮設計工作，交由原告承攬施作，由被告自各個客人之消費金額依約定之分紅比例收取承攬酬勞，被告提供工作場所及美容院基本設備，原告則需自行備用染料、藥水及造行用品，被告亦未拘束設計師之工作時間，亦無遲到早退之約束或請假扣款之問題，兩造間為承攬關係並簽有被證1承攬契約。打卡係因客戶會有指定設計師，故讓員工打卡表明有出勤以方便客戶指定，並非有任何監督指揮，薪資以抽成方式牽制給予客數及履行值班日期及時間，原告於上班時間得自由吃飯、睡覺、外出，不具備監督關係，且觀之被證1之承攬契約，除起算日及抽成數字為空白外，其餘為打字契約，內容均完整，原告無異議簽名後交還被告，顯已同意兩造為承攬契約，不因原告先行簽名，而由被告補簽日期及抽成比例而不同。 (二)又原告所提原證7之酬勞明細表，第二欄第一項「底薪」均為0，顯示兩造並無底薪之約定，又明細表內「指定業績」、「非指定業金」、「原始抽成」、「指定%」、「非指定%」、「業績抽成」等項目，即係計件抽成論酬之酬勞約定，故原告主張雙方約定之底薪為2萬9000原乙節，與其所提酬勞明細表之證據不符。原告雖主張被告於調解中不爭執底薪2萬9000元云云，唯依原證4勞資爭議調解紀錄第一次會議「資方主張部分」，並無承認有約定底薪為2萬9000元之陳述，被告自未承認有約定底薪2萬9000元之事實，則本件原告多項請求均以2萬9000元薪資為計算基礎，自屬無據。 (三)兩造間既為承攬關係，原告本於僱用之勞資關係為請求，即屬無據，退萬步言，原告既依勞資關係為請求，唯就其主張之事實，亦未盡舉證之責任。就原告請求特休未休工資部分，因兩造間為承攬關係，被告對原告之工作時間並無任何拘束，自無休假與否之問題，且原告就其分別休假4天、6天、18天乙節並未舉證以實其說。而就請求平日加班費部分，因原告依承攬關係完成工作，並無加班之問題，且原告主張自102年起至107年之平日工作日數扣除平日休假後以平日上班總日數952天計算每日加班費，就扣除平日休假日部分，亦未舉證以實其說，以平日上班總日數952天計算所謂之每日加班費，即失所依憑。又美容院隨時須等待客人，無客人之時間即為休息時間。又遲到扣款並非固定扣款，原告於106 年9月列有遲到扣款，係因原告與客人約定服務期間，並未依約到店。至於請假扣薪部分，並無平日1000元、2000元之事實。 (四)就原告酬勞明細表內扣減「教育費」部分，係被告每個月聘請教師前來店內授課，提供美髮造型之教育訓練及新技術，原告受有接受教育訓練獲取新知之利益，被告因此收取500 元之教育費，原告離店前未曾異議，自無不當扣款可言。又「福利金」係店內全體員工每月固定扣款，係為全體員工活動之用，並非歸被告所得，原告亦享有福利之利益，且原告在工作其間未曾異議，自無取回之理由。至於酬勞明細內並無「遲到」扣款項目，而「業務疏失」係員工於工作中造成器材毀損或客人權益受損時之扣款，核屬損害賠償之性質，且原告就業務疏失之扣款於工作期間亦未曾異議。「自領費」係屬原告原應自備之材料，而向被告取用，因此需負擔取用材料之成本，乃原告為完成承攬工作之成本負擔，係屬交易之性質，因此就向被告取用之材料予以扣款，自無退款之理。另「代墊費」係原告向被告借款後，依約定分期清償之數額按月自酬勞中扣環，為歸還借款之性質，亦無退還之理。又「助理協助扣款」係原告之工作有借用助理之協助始告完成，即須支付助理之酬勞，而由被告自原告酬勞中扣下轉支付給協助之助理人員，原告享有助理提供之勞務以方便其承攬工作之完成，自無歸還之理。 (五)聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事項（見108年1月22日筆錄，本院卷第195至 196頁）： (一)原告自102年5月1日至105年6月30日在被告梁曜威擔任美髮設計師，自105年7月1日起至被告陳瑞曇擔任美髮設計師，最後工作日為107年5月10日。 (二)兩造於107年8月2日勞資爭議調解，調解不成立，有原告提出之原證4之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見本院調字卷第33-34頁）。 (三)被告梁曜威自104年11月4日起至107年6月5日止，為原告投保勞工保險，自105年1月1日起至107年6月5日提繳勞工退休金，有原告提出之原證6之已繳納勞工個人專戶明細表、勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第49-55頁）。 (四)原告提出之原證7之薪資單明細為真正，被告有按月扣除教育費、福利金、自領料、助理協助扣款、代墊費、遲到等扣薪項目（見本院調字卷第57-63頁），為被告所不爭。 (五)被證1原告簽名真正不爭執。四、原告起訴主張因被告於原告任職期間，有以不實名義扣減薪資、未依法給付原告國定假日、平日加班費、將原告薪資高薪低報等不法情事，爰依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、4項、第19條第3項、第31條第1項、勞基法第38條第1、4項、第39條前段、勞基法第24條第1項、修法前後同法第36條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點為：(一)原告依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、4項、第19條第3項、第31條第1項之規定，請求被告各應提繳6萬1860元之勞工退休金，是否有理由？原告依據勞基法第38條第1、4項、第39條前段之規定，請求被告給付特休未休工資1萬6433元，是否有理由？原告依據勞基法第24條第1項、修法前後法第36條之規定，請求國定假日及平日加班費、休息日加班費共86萬5966元，是否有理由？(二)原告依據勞基法第26條、民法第179條之規定，請求被告不當扣款9萬元（教育費、福利金）、15萬元（遲到、業務疏失）、48萬元（自領料、代墊費）、12萬元（助理協助扣薪），是否有理由?茲分述如下： (一)兩造是否成立雇傭契約? 1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。 2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。 3.參以證人莊雯婷於本院審理時證述:「(法官問:你任職於被告上下班時間為何？每月月休幾天？你是否知道原告任職於被告上下班時間為何？原告每月月休幾天？）我的上下班時間是早上10點半到晚上9點。月休4天，一例一休後改成休6 天。中間沒有休息，中間不能休息，只能買飯回來吃，在休息室吃，但有客人就要出去工作。一例一休是新聞公布修法後改休6日，正確時間忘記了。原告有在被告政義造型名店即梁曜威工作，原告的工作時間與我相同，月休時間也相同，休息時間也相同，打卡情形也跟我一樣。」「（法官問: 有無打卡？）有，但公司會回收，我沒有留存。」「（法官問:你任職於被告有無特休假？證人是否有休特休假？你是否知道原告任職於被告有無特休假？原告是否有休特休假？）有特休假，按照一年四天、二年六天、三年八天，最多10天。我有休特休假，我有休完。原告情形與我相同，原告有無放特休假我不清楚。」「（法官問:你上下班是否需要打卡？中午有無午休時間？上班時間可否自由外出？依據你認知上下班時間、地點是否有受到被告管理或指揮監督？）要。沒有午休。不能自由外出。我上班要出去需要經過被告允許，如果我想買飲料也要經過被告允許。原告情形也相同。」「（法官問:被告有無發放薪資明細給員工？你有無看過薪資明細？）有給我們看薪資明細後就回收，但沒有發給我們留存。」「（法官問:被告政義造型名店即梁曜威有無以福利金、教育費之名義對員工扣薪？如有，每月扣薪金額為何？據你所知被告扣薪之福利金、教育費如何用意在員工身上？原告到職時是否有同意或與被告有每月扣薪福利金、教育費之約定？）有。福利金1000元、教育費500元。被告稱福利金是要給總公司做為員工旅遊、聚餐的費用，但員工旅遊是我們自費的。教育費是給我們上課，但我們也沒有上到課，上課都是還要再自費。我們當初沒有同意被告政義造型名店即梁曜威這樣扣薪，都是看到薪資單才知道被扣薪。」「（法官問:被告政義造型名店即梁曜威有無以助理協助之名義對員工扣薪？如有，每月扣薪金額為何？如何計算？