臺灣新北地方法院107年度建字第138號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 10 日
• 法官: 許瑞東
• 法定代理人: 王世雄
• 原告: 尚鶴營造有限公司法人
• 被告: 楊進雄

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第138號原　　　告　尚鶴營造有限公司

法定代理人　王世雄
訴訟代理人　歐翔宇律師
複代理人　　高紀綱
被　　　告　楊進雄
訴訟代理人　葉恕宏律師
李奇哲律師
何怡萱律師
葛彥麟律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於108年11月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰零壹萬捌仟貳佰玖拾柒元，及自民國一百零七年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本件原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣壹佰零壹萬捌仟貳佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時係聲明被告應給付原告新臺幣（下同）740萬590元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息本百分之五計算之利息，嗣又聲明被告應給付原告400萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至
清償日止，按年息本百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、實體部分：
（一）原告主張：
1、原告前承攬訴外人即業主游邱祥之「八里游公館新建工程」（下稱系爭工程），於業主同意下，再將系爭工程全數轉包予被告進行施工，原告雖實際上僅負責系爭工程之管理與請領相關執照程序，然原告仍須與被告依原告與業主間之營造工程委託合約書負責。依系爭合約第3條工程期
限約定，被告應自開工日102年2月5日起算181工作天內完工，亦即應於102年10月16日前完成交屋（含請領使用執
照），業主並依工程進度依序付款予原告，再由原告全數支付予被告，前後已請領工程款共1,037萬1430元。然被
告請領前開款項後竟突然停止施作惡意離場，經原告屢聯繫未果，且原告無額外工班得撥出善後系爭工程，無奈下僅得任業主另外自行雇工完成系爭工程，系爭工程延宕至104年8月24日始取得使用執照，按系爭合約第27條約定，倘原告未能依約定期限完工，則每日以工程總價之千分之三作為逾期罰款，即每日28,260元（計算式：9,420,000x0.3%=28, 260），而逾期罰款並以工程總價之20%即188萬4,000元為上限（9,420,000x20%=1,884,000），則自102
年10月16日起至104年8月24日止，逾期天數為482天，原
告應給付業主之逾期罰款為188萬4,000元（計算式：28,260x482=1 3,621,320，而以188萬4,000元為上限）。因被告惡意不履行系爭工程，以致原告遭受業主主張賠償雇工費用551萬6,590元及逾期罰款188萬4,000元，共計740萬590元，後經原告與業主以400萬元達成和解，被告自應依
民法第227條規定對原告為賠償。
2、退而言之，縱認兩造間為借牌而非承攬關係，則原告未受委任，並無義務為被告施作完畢系爭工程或對業主賠償，此屬原告對被告工程之無因管理，自得依民法第172條、
第176條第1項、第177條規定，請求為被告支出之必要或
有益費用，及業主自行雇工費用及逾期違約金，經協商後之賠償金額400萬元；如認原告不得依無因管理請求償還
費用，則被告無法律上原因或有工程完成及免付逾期違約金之利益，而原告受有損害，則依民法第179條不當得利
