臺灣新北地方法院107年度建字第70號

      附件五被證21附件六。
二、被告方面：
    聲明：請求駁回原告之訴。如受不利之判決，願供擔保請求
    免為假執行。
    其陳述及所提出之證據如下：
（一）本案事實：
   1、緣兩造係於106年8月24日簽立工程承攬合約書（下稱「系
      爭合約」，參被證1），被告將Nissan日產汽車「新店營
      業所NREDI專案整建之整修主工程」以1,300萬元「總價承
      攬」之方式，委託原告承攬施作，系爭合約約定之完工期
      日為106年11月15日，合先敘明。
   2、系爭合約之完工期日為106年11月15日，惟原告直至106年
      12月27日始通知被告完工，並於107年1月26日雙方進行第
      一次驗收，然於第一次工程驗收時，被告發現原告有諸多
      未依約完成之工項，且有超過百項之瑕疵，實際上並未完
      工而無從驗收。故被告於107年1月29日發函（參被證2）
      予原告要求原告於10日內改善，同時兩造雙方於107年2月
      6日進行工程缺失改善會議，針對現場肉眼可辨之113項缺
      失進行討論，並有相關缺失照片及報告可供證明（參被證
      3）。然原告就系爭工程多項缺失於第一次工程缺失改善
      會議後仍未予改善，直至107年3月7日雙方進行第二次工
      程缺失改善會議時，系爭工程仍有多達64項以上之缺失仍
      未改善、仍未完工，並已檢附3月7日會議之工程缺失照片
      及報告供鈞院參酌（參被證4）。
   3、又被告於收到原告107年3月29日提供之工程追加減確認
      Excel檔案後，認為追加減數量有疑慮，故於107年4月13
      日以Line訊息邀約原告於同年4月16日至現場確認。而被
      告員工許崇耀先生於同年4月16日至新店據點訪視施工狀
      況及項目時，大部分施工已包覆無法確認且被告員工許崇
      耀先生到達展間已為下午約3時，至下午5時許因許崇耀先
      生另有要事即離開，故僅對少許施工項目有問題且外露之
      部分向原告提出質疑，並對少數追加工項如原證18之追加
      減說明之「項目四、機電工程」及「項目六、木作裝修工
      程」等表示意見並確認應再追減之項目，並有107年4月16
      日許崇耀先生新店據點對前揭少許外露工項表示意見之手
      寫稿影本（參被證18）供鈞院參酌。針對少數核對之工項
      ，許崇耀先生另在紙張上寫上應再追減之金額，僅因原告
      提出之原證5下方有空白處可書寫，故於上填寫應再追減
      之項目及金額414,050元，再向原告表示所有追加減金額
      需再向主管確認，故被告員工許崇耀先生絕非同意亦無權
      限同意原告之追加工項及金額。被告因擔心雙方產生誤會
      ，更於107年4月26日寄發存證信函（參被證9）予原告，
      以釐清被告員工許崇耀先生於107年4月16日至新店據點訪
      視施工狀況及項目時之真意並請原告與被告一同釐清工項
      及金額。
   4、又系爭合約為總價1,300萬元之總價承攬合約，依合約約
      定及總價承攬合約之精神，有任何『追加或變更工項』，
      原告『應報價』且雙方應另行『書面協議』並『併入合約
      』。而被告因被告集團實施輕資產政策，已追減了施作工
      項，共追減3,051,015元。然原告竟在未曾報價經被告同
      意施作之情況下即自稱有2,362,015元之追加工程款及尾
      款3,250,000元，共計5,612,015元之工程款要求被告支付
      ，經被告要求會算原告卻不予理會，反而逕自提起本件訴
      訟，原告之請求並無理由。
（二）不爭執事項：
   1、兩造曾於106年8月24日簽立系爭合約書，約定總價為1,30
      0萬元，為總價承攬合約。
   2、被告已給付原告975萬元之工程款。
   3、被告曾委託余淑杏律師於107年4月26日及107年5月21日發
      函予原告及原告委託之凌見臣律師。
（三）兩造就系爭工程是否曾協議變更追加之項目及費用，於系