據你所知原告任職於被告每月以協助助理名義扣薪金額為何？）有。大約2000元，助理洗一個頭抽30元，燙染再以消費金額的0.08抽成，被告是說我們有用助理，所以要扣助理的抽成費用。原告的狀況與我相同。」「（法官問:被告政義造型名店即梁曜威是否有以遲到、業務疏失之名義對員工扣薪？如有，每月扣薪金額為何？如何計算？據你所知原告任職於被告每月以遲到、業務疏失之名義扣薪金額為何？）有。遲到1分鐘5元。業務疏失是例如客人頭髮燙壞要我們全部吸收，器具弄壞要我們部分負擔。我目前只有因為業務疏失扣1、2000元，原因是客人頭髮沒有弄好回來補做，客人不用再繳費，但由我們設計師吸收。」「（法官問:被告是否有以自領料之名義對員工扣薪？如有，每月扣薪金額為何？如何計算？據你所知原告任職於被告每月以自領料名義扣薪金額為何？）有。自領料就是燙、染、護髮、造型產品的材料費。我一個月被扣5000元左右，總公司會發貨給被告，我們要去跟被告買材料去幫客人做頭髮，所以幫客人做燙、染、護的材料費都要我們自行負擔，所以被告會扣我們的薪水。原告的情形也與我相同。」等語（見本院卷第235頁、108年3月12日筆錄）。 4.證人李彥廷於本院審理時證述:「（法官問:是否曾在被告梁曜威經營之政義造型名店擔任髮型設計師？起迄時間？）有，5、6年前，任職半年左右。」「（法官問:在政義造型名店擔任設計師時曾否與原告吳妍萱及莊雯婷同事？）我與原告吳妍萱有共事，莊雯婷沒有一起共事。」「（法官問:在政義造型名店平日工作時間如何？上下班有無打卡？）10點進去，沒有一定時間。上班要打卡，因為要接不指定客人，有指定客人就不用打卡。沒有規定上班時間要上滿八小時，可以不上滿八小時。上班時間是自己決定。」「（法官問: 如果沒有上滿八小時，酬勞如何計算？）我們是抽成，我當時有因為母親生病而離開上班的地方，會跟同事講一下，不用跟老闆報告，因為怕客人來找我。」「（法官問:離開上班地點是否需經過老闆同意？）不用，當時沒有經過任何人同意，只是沒有辦法接客人。」「（法官問:你們去上班地點上班，只是為了等客人消費，再計算酬勞，不是因為老闆要求？）不是因為老闆要求，是因為我們是用消費金額來計算酬勞。」「（法官問:為何不指定客人時需要上班打卡？）這樣我們才可以接到客人。」「（法官問:你們是按照客人消費金額來計算酬勞？）是，我們是抽成。」「（法官問:你是一個客人抽多少？）不一定，要看消費金額，抽成約4抽到5抽。」「（法官問:有無達到一定業績的要求？）沒有。」「（法官問:如果沒有達到一定業績，公司是否會有處罰？）不會。」「（法官問:上班遲到或提早離開老闆如何處理？）不會有處理。因為上班時間是自由的，我有客人才會進去上班地點。我是預約制，如果我想要多賺一點錢，我就會打卡上班。目的是為了等客人。」「（法官問:無法上班需否請假？如未上班亦未請假，店方如何處理？）不用書面程序或口頭請假，但我都會講一下，我會打電話去公司，公司誰接電話就跟誰講，只是怕客人來找不到我。」「（法官問:每日工作期間店方有無安排固定休息時間？）沒有固定休息時間，沒有客人都在休息。」「（法官問:有無約定底薪？如無約定，設計師之酬勞如何計算？）沒有底薪。抽成計算酬勞，按照客人消費金額抽成。」「（法官問:老闆每月支付酬勞，有無提供酬勞明細表？）有提供表格，上面有計算抽成。」「（法官問:是否會交給你們保管？）會。」「（法官問:（提示本院卷第57-63頁）這是否為你所說的酬勞明細表？）是。」「（法官問:酬勞明細表內有無「遲到」「病假」「事假」「曠職」之固定扣款項目？）這我不清楚，我從來沒有被扣過這些錢。我上述情形都不會被扣錢。」「證人莊雯婷也有跟我一起投資一家店，他跟我也是股東關係，我們都有股東協議書，他5％、我5％，店長只是負責開店，負責安排非指定客人給設計師，所以設計師都沒有上下班管制，因為設計師是抽成制，沒有底薪，設計師進來有簽署人事規章即承攬契約。助理因為有底薪，達到一定業績才會有獎金，有底薪所以有上下班管制，八小時的上班時間，助理由店長安排給設計師。」「（法官問:上開工作出勤之狀況及酬勞計算方式，是否於到職之初即由雙方約定？）一開始就知道。我一進去就知道。」「（法官問:有無工資比基本工資低的風險？）