之規定，請求被告返還所受利益400萬元。爰擇一依債務
不履行、無因管理或不當得利法律關係為請求，並聲明：（一）被告應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達被
告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：
1、被告否認系爭工程係由原告轉包予被告，實則被告因有豐富、專業之施工能力，但因無合格營造業登記證書而無從營造建築物，故透過訴外人林明燦介紹向原告借牌，兩造並約定由被告負責施作系爭工程，原告則將營業所需之牌照借予被告承攬系爭工程，並由原告與業主游邱祥簽定「八里游公館新建工程合約書」，前揭契約書並有夾上被告之「尚鶴營造有限公司」名片，而原告為便利被告發放工程相關款項亦將其彰化銀行松江分行（下簡稱彰化銀行）帳戶存摺交由被告保管。原告除借牌予被告外，尚需就系爭工程請領使用執照及配合辦理行政作業程序並向被告請款，此自原告102年2月1日請款單，有於請款事項欄中記
載各類行政作業程序事項：「1、工程用印費，2、施工計畫、開工申報、各層申請勘驗待辦費，3、新建B8廢棄物
證明及管編申請，4、廢棄物文書送環保局審查費，5、新建B8廢棄物證明空車跑GPS，6、技師至現場勘驗車馬費，7、印花稅，8、交際費，9、建築師用印車馬費，10、告
示牌，11、藍曬圖，12、裝訂圖，13、安全標誌貼紙，14、建築線影印大張白圖，15、新建空污費，16、增建地下室部分交際費」，請款金額合計為36萬9,368元，備註欄
更記載：「4.匯款帳號：國泰世華銀行民生分行230-50-200181-5王世雄」，訴外人即被告之配偶曹美嬌再於102年2月1日將36萬9,368元匯入原告指定之帳戶，足證原告有
就承辦相關行政作業程序向被告請款，被告並有依約付款，益徵原告所稱系爭工程係由其承攬，並轉包予被告以及負責系爭工程之管理等語，顯屬不實。
2、再者，若系爭工程係由原告轉包予被告（假設語氣，被告否認），亦未見原告提出兩造間之承攬契約以實其說，且被告若身為下包商，一般交易習慣應係下包商向營造商請領工程款項，斷無營造商就各類行政作業程序向下包商請款之理，在在足證原告所稱兩造間為承攬關係，並基於兩造間之承攬關係向被告請求損害賠償云云，洵屬無據。
3、另外，原告自承：「原告雖實際上僅負責系爭工程之管理與請領相關執照程序……」，再與業主游邱祥於104年6月1日寄送予兩造之臺北青田郵局第302號存證信函：「二、……本人已多次要求貴公司掌握進度均未果後，曾於103
年9月30日以臺北青田郵局第716號存證信函催告貴公司應於15日內儘速完成使用執照之請領，迄今均置之不理，致本人遲遲無法入住，此明顯違約之行為造成本人權利嚴重損害……」，原告並於104年6月12日以臺北松江路郵局第882郵局存證信函回覆：「二、本工程於102年9月完成，
即準備辦理使用執照，先辦理門牌申請、雨水滯留設施竣工檢查，於102年12月27日竣工核准，並於102年12月27日使用執照送件……因手續冗長，請游先生高抬貴手，給我們機會儘速將使用執照取得……」互核以觀，足證被告業依約 完成系爭工程，而無可歸責之事由。反觀，原告直至102年12月27日方送件請領使用執照，也未於收到業主
游邱祥臺北青田郵局第716號存證信函之15日內完成使用
執照之請領，延宕至104年8月24日方獲得系爭工程之使用執照，則原告遲誤送件導致未依約取得使用執照致業主游邱祥請求逾期罰款云云，則顯與被告無涉。
4、又被告否認業主額外支付工程款部分係屬系爭工程承攬範圍，且未見原告舉證證明業主所額外支付工程款係屬於系爭工程契約範圍，觀諸業主游邱祥於104年6月1日寄送予
兩造之臺北青田郵局第302存證信函，並未要求進行系爭
工程之善後，而係催促原告儘快完成使用執照之申請，足證原告所稱被告請領工程款項後竟停止施作惡意離場，致原告無額外工班撥出善後系爭工程云云，顯屬空言。再者，原告於104年6月12日臺北松江路郵局第882號存證信函