      爭工程完工後再一併進行結算，金額為2,362,015元？
      兩造從未就系爭工程協議變更追加之項目及費用，於系爭
      工程完工後再一併進行結算，金額為2,362,015元，茲分
      述如下：
   1、系爭合約為總價承攬合約且系爭合約中明定若有追加工項
      可能增加合約總價者，應事前書面協議；如有新增工程項
      目時，應由雙方另以書面協議補充單價並附入合約，相關
      合約條文如下：第四條「工程材料：本工程所用材料應按
      施工圖說及本合約估價單之各項規格說明。若因施工時須
      變更使用同等之其他廠牌材料時，需經甲方事前書面同意
      後方可變更與施工。」、第六條第(三)項「所有本工程之
      圖樣施工說明及規範，乙方均須依規定確實施工，本工程
      為總價承攬合約，除雙方另行書面協議追加工項外，本工
      程結算總價即按合約總價給付，詳細價目單所列數量為估
      計數，未列入之項目與數量，但為凡工程慣例上為本工程
      施工應附帶之配合工作，或已記載於合約或本工程圖說、
      設計圖、施工圖樣而應由乙方施作，乙方亦需配合施作，
      不得推諉或要求加價。」、第七條「工程總價：本工程連
      工帶料總價經議價為新台幣（以下同）壹仟參佰萬元整（
      含稅，下同）。本合約簽訂後，乙方不得因工資材料之漲
      落、稅捐變更、物價上漲或其他任何理由而主張任何費用
      之提昇調整或要求任何貼補。」、第八條「（二）甲方若
      無正當理由而遲延付款，乙方得依年利率5%按遲延日數請
      求甲方給付遲延利息…。」、第十條「（一）甲方對本工
      程有變更及刪減數量之權利，乙方接獲書面通知後應即照
      辦理，不得異議。其結算合約項目部分均依照本合約所訂
      單價計算增減；惟如有新增工程項目時，應由雙方另書面
      協議補充單價。該增減工程價款及付款方式經雙方議定後
      ，用書面附入本合約內作為附件，因工程變更需另計變更
      所需施工時間不得計入工程延誤。（二）乙方未按本合約
      附件設計圖等施工或因可歸責乙方之原因而為設計或工程
      之變更增減，因而增加之工料及費用，乙方應自行吸收，
      甲方亦可要求回復原設計，其因而造成之損失及增加之工
      料，概由乙方承擔。」、第二十五條「（一）本合約所稱
      之甲方之指示、核定或同意等，均須以書面為之，如甲方
      以口頭給予指示，乙方應於七日內以書面送請甲方確認。
      」。
   2、依上述約定及總價承攬合約之精神，原告若有新增工項者
      ，須經兩造雙方以「書面協議」並議定工程價款及付款方
      式，以書面附入本合約作為附件始得為之；若有依被告指
      示而增加之工項，亦須由被告以書面為之；另關於工程中
      未改圖面、圖說、設計圖之施作項目，而因數量不足須追
      加者，依前述合約條款及總價承攬精神，被告亦僅須按合
      約總價給付為是，原告不應以此為由要求加價，合先敘明
      。
   3、惟原告於107年4月23日電子郵件（原證6）中表示被告除
      尾款325萬未付外，尚要求被告給付2,362,015元之追加減
      款項，惟此與兩造雙方間總價承攬合約之約定並不相符，
      且被告於原告施作前亦未曾收悉原告對此些追加減之事前
      報價及書面確認工項等，故對於原告之請款甚感訝異。況
      且，原證16中不涉工程變更之部分，原告多有以工項「原
      標單數量不足」而增加費用，蓋系爭工程合約為總價承攬
      合約，所有數量應於投標前即確認，故數量不足部分本應
      由原告自行吸收，否則無異賦予原告任意追加數量及價格
      之權利，而與總價承攬合約之精神背道而馳。
   4、原告指稱系爭工程開始施作時，就系爭合約外所追加之工
      程項目，原告有依照系爭合約第十條第（一）項之約定，
      於106年8月19日及106年9月6日提供紙本報價單供被告審
      核，而係被告向原告指示有關變更追加之項目及費用，於
      系爭工程完工後一併進行結算云云。然，被告從未收受原
      告所稱原證11之「紙本報價單」，更從未向原告表示有關