可能，如果接指定客人多，就會比基本工資高，但是一定要去現場等客人，如果不缺錢也可不要去等客人。」「（法官問:與老闆有無簽定書面之工作契約？或其他契約？）我有簽承攬契約。」「（法官問:（提示本院卷第185-187頁）是否為這樣的承攬契約？）是。」「（法官問:吳妍萱在政義造型名店之工作條件及酬勞計算方式與你有無不同？）都一樣。」「（法官問:是否知悉被告政義造型名店即梁曜威與店內各設計師之勞動條件內容？）我不清楚。原告的工作條件是跟我相同，設計師都相同。」「（法官問:證人是否知道今日作證案件關於哪方面內容？如何得知？）我有聽被告政義造型名店即梁曜威這件事情，但原告告的內容與我認知不同。」「（法官問:原告上下班是否需要打卡？）如果要接不指定客人就要打卡，不用打下班卡，如果已經安排指定客人，也不用打卡。」「（法官問:原告每月上班幾日？排休幾日？每日上下班時間為何？是否可以申請加班費？）沒有規定上班幾天，沒有排休，沒有上下班時間，沒有加班費。」「（法官問:依據薪資單為何原告的底薪為0元?為何每月薪資都不固定？）原告是設計師所以底薪是零元。如果是設計師薪水都不固定，助理薪水就會固定，但固定就是基本工資。」「（法官問:原告是否可以請假？向何人請假？是否為扣薪？請假是否須提出證明，並經被告允許？被告否可以拒絕？）可以，像我一樣打電話去公司去跟任何一人說不來，原告是否被扣薪水我不清楚，我沒有被扣過，請假不用提出證明，我怕客人找不到我所以我會打電話去公司講。」「（法官問:老闆可以拒絕請假嗎？）我沒有被拒絕過。老闆可不可以拒絕我不知道。」「(法官問:有無一分鐘扣10元的情形？）沒有聽過，因為我沒有被扣過，有無這樣的人事規定我不知道。」「（法官問:原告有無需要與被告其他員工一起工作?可否自行決定上班時間？）需要一起工作，要互相支援，但可以選擇不要支援，如果選擇支援就要付費給來幫忙的人。可以自己決定上下班時間。」「（法官問:兩造如何結算報酬？有無書面？）有，老闆算我的時候，我覺得沒有問題，有業績明細表會給我看，我沒有簽過。老闆不會賴皮，如果算不對，我可以選擇去別的地方。」「（法官問:原告或你除了在被告公司工作，可否自行到其他地方兼任工作？）可以，我就有兼做過滷味。」「（法官問:可以去別家店兼做設計師？）可以。」「（法官問:有無規定離職後不可以在同樣性質的地方工作？）可以，客人可以跟著我到別家店，只要客人願意。」「（法官問:被告公司有無制定工作規則？）我沒有聽過，我也沒有簽。」「（法官問:有無三節獎金、有無獎懲？因懲罰而扣薪？）沒有三節獎金，沒有獎懲獎金。沒有因為做不好被扣薪水，我都做到讓客人滿意，剪壞就再處理。」「（被告訴訟代理人問:老闆的非指定客戶給你，是否可以拒絕？）可以，我累的時候就不接。」「（原告訴訟代理人問:設計師不用上滿八小時，為何上班需要打卡？）因為我要接不指定客人。」「（原告訴訟代理人問:設計師是依據抽成計算？）是。」「（原告訴訟代理人問:是依據抽成報酬，為何還需要打卡？）因為要接不指定客人。」「（原告訴訟代理人問:設計師只需要到店裡面等待客人，為何還要打卡？）這樣比較公平。」「有打卡店長才會安排不指定設計師的客人給我。」「（原告訴訟代理人問:設計師是否可以決定整個月不上班？）不缺錢就可以。」「（原告訴訟代理人問:你說設計師都是流動的，是什麼意思？）我的部分就是我的工作可以選擇要不要去這家店上班。」「（原告訴訟代理人問:關於原告的勞動條件、休假、有無底薪，你說原告的條件與你相同，是親自見聞？）我們都有簽署承攬契約書，抽成部分我不確定，我與原告的抽成相同，親自見聞，因為我與原告共事過。我剛剛有看到法官提示的原告酬勞明細表，與我的相同。」「（原告訴訟代理人問:設計師在被告工作時，有無受被告監督指揮？）只有不指定客人的安排，其餘剪頭髮不會管我怎麼剪，由我自己決定。」「（原告訴訟代理人問:店裡面沒有對設計師有行為標準？）我自己決定。」「（原告訴訟代理人問:你剛說的承攬契約，是什麼時候簽署？）一進去工作就簽了。」「（原告訴訟代理人問:證人莊雯婷說是在一例一休施行時才簽署，為何與你說的時間不同？）我不清楚，我一進去就簽了。」等語（見本院卷第342-357頁、108年5月14日筆錄）。 5.