自承系爭工程於102年9月完成，且系爭工程使用執照係於104年8月24日發放，而觀諸原告所提業主額外支付工程款單據均係於業主於104年8月24日後另外自行雇工，足證系爭工程早於102年9月即已完成，則業主於104年8月24日後另外自行雇工部分則顯非系爭工程承攬範圍，而與被告無涉。況且，被告施作系爭工程之工程款總計不過為1,037
萬1,430元，而業主額外自行雇工費用卻高達551萬6,590
元，高於系爭工程之一半，顯然並非原告所稱善後工程，則縱使業主有另外雇工支出551萬6,590元，然前揭費用既非系爭工程原先施作範圍，即顯與被告無涉，至為明確。5、本件係因原告遲誤送件導致未能依約取得使用執照致業主游邱祥對原告請求逾期罰款及自行雇工費用，而原告亦為系爭工程合約之當事人，則業主游邱祥依據系爭工程合約向原告請求給付前揭款項，自難認原告係基於為他人管理事務之意思而為清償。況且，原告更係基於系爭工程合約當事人之地位於107年6月13日與業主簽訂協議書達成和解，顯非為被告管理事務而賠償業主，故原告主張依無因管理規定請求被告賠償400萬元，顯屬無據。且被告既已於
102年9月間完成系爭工程而無逾期且業主額外之雇工費用亦屬新的工程內容，被告本不付賠償義務，則業主游邱祥得否向被告請求逾期罰款及自行雇工費用顯有疑義，則原告自行願意給付400萬元予業主游邱祥，尚難認被告受有
利益。原告於107年6月13日與業主游邱祥談和解時並未通知被告到場，未釐清責任歸屬下即自行達成協議同意賠償業主游邱祥400萬元，亦與被告無涉等語，資為抗辯，並
聲明：（一）原告之訴即假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告與訴外人游邱祥就「八里游公館新建工程」簽有營造工程委託合約書，系爭工程由被告施作，而於102年2月5日開工、104年8月24日取得使用執照。又業主游邱祥另行
雇工支付工程款551萬6,590元，並於107年6月13日與原告達成賠償和解400萬元等情，有八里游公館新建工程合約書、
新北市政府工務局104八使字第00388號使用執照、新北市工務局108年5月14日新北施工字第1080836454號函、業主游邱祥雇工工程款單據、原告與業主游邱祥和解協議書暨匯款憑證等影本在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、法院之判斷：
原告另主張兩造間存有承攬關係，被告應依債務不履行、無因管理或不當得利法律關係賠償原告400萬元等節，則為被
告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：（一）兩造間就系爭工程是否存有承攬關係？（二）被告是否將系爭工程完工？（三）原告得否依債務不履行、無因管理或不當得利法律關係請求被告賠償業主額外雇工費用及逾期罰款共400萬元？茲分述如下：
（一）兩造間就系爭工程是否存有承攬關係？
按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又工程界、建築界盛行「借牌」投標，即由出名營造廠投標取得工程，交予借牌者自行承作或轉包、分包予其他協力廠商施作。而得向業主請領工程款者，為出名營造廠，借牌者與出名營造廠間之法律關係，則依其內部協議。又按工程承攬契約並非要式契約，不以簽訂書面為必要。工程實務上所謂借牌之法律關係，即由營造公司同意不具營造資格之人或不符合投標資格之廠商，使用營造公司名義參與工程投標並以其名義承攬工程，通常並由借牌之人給予營造公司按工程款一定比率之金額或其他利益作為借牌之代價。借牌行為，與政府採購法第65條所稱之轉包，由營造公司先承攬工程後，再將全部工程或工程主要部分，另委由其他廠商施作不同。