      變更追加之項目及費用，於系爭工程完工後一併進行結算
      。實則，原告於106年11月8日時仍對被告提供變更系爭工
      程據點門廳修改工程之書面報價（參被證7），若真如原
      告所說，被告有向其表示所有追加之項目及費用，於系爭
      工程完工後一併進行結算，為何原告又於106年11月時提
      供被告系爭工程變更追加之相關報價！？由此可見，原告
      所述並非真實。
   5、又被告於107年1月23日發出之電子郵件（參原證3）內文
      為「01/26(五)16:00，裕日、偉博、裕信共同驗收新店
      NREDI裝修工程，各單位一同查看後，提列缺失改善清單
      …」，誠無如原告107年8月23日民事爭點整理狀所述有就
      系爭工程變更追加項目進行驗收之字句。又被告於107年1
      月29日發出之信件（參原證12）提及「另B1F停車區預計
      增設一小紅招，需新增照明電源線路，請一併施做，如需
      額外費用，請另外報價。」，顯見原告早就清楚明白，所
      有會衍生費用或增加費用之工程項目，都要向被告另行書
      面報價且附入合約後才能施作。
   6、況系爭工程之定作人雖為被告，惟因被告係「裕隆日產汽
      車股份有限公司」（下稱「裕日公司」）NISSAN汽車之總
      經銷公司，系爭工程之施作須合乎被告集團裕日公司及裕
      日公司委託之「偉博國際設計公司」之設計圖要求統一設
      計，以符合裕日公司（即NISSAN）全球品牌形象，且施工
      項目亦須經過系爭工程被告之指揮監督單位「裕隆建設股
      份有限公司」之確認核可始得為之，此為原告所明知，此
      由106年8月15日許崇耀寄出給裕隆建設股份有限公司吳致
      毅先生、被告系爭工程主管人員何秀玉經理、原告大和工
      程有限公司等人之會議紀錄第2、3、5及第6點（詳參被證
      5）即可明甚。
   7、再除被告員工許崇耀先生會至現場確認施工及回報原告問
      題以外，尚有被告集團「裕隆日產汽車股份有限公司」（
      審核系爭工程是否合乎裕日公司即NISSAN品牌設計要求之
      單位）人員及被告方配合之「偉博國際設計公司」人員會
      至施工現場確認施作是否符合系爭承攬合約之要求。施工
      項目亦須經過系爭工程被告之指揮監督單位「裕隆建設股
      份有限公司」之確認核可始得為之，許崇耀先生為被告之
      基層職員，於系爭工程僅為傳達兩造意見之窗口，並無任
      何決定權限，對於施工是否合乎規定尚無確認之權且對於
      追加之工項亦無決定之權力。即便被告人員許崇耀先生曾
      將兩造往來之部分電子郵件副本給被告公司王柏棠總經理
      及何秀玉經理，然被告公司高階主管每日收悉之電子郵件
      眾多，尚難一一細看每封郵件內容，再者，原告副本電子
      郵件與被告公司高階主管亦不等同於原告取得被告同意得
      進行追加工項之施作，所有追加工項若會增加費用者仍須
      經過書面報價，並須經過被告內部（即許崇耀上級長官）
      上呈被告集團之相關部門（例如：裕隆集團總管理處及裕
      隆建設股份有限公司）同意後，原告始得施作。
   8、被告集團因於106年11月實施輕資產政策（即降低裝潢經
      費及成本政策），所有相關修改將導致工程費用追加超過
      10萬元以上者，須事前告知裕隆建設股份有限公司及被告
      集團總管理處，原告早已知悉此事，此由106年11月7日由
      裕隆建設股份有限公司吳致毅先生寄給被告系爭工程主管
      人員何秀玉經理、集團總管理處蕭孟芬副理、裕隆日產汽
      車股份有限公司曾維堅先生（即收件人中之Jason）以及
      原告大和工程有限公司等人之信件內文：「目前集團政策
      是走向固定資產輕量化，建議依現況微調而不要做太大的
      變動，若相關修改會導致工程費用追加（10萬元以上），
      請事前告知通路平台」（詳參被證6）即可明甚。惟高達
      2,362,015元之追加工項，於施作前或施作過程中，原告