參以前開證人莊雯婷與證人李彥廷之證詞前後均不相同。經查，證人莊雯婷於本院審理時證述:原告薪資為2萬9000元或3萬元云云，然依據原告提出自102年起至104年7月之薪資轉帳明細（見本院卷第137-143頁），依序為8200元（102年6 月）、1萬9438元（102年7月）、1萬2395元（102年8月）、1萬1754元（102年9月）、1萬2806元（102年10月）、9310 元（102年11月）、1萬2310元（102年11月）、7082元（102年12月）、3萬4654元（103年1月）、1萬1289元（103年2月）、2500元（103年3月）、3169元（103年4月）、9569元（103年5月）、1萬183元（103年6月）、3萬1721元（103年7 月）、2萬8414元（103年8月）、9438元（103年9月）、2萬6219元(103年10月)、3萬747元（103年12月）、2萬2649元（104年1月）、2萬9327元（104年3月）、1萬5870元（104 年4月）、2萬3855元(104年6月)、2萬3471元（104年7月）、(104年6月)、2萬3471元（104年7月），足見，原告每月薪資並不固定，原告於102、103、104年度另在安潔麗有限公司申報薪資所得25萬400元、27萬1300元、27萬9600元， 104、105、106、107年度則由正義造型名店申報薪資所得1 萬2000元、15萬元、20萬400元、8萬6000元，107年度另由品頡工程有限公司申報薪資所得25萬2000元，有本院依職權調閱之稅務電子閘門調件明細表可按（置於卷外），足見，原告主張其於102年5月1日起至105年6月30日受僱於正義造型名店即梁曜威，105年7月1日起至107年5月10日受雇於文北店即陳瑞曇等情觀之，原告於上開時間，卻仍在其他公司工作，且在其他公司每月平均所得高達2萬餘元，焉有可能原告於被告處上班達10.5小時?果如證人莊雯婷證述原告在被告處司工作每月薪資達2萬9000元，原告卻可分身至其他公司工作，每月薪資同時高達2萬餘元?足見，證人莊雯婷之證詞，顯與事實不符。且參以原告提出之薪資單顯示底薪為0元，原告顯係依據其業績收入之一定比例做為計算報酬之依據，核與被告提出被證1承攬契約第3條約定「乙方(即原告，下同)同意與甲方（即被告，下同）互為承攬關係，並以業務承攬收入之拆帳，作為雙方承攬關係存續要件，拆帳比例，甲方最高60%，乙方最低40%」等情相符（見本院卷第185頁）。再者，證人莊雯婷於108年1月16日以被告梁曜威為相對人，聲請勞資爭議調解，聲請被告梁曜威給付低於法定基本工資、平日、及國定假日加班費、退休金、不當扣款等情，有被告提出之新北市政府勞資爭議調解申請書可按（見本院卷第325頁），證人莊雯婷之請求，與本件原告之請求完全相同，從而，證人莊雯婷之證詞，具有利害關係，且與卷內之證據資料不符，難以採信。本件自應以證人李彥廷之證詞較為可採。 6.原告主張被告於107年7月13日新北市政府勞資爭議調解時自認原告薪資2萬9000元云云，然查，依據前開新北市政府勞資爭議調解紀錄記載:被告抗辯兩造為承攬關係等情，至於新北市政府勞資爭議調解紀錄之調查事實結果部分卻記載「雙方不爭執事項:勞方到職日，擔任工作、約定薪資、最後工作日及工作地點不爭執」等語，顯與被告前開抗辯不符，上開記載自屬顯而易見之錯誤，原告執此主張被告自認兩造為雇傭關係，或薪資為2萬9000元云云，顯有誤會。 7.本件就證人李彥廷之證詞認定兩造之契約關係如下: 本件就人格上從屬性而言: (1)就勞務給付內容而言:原告每日上班雖需打上班卡，上班時間不固定，可以自由決定上班時間，如有指定客人則無庸打卡，如無指定客人，則需打卡再由店長安排不指定之客人，計算酬勞之方式係由客人消費金額作為計算基礎，並無底薪，原告自行決定是否上班，遲到並無扣款，休息時間自行決定，沒有客人的時間即為休息時間，由此可知，仍須由原告依其客人之消費，並由原告自行之專業知識，決定完成提供勞務內容。原告既以完成客人之消費金額來計算報酬，核與一般員工以提供定時定量之勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。 (2)就上下班是否打卡而言:原告雖需打卡上班，亦無固定上下班時間，可自行決定上下班之時間，如不想上班，可自由決定是否打卡上班，沒有客人的時間即為原告之休息時間，只要通知被告，或沒有指定客人時，隨時可以請假，核與一般員工需受僱主指揮上下班時間，遲到需扣薪，未到班需請假等情不同。 (3)就申報勞工保險之方式而言:依據被證1承攬契約第4條約定「乙方所需之社會保障，醫療保險或國家所規範之保險等相關措施，以經由甲方與各受承攬人協議後確認，乙方無任何異議」等語（件本院卷第185頁），參以被告梁曜威於本院審理時自認:「兩造是承攬關係，原告說保外面工會不好保，但我們正常沒有提撥及保勞保，但後來就去問公司可不可以幫員工投勞保及提撥勞退」「原告工作一段時間後，才來問我可不可以將勞保提撥勞退放我這邊，公司回應說可以，我就幫原告處理了，我們薪資是浮動的，也不清楚怎麼報勞保，勞退，當時我跟原告是好朋友」等語（見本院卷第358 頁、108年5月14日筆錄），原告主張其自102年5月1日起至 105年6月30日受僱於被告梁曜威，自105年7月1日起至107年5月10日受僱於被告陳瑞曇，徵諸常情，應分別由梁曜威、陳瑞曇為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金，原告卻自 104年11月4日起至107年6月5日止均由被告梁曜威為原告投保勞工保險，並提撥勞工退休金等情不符，足見，被告抗辯原則上兩造為承攬關係，並無申報勞工保險之必要，被告梁曜威為原告申報勞工保險，並提撥勞工退休金，顯係兩造基於情誼所為，並非基於雇傭關係之法定義務，足見，原告可自行決定工作時間，被告均無指揮監督，亦無法約束原告，原告亦得自行決定是否前往上班，足見，顯與一般勞工受僱於一定之僱主，僅為同一雇主工作，而由僱主為勞工投保勞工保險、提撥勞工退休金之情形不同。 (4)就是否有兼職而言:原告得同時為被告工作，亦得同時於其他美髮業工作，不受競業禁止之限制，原告並無從屬於被告，需受被告之嚴格指揮監督考核，自不具備人格之從屬性。原告於其他公司工作所得尚高於於被告處從事美髮工作之收入高，足見，原告顯以其他工作為其主要收入，原告在被告處工作自屬承攬性質等情，應可認定。 (5)就原告之報酬而言:原告之所得並非固定，顯與因原告以客人消費金額作為計算報酬之依據，並以完成一定工作內容，原告需自備材料且自備材料之費用，以自己之專業自行決定設計髮型之方法，如有使用其他美髮助理幫忙處理客人之情形，尚需另外支付費用於助理，核與一般員工由雇主提供工具、材料、助理，由雇主決定工作方法，每日工作時間以工時計酬之情形不同。況原告亦收取其他美髮設計師之協助費用，如原告之106年9月協助費用3000元、107年1月協助費用5318元、107年2月協助費用2202元、107年3月協助費用2054元，，有原告提出之單據可按（見本院卷第57-64頁），足見，其他美髮設計師亦須支付原告協助之費用，原告之報酬自基於其完成一定工作為計算標準，並非具有人格之從屬性。 (6)綜上，原告之報酬，繫諸於客人消費之金額，亦無需打上下班卡，亦無需投保勞工保險、提撥勞工退休金，亦得自行決定同時另在他處工作，得以隨時改變工作地點，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務、不得兼職等情有別，以上諸情即足以認定原告與被告間不具有人格上之從屬性。 就經濟上從屬性言之，原告之報酬係依據原告每日客人消費之金額計算，此由兩造簽訂之承攬契約第3條可按，此與一般工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同，足徵原告之報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被告提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。 再就組織從屬性而言，依據原告之報酬計算方式，係依據客人消費金額計算，由此可知，原告為獨立之設計師，核與被告其他工作之設計師並無隸屬關係或相互協助之關係，而僅係為個人完成來客消費金額據以計算其應得之報酬，故原告與其他設計師間實無組織上之從屬性可言。