2、經查，證人即業主游邱祥證稱：「（問：是否知悉原告有轉包給被告施作？）我不清楚。」、「（問：是否清楚本就本件工程的分工？）我不清楚。」等語，與原告主張經業主同意，始將系爭工程全部轉包予被告乙節，顯有不符，則原告主張其將系爭工程全部轉包予被告承攬，已非無疑。再查，證人游邱祥證稱：「（問：請求提示原證１最後１頁，上面合約書的簽名，是否為你所簽？簽約時原告的大小印是誰用印？）是的，用印是王世雄及林明燦、楊進雄。」、「（問：有無見過合約書上有無楊進雄名片？）有，上面都有附。」、「（問：工程款是用何方式給付給尚鶴？）開票給交給楊進雄及林明燦，他們說他們是公司的人，他們也有拿到大小章。」等語；證人即被告之妻曹美嬌證稱：「我不知道有發生缺失的情形，當初我們講好尚鶴負責跑照，當初我們講好尚鶴負責跑照，我們跟他借牌，我先生負責蓋房子，文書方面我們一概不知道……」、「（問：尚鶴在契約中的地位是否等於楊進雄的地位？）我還是不懂，我只知道我們是借牌，原告負責跑照，包括林明燦都知道這些事。」、「（問：楊進雄跟誰請款？）他跟林明燦去跟業主游邱祥請款，拿著尚鶴公司去找業主，資料都是尚鶴蓋的章，都是林明燦蓋的，我先生只負責把支票拿回來。」、「（問：是否指尚鶴的章在林明燦手上？）當時在林明燦手上。」等語以及證人即被告員工林明燦證述：「（問：尚鶴大小章如何蓋？）尚鶴的董事長直接交給楊先生，讓這個工程使用。這個大小章一直在楊先生那，包括請款也用這個。」、「（問：你說你受僱於楊進雄，你知道為何尚鶴把公司大小章交給楊進雄？）他就是尚鶴借這個牌。」、「（問：系爭工程款你有無親自匯款給原告？）有，他幫我們跑照部份，當初講好他幫我們跑照，裡面款項由我們付款。」「（問：尚鶴除借牌給被告外，有無負責請領使用執照？）我有特定要她領，但董事長有在替人家服務這個這個項目，所以尚鶴董事長幫忙領，楊進雄委託王先生去跑。」、「（問：楊進雄跟業主談蓋房子，有無提到誰領照？）合約有註明，用尚鶴的牌當然由尚鶴領。尚鶴王董親自處理這件事情，楊進雄包工程，王董跑流程。」等語，被告並保有原告彰化銀行之帳戶存摺，有被告所提原告之存摺照片在卷可稽，足見系爭工程簽訂契約時，被告及證人林明燦均有到場，系爭工程合約書並附有被告名片可證，且原告將公司大小章交由被告或證人林明燦保管，亦將其彰化銀行帳戶存摺交由被告使用，俾利向業主請款，而非由原告自行保管並向業主請款，核與借牌契約中，由借牌人借用出名營造廠之名義，向業主請款之情態相符。另依證人曹美嬌證述：「（問：系爭工程款你有無親自匯款給原告？）有，他幫我們跑照部份，當初講好他幫我們跑照，裡面款項由我們付款。」，並有原告之請款單、被告匯款回條聯在卷可證，足證被告曾給付原告系爭工程相關行政程序請領使用執照之費用，堪認系爭工程係由被告向原告借用營照公司之名義，以原告之名與業主簽訂系爭承攬契約，由原告為系爭工程之名義承造人，並約定由原告辦理相關建築執照、使用執照之事宜，由被告實際施作全部系爭工程，是以，原告陳稱其將系爭工程轉包予被告承攬施作，委難採信。
（二）被告是否完成系爭工程？
1、按承攬工作完成與承攬工作有無瑕疵，兩者之概念不同，前者係指是否完成約定之工作？後者則是指完成之工作是否具備約定品質及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。而承攬之工作是否完成？不以檢視當事人所約定之工作內容是否已實質完成為限，定作人主觀上認定工作已經完成，且從形式外表觀察，該工作亦具有契約所約定之外觀形態，應認定工作完成。工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工，最高法院106年度台上字第1494號、89年度台上字第2068號判
決意旨可參。按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日，建築法第70條定有明文。
2、經查，原告雖主張被告惡意離場而未完成系爭工程，然系爭工程建物使用執照即新北市政府工務局104八使字第00388號使用執照明載系爭工程竣工日期為102年12月13日。
然揆諸前開法條規定，於系爭工程完工後，自應由起造人會同承造人申請使用執照，而本件起造人即業主游邱祥與承造人即原告係於102年12月13日提出申請，並於申請書