      卻從未告知被告或向被告書面報價取得同意。
   9、另原告稱被告公司人員許崇耀於107年4月13日以LINE通訊
      軟體通知原告於107年4月16日進行「結算」，惟107年4月
      13日相關對話紀錄，許崇耀先生係通知被告人員:「下週
      一有空嗎，新店確認追加減項目跟數量，需要一點時間，
      起碼半天以上」，並未告知告人員係進行工程項目之結算
      。又107年4月16日被告員工許崇耀至新店據點訪視施工狀
      況及項目時，大部分施工已包覆無法確認且被告員工許崇
      耀到達展間已為下午約3時，至下午5時許因許崇耀另有要
      事即離開，故僅對少許施工項目有問題且外露之部分向原
      告提出質疑，並對少數追加工項如原證18之追加減說明之
      「項目四、機電工程」及「項目六、木作裝修工程」等表
      示意見並確認應再追減之項目，並有107年4月16日許崇耀
      新店據點對前揭工項表示意見之手寫稿影本（參被證18）
      供鈞院參酌。
  10、原證18「新店據點改建案  工程追加減說明」之臚列項次
      僅有211項，而系爭工程之「NREDI 2.1工程估價單」之項
      次達413項，故於107年4月16日至系爭工程據點訪視施工
      狀況時確實僅針對前述少數工項為再追減，並未針對系爭
      工程所有工項與大和公司之人員逐一核對及確認，並檢附
      許崇耀之聲明書（被證24）以還原107年4月16日被告員工
      許崇耀至新店據點訪視施工時之實際情形，前揭聲明書中
      並包含「新店據點改建案  工程追加減說明」影本（參被
      證24附件1）及「NREDI 2.1工程估價單-TWN04」影本（參
      被證24附件2）供鈞院審酌。顯見許崇耀確實係針對少數
      核對之工項，許崇耀另在紙張上寫上應再追減之金額，僅
      因原告提出之原證5下方有空白處可書寫，故於上填寫應
      再追減之項目及金額414,050元，再向原告表示所有追加
      減金額需再向主管確認，故被告員工許崇耀絕非同意亦無
      權限同意原告之追加工項及金額。
  11、末，在原告未向被告就追加項目提供報價及請求確認之情
      況下，被告實難以想像被告仍須給付承攬報酬561萬2,015
      元係從何而來。故被告於107年4月26日及107年5月21日委
      託余淑杏律師發函與原告（詳參原證7、原證9），請原告
      與被告會算施作工項及金額，惟原告並未與被告核對工項
      及金額即逕行提起本訴訟，被告就此亦感莫名。因此，被
      告尚未給付原告工程尾款，係因原告遲延完工且對於工程
      追加減項目等拒絕與被告會算，故被告無法給付原告工程
      尾款屬有正當理由，非可歸責於被告，依系爭合約之約定
      ，原告請求遲延利息5%，亦無理由。
  12、綜上所述，被告從未指示原告有關變更追加之項目及費用
      ，於系爭工程完工後再一併進行結算，並從未協議結算變
      更追加工項金額為2,362,015元整，所有新增工項均須依
      系爭合約約定以書面先行取得被告之同意，經雙方協議後
      始得為之，原告所述並不實在，委不足採。況且，有鑑於
      系爭工程係以總價承攬之方式由原告承攬施作，除雙方另
      行書面協議追加工項外，本工程結算總價應即按合約總價
      13,000,000元內給付，原告向被告請求給付承攬報酬5,61
      2,015元並無理由。
（四）針對系爭工程，被告是否追減工項金額共計3,051,015元
      ？
      針對系爭工程，被告確實已同意追減工項金額共計3,051,
      015元，茲述如下：兩造於107年3月7日第二次工程缺失改
      善會議中，兩造並無如原告所稱就工程追加減項目為確認
      之情事，故被告始寄發工程追加減確認Excel檔案（參原
      證15）請原告填寫追加工項之說明，而於原證15中顯示被
      告填入之工程追減金額為2,145,215元，惟從原告於107年
      3月29日回覆工程追加減確認Excel檔案之內容（參被證8