況原告亦收取其他美髮設計師之協助費用，如原告之106年9月協助費用3000元、107年1月協助費用5318元、107年2月協助費用2202元、107年3月協助費用2054元，其他美髮設計師亦須支付原告協助之費用，原告之報酬自基於其完成一定工作為計算標準，在被告處工作之美髮師之間並不具有組織之從屬性。 8.原告主張原告與被告成立雇傭契約，並未舉證以實其說，自難採信。由上可知，原告擔任設計師，其取得之報酬之勞工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被告公司之其他設計師間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，即無適用勞基法之餘地。原告主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。兩造間為承攬契約而非勞動契約，從而，原告依據雇傭契約之法律關係，請求被告給付平日加班費、國定假日加班費、休息日加班費、提撥勞工退休金、特休未休工資，均無理由，應予駁回。 (二)原告依據勞基法第26條、民法第179條之規定，請求被告不當扣款9萬元（教育費、福利金）、15萬元（遲到、業務疏失）、48萬元（自領料、代墊費）、12萬元（助理協助扣薪），是否有理由? 1.原告主張以教育費、福利金、自領料等扣款事實，並提出薪資單為憑，然為被告所否認為不當扣款，並以前詞置辯，經查:證人李彥廷於本院審理時證述:「我只有被扣教育費、福利金、自領料，但這些都是我願意被扣我才進去工作。如果我不想被扣這些，我可以去別的地方工作。」「（原告訴訟代理人問:教育費是有排課，被告一個月排幾次的課？）大約一個月七八堂課，讓設計師自行選擇是否上課，沒有強制性。」「（原告訴訟代理人問:被告實際上不會按照設計師上班的時數來決定扣多少的教育費？）教育費都是固定的。」「（原告訴訟代理人問:設計師既然可以選擇要不要上班，如何確定福利金是用在同一批的設計師身上？）應該有紀錄，我進去就知道要扣福利金、教育費，我都有去到。我不清楚福利金是否用在同一批設計師。我沒有聽過有人被扣錢還不去。」「（法官問:設計師是否需自備部分美髮材料（燙髮、染髮、護髮等造型所需材料）？）我都是自己準備，也可以跟公司叫貨，跟公司叫貨要付錢，要看品項，會從酬勞扣除，會在明細表上載明。」「（法官問:如未自備造型材料而由公司提供，是否應由設計師負責該材料之費用，以「自領料」項目自酬勞中扣還？）是。」「（法官問:設計師相互支援時，設計師需否自行負擔支援之酬勞？）要，客人多忙不過來時，其他設計師會來幫我處理客人時，例如洗一顆頭30元，捲一頭約消費金額的一成，除了剪頭髮外，其他都可以找別的設計師幫忙。」「（法官問:如有助理協助設計師時，設計師需否負擔協助之酬勞？）會，也要給費用，我會看對助理的信任程度，再決定要讓助理幫忙什麼事情。」「（法官問:原告是設計師？）原告是設計師。助理是流動的，誰都可以請助理幫忙，我沒有注意過助理的上下班時間。」「（法官問:老闆每月有無自酬勞中扣款1000元為福利金？用途如何？）會，用在員工旅遊。」「（法官問: 老闆每月有無自酬勞中扣款500元教育費？用途如何？）有，上課進修用，確實有上課進修，有排課表。」「（法官問:是上班時間上課？）不一定，要看老師時間，課程內容為剪、燙、染、網路行銷都有。」「（法官問:如果扣的教育費超過請老師的費用，會退還給員工？）不會，一定會超過扣的教育費，我去外面上課也很貴，所以請老師的課程的費用，一定會超過扣的教育費。」「（法官問:有無跟員工說扣1000元是為了辦理員工旅遊？）會。」「（法官問:福利金如果比去員工旅遊的錢多，會退給員工嗎？扣1000元只花800元，會退嗎？）我都有去，花費的費用都比扣的1000元多。我沒有拿過退的錢，因為公司還會補助，因為員工旅遊花的錢一定比福利金還多。」「（法官問:員工旅遊的金額，有告訴員工花多少錢？）會。」「（法官問:會不會讓員工覺得每個月花1000元繳納福利金，但沒有回饋到員工身上的情形？）