上用印，有使用執照申請書在卷可證，可徵業主及原告主觀上於102年12月13日即認系爭工程已竣工完成，具備系
爭工程約定之外觀形式，始申請使用執照。復參酌業主及原告間104年6月1日第716號、第822號存證信函，原告自
陳系爭工程於102年間即已完成，業主亦僅表明：「貴公
司截至103年9月前仍未向主管機關即新北市政府工務局完成使用執照之申請，……本人已多次要求貴公司掌握進度均未果後，……迄今均置之不理，致本人遲遲無法入住」等語，係要求原告儘速完成使用執照之請領以利入住，並未述及系爭工程尚未完工之問題，且業主既要求原告請領使用執照以利入住系爭建物，則自應係以系爭工程業已完工，處於可供入住之狀態為前提而為催告。又縱系爭工程申請使用執照，雖曾因竣工查驗不符合規定，而要求改善，有新北市政府工務局103年1月17日北工施字第1030115200號、104年6月26日新北工施字第1041060267號函可證，然系爭工程縱有瑕疵而未查驗合格，亦僅生業主是否得請求修補瑕疵或減少承攬報酬之問題，究不能謂系爭工程並未完工，則被告確於使用執照申請前即已完成系爭工程一事，應堪認定，原告主張被告惡意離場未完成系爭工程，自難憑信。
（三）原告得否依債務不履行、無因管理或不當得利法律關係請求被告賠償業主額外雇工費用及逾期罰款共400萬元？
1、按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。又按借牌之行為，因為契約名義人並非實際契約當事人，名義人並無與定作人成立承攬契約之意思，故不能僅以訂立工程契約之名義為何，作為認定契約當事人之唯一依據，而應就何人為承諾定作人完成一定工作，並與定作人就契約必要之點為意思表示一致者，為契約之當事人，並以此認定何人應履行承攬義務及享有報酬請求權，惟定作人必須對其與借牌人成立契約有所認識，乃屬當然。再按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條、第176條第1項分別
定有明文。則無因管理必須管理人有為本人管理事務之意思，即以其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人之意思，始能成立，如管理人係處理自己之事務，自與無因管理無涉。
2、經查，兩造間就系爭工程為借牌關係，已如前述，兩造之約定內容係由原告提供營造廠名義予被告使用，並由原告辦理相關執照申請程序，而由被告實際施作系爭工程。是以，兩造間並不存有承攬關係，被告對原告並不負有完成系爭工程之給付義務，自無對原告有此債務不履行之可能，則原告依據承攬關係，請求被告負擔債務不履行責任，顯屬無據。
3、另查，系爭工程合約書之立契約人載明為業主游邱祥及原告，又系爭工程付款辦法之立契約人亦同，有系爭合約書及付款辦法在卷可證，復依證人游邱祥之證述：「（問：是否知悉原告有轉包給被告施作？）我不清楚。」、「（問：是否清楚原告就本件工程之分工？）我不清楚。」、「（問：提示被證4之存證信函，是否為你寄出？）是的
。（問：發函目的是否要催促尚鶴公司完成使用執照申請？）是的，因為我找不到任何人，所以就發函催促。」、「（問：你是否不清楚楊進雄及林明燦與尚鶴的關係？）我不清楚。」等語，可證業主游邱祥並不知悉兩造間之合作關係，則依業主游邱祥之意思，與其訂立系爭工程合約而成立承攬契約者，應為出名借牌而與之訂立系爭合約書之原告。又系爭合約書簽定時，被告雖一同到場，然系爭合約書所附之被告名片係記載：「尚鶴營造有限公司」，證人游邱祥亦證稱：「（問：工程款是用何方式給付給尚鶴？）開票給楊進雄及林明燦，他們說他們是公司的人，他們也有拿到大小章。」等語，可知業主游邱祥並不清楚兩造間之關係，應依形式認定被告等人亦為原告之員工，故於系爭合約書簽訂起至後續工程款付款時，業主所認知之承攬契約當事人，即為原告，又業主游邱祥曾以存證信函催促原告完成使用執照之請領，亦可徵就業主游邱祥而言，系爭工程係由原告承攬施作，並非被告為其施作，且被告亦均以原告之名義向業主請款，且亦未見原告曾向業主游邱祥表示其僅為出名借牌之人，是以，洵堪認定業主游邱祥係與原告成立承攬契約，縱若原告實際僅係提供牌照予被告使用，而無與業主訂立承攬契約之真意，然此亦僅為原告單方之虛偽意思表示，並不影響其與業主成立系爭工程承攬契約，是以，原告既與業主成立承攬契約，自應對業主游邱祥依約完成系爭工程或為違約之賠償。從而，原告雖與業主達成和解，就系爭工程由原告賠償400萬
元，然此係基於原告與業主之契約關係所致，原告所為之賠償係肇因於其債務，而屬處理自己之事務，難認有為被告處理事務，而將向業主賠償之利益歸屬於被告之意思，自與無因管理之構成要件有間。是以，原告依無因管理之法律關係請求被告返還必要或有益費用，即難准許。
4、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又不當得利請求權之發生係基於「
無法律上之原因而受利益，致他人受損害」之事實，所以造成此項事實，是否基於特定人之行為或特殊原因，在所不問。亦即不當得利所探究，只在於受益人之受益事實與受損事實間之損益變動有無直接之關聯，及受益人之受益狀態是否有法律上之原因（依據）而占有，至於造成損益變動是否根據自然之因果事實或相同原因所發生，並非不當得利制度規範之立法目的。換言之，只要依社會一般觀念，認為財產之移動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節，即應依不當得利，命受益人返還，最高法院96年台上字第2362號判決意旨可參。經查，兩造間就系爭工程存有借牌關係，業如前述，縱使被告與業主間不存有承攬關係，然既由被告實際施作系爭工程，如因可歸責被告之因素，致使業主額外施工或工程逾期完成，此所衍生之費用，依照社會一般通念及商業習慣，終局上自應由被告負擔，始為衡平，因而，原告雖已賠償業主400萬元，然當中
如有被告應負責之部分，因而使被告獲有債務消滅之利益，此部分之財產流動，自屬不當，應依公平原則加以調節，命被告返還。是以，茲就被告應否給付原告賠償之業主額外雇工費用及逾期罰款，分別敘述如下：
(1)業主自行額外僱工費用：證人游邱祥證稱：「（問：證人有無因系爭工程延宕及瑕疵而另行僱工予他人施作？）有一小部分，因為找不到人時，就另找其他人來幫我拆圍牆……」、「（問：另行僱工之工項為何？）收尾項目，為執照下來後，僅是毛胚屋，當時合約上是送完執照後仍會修繕，但我後來找不到他們，所以我就發存證，項目為樓梯扶手、鋁門窗、水電、油漆、粉刷、地磚、所有房間的門等項目。」、「（問：有無因另行僱工而支付額外款項？）有，付了七佰多萬」等語，並有自行僱工支出工程費之估價單、支票、工程合約、請款單及工程明細等在卷可證，堪認業主游邱祥確實曾自行雇工施作工程，並因而支出551萬6,590元。然查，業主游邱祥與原告簽訂之系爭工程合約總價為942萬元，而業主自行僱工詩作之費用卻高
達551萬6,590元，已占總價之58.56%（5,516,590/9,420,000x100%），已逾半數，則應有相當多數工項未施作完成，應非業主證稱僅一小部分或收尾項目未完成。又查，被告應於系爭工程使用執照申請日即102年12月13日即已將
工程竣工，業經前述，然依業主游邱祥證稱：「（問：原告提示業主工程款單據（原證4）是否為104年8月24日取
得使用執照之後？）是的。」，且其雇工費用之單據資料，均為系爭工程104年8月24日取得使用執照後所簽訂或支付（均為105至106年間），則若有逾半數之工程工項未完工，應難於104年8月24日即取得使用執照，是以，業主自行僱工之項目，是否為系爭工程之約定範圍，而應由被告施作，顯有疑義。再查，證人游邱祥雖證稱：「（問：剛剛這些項目為何是使用執照下來後又另找人施作？）使用執照下來僅是外觀可以，但內部沒有完成，沒有地磚、房間也沒有隔間，他們有說有做二次工程，但執照下來後他們就跑掉了」等語，然依新北市政府工務局為竣工查驗之項目包含門扇裝設、室內隔間、3樓樓梯室內隔間、1層樓梯踏步位置、窗戶位置、屋突1層樓梯與竣工圖是否相符