我覺得不會有這種情形，因為員工旅遊的錢都不止這些錢。而且不止員工旅遊，還有春酒、聚餐、生日蛋糕，都會使用福利金。」等語（見本院卷第345-348頁、108年5月14日筆錄），原告與被告簽訂承攬契約時，即已知悉被告每月會扣教育費，作為美髮、行銷之課程費用，每月會扣福利金，作為員工旅遊、生日、聚餐之費用，被告扣除自領料、助理協助扣薪，業經美髮設計師同意而扣薪，業經證人李彥廷證述如前，核與原告簽署之承攬契約第5條約定「甲方提供乙方營業場域固定位置（座區），作為雙方承攬關係之存續」、第6條約定「除甲方提供營業處所固定機具設備外，乙方承攬業務內所需之工具、材料、與化妝品，由乙方自行採購及管理，對於化妝品效期與必須進行消毒之工作或設施設備，由乙方負責」等情相符（見本院卷第185頁），即被告僅提供營業場所，作為原告從事承攬契約之處所，原告因上課所需要之教育費、美髮所需之材料費、其他助理協助之薪資，均由原告自行負擔，從而，原告請求被告返還教育費、福利金、自領料、助理協助扣薪等項目之金額，自無理由，應予駁回。 2.原告主張被告因遲到、業務疏失、代墊費等原因扣款部分，為被告所否認，並以酬勞明細表並無遲到扣款之項目，被告當時因遲到而扣款2080元，則因原告與客人約定服務時間卻未按時到店而生之扣款，業務疏失則為原告於工作中造成器材損壞或客人權益受損，核屬損害賠償之性質，且原告未曾異議，代墊款為原告向被告借款後按月自酬勞扣還之款項等語置辯，經查: (1)兩造既為承攬關係，並基於客人消費金額作為報酬之計算方法，原告並非受雇於被告，亦不受被告之指揮監督，原告得自由選擇離職，原告已於102年104年、107年間亦於同時其他公司任職等情，已如前述，原告主張其於102年5月1日起至107年5月10日止，因被告分別以遲到或業務疏失不當扣款後，自應立即向被告反映，並選擇離職，卻遲至5年後即107年10月9日始主張遭不當扣款，顯有違常情，被告抗辯因原告遲到或業務疏失，確係基於原告同意，或兩造協商所為之損害賠償扣款，應屬可信。 (2)依據原證7之記載代墊款扣款為分期清償之款項（見本院卷第57-63頁），被告抗辯原告向被告借款等情，並提出借款契約書為證（見本院卷第9頁），其中記載自106年7月起每月扣薪4000元、106年12月扣6000元等情相符，從而，被告抗辯代墊款扣款為基於兩造協議原告同意分期清償之款項，自屬可信。原告前開主張，顯不足採。六、綜上述，原告依據勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1 、4項、第19條第3項、第31條第1項、勞基法第38條第1、4 項、第39條前段、勞基法第24條第1項、修法前後同法第36 條之規定請求被告梁曜威應給付原告172萬2399元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告陳瑞曇應給付原告172萬2399元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於已給付之範圍內免給付之義務。被告梁曜威應提繳退休金6萬1860 元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。(被告陳瑞曇應提繳退休金6萬1860元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告於已給付之範圍內免給付之義務。均無理由，應予駁回。七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。八、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 108 年 7 月 9 日民事勞工法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 7 月 9 日書記官廖俐婷

臺灣新北地方法院107年度勞訴字第209號

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