範圍等等，有新北市政府工務局103年1月17日北工施字第1030115200號函、104年6月26日新北工施字第1041060267號函附卷可查，則與業主所述有所齟齬，自難憑信業主游邱祥自行僱工內容為系爭合約之約定範疇。末查，系爭合約第4條合約範圍約定：「本契約包括契約條文、全部圖
樣，依建造圖為標準、估價單等所列材料名稱在內。」，則系爭工程之範圍，應以建造圖、估價單為標準，然原告並未提出相關建造圖說或估價單，以茲判斷工程範圍、被告是否確有未施工完成之項目以及業主自行僱工之項目是否與系爭合約相符，故自難僅因業主有自行雇工支出費用之事實，即認為被告受有此部分之不當得利而應返還。
(2)逾期罰款部分：按一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是以此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。換言之，所謂「工作天數」，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不能計算在內，最高法院87年度台上字第1285號判決意旨可參。經查，系爭合約第3條工程期限約定：「本工程自102年1月_日開工，（181工作天完工）。施工計畫核准起算。」、第27條第1項約定：「由於乙方之責任未能按第三條規定期限內完工，每逾期壹天須扣除工程總價千分之三。」，則系爭工程自應於開估日起算181工作天內完工，如逾期一日，每日違約
金為28,260元（計算式：9,420,000x0.3%=28,260）。系
爭工程之開工日為102年2月5日，並依原告所提102年政府行政機關辦公日曆表（見本院卷第247頁），自102年2月5日起算181日，經扣除例假日後為102年10月29日，足認系爭工程之完工期限應為102年10月29日，且因系爭合約書
係約定「完工」，而非「完成交屋（含請領使用執照）」，故應以102年10月29日應為系爭工程完工之期限，而非
如原告主張應以使用執照請領之日為系爭工程完工之期限。又被告實際完工之日為102年12月13日，業如前述，則
系爭工程之完工期限既為102年10月29日，則系爭工程確
有逾期之情形，逾期天數為102年10月29日起算至102年12月13日 ，共計45天，應計罰之違約金為127萬1,700元（計算式：28,260x45=1,271,700）。被告既實際施作系爭
工程，系爭工程既未於約定期限內完工，工程之逾期應可歸責於被告，此逾期罰款，揆諸首揭說明，終局上應由被告負擔，原告已賠償業主中應由被告負責之部分，被告自應返還不當得利。惟依業主與原告之協議書，就業主所認為完工延宕違約金188萬4,000元與另行僱工之費用551萬6,590元，共計740萬590元，以400萬元達成和解，其中並
未區分逾期罰款與僱工費用，故依比例計算被告應返還之逾期罰款部分為101萬8,297元（計算式：4,000,000X1884,000÷7,400,59 0=1,018297），故被告應給付原告之金
額應為101萬8,297元。
五、綜上所述，原告依民法第179條規定之不當得利之法律關係
，請求被告給付，於101萬8,297元及自起訴狀繕本送達翌日（即107年10月2日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、被告另聲請訊問王錦章，以茲證明兩造間為借牌關係，及被告已於102年9月間完工之事實，因已堪認定兩造間為借牌關係，及被告完成系爭工程之時間，核無訊問之必要，爰不予訊問，附此敘明。又本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日民事第五庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日書記官 曾怡婷