      ），原告自行將系爭工程追減金額修改為2,636,965元，
      可知原告於該時已承認之本工程追減金額為2,636,965元
      ，而於107年4月16日又同意再追減414,050元（參原證5）
      ，故兩造就系爭工程追減項目金額確實為3,051,015元（
      計算式：2,636,965+414,050=3,051,015）。
（五）兩造就系爭工程是否有於107年2月6日完成驗收？原告就
      系爭工程有無遲延完工之情形？
      針對系爭工程，原告並未依系爭合約之完工日期106年11
      月15日完成系爭工程，更未於107年2月6日完成驗收，而
      有遲延完工之情形，且遲延完工之原因可歸責於原告，謹
      述如下：
   1、系爭合約之完工期日為106年11月15日，惟原告直至106年
      12月27日通知被告系爭工程於106年12月17日完工，惟原
      告於106年12月17日至27日期間仍有施工之情形，並已檢
      附於該期間內原告施工之照片供鈞院參酌（參被證14、被
      證17），顯見原告根本未於106年12月17日完工。
   2、又兩造於107年1月26日雙方進行第一次驗收，然於第一次
      工程驗收時，被告發現原告有諸多未依約完成之工項，且
      有超過百項之瑕疵，實際上並未完工。故兩造雙方於107
      年2月6日進行工程缺失改善會議，針對現場肉眼可辨之11
      3項缺失進行討論，並有相關缺失照片及報告如2018/02/0
      1工程缺失報告（參被證3）可供證明。然因原告就系爭工
      程多項缺失於第一次工程缺失改善會議後仍未予改善，故
      107年3月7日雙方再進行第二次工程缺失改善會議，針對
      系爭工程多達64項以上之缺失為討論。
   3、兩造雙方並未如原告所稱於107年2月6日時確認工程缺失
      已改善完畢且完成驗收，否則何必招開107年3月7日之第
      二次工程缺失改善會議，且於107年2月6日招開第一次工
      程缺失改善會議後，雙方仍對於工程缺失部分有所討論，
      原告並針對修繕事項多次寄信與被告確認，此有原告於10
      7年2月7日、107年2月8日、107年2月28日、107年3月20日
      發出給被告之多封關於工程缺失改善之電子郵件（參被證
      10）可茲參照，證明原告於107年2月6日會議後工程缺失
      仍未修復完成。
   4、次，107年3月7日之第二次工程缺失改善會議，係由被告
      方於107年3月5日通知兩造相關人員與會（參被證11），
      與會人員有被告方之人員，而原告方出席人員有負責人周
      偉喬、系爭工程之監工莊柏霖及原告方之廖姓員工，當日
      會議係針對107年2月6日第一次工程改善會議後至107年3
      月5日前仍未改善之情況為討論，該情況並註記在2018/03
      /05工程缺失報告（參被證4）中，被告並以2018/03/05工
      程缺失報告向原告說明並請原告改善，原告因有與會，即
      便會後未再以電子郵件將該工程缺失報告發出給原告，原
      告亦可清楚知悉應進行改善之處為何，惟原告竟以被告未
      以電子郵件將2018/03/05工程缺失報告寄給原告即推論無
      工程瑕疵存在，抹滅實情，洵非有據。
   5、另關於系爭工程之遲延完工原因多可歸責於原告，被告並
      已就原告所稱不可歸責於原告之遲延完工原因為反駁及說
      明（參附件1），懇請鈞院審酌。
   6、末依照系爭合約第十六條、工程驗收及程序第（二）項第
      （6）點：「本工程竣工後，乙方應對施工期間損壞或遷
      移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並應將現場堆
      置的施工機具、器材、廢棄物及非合約所應有之設施全部
      運離或清除，並填具竣工報告，經甲方勘驗認可，始得認
      定為本工程完工。」，而因原告於系爭工程施作缺失太多
      且許多工項根本未完工，無法經被告勘驗認可，系爭工程
      遲未能完工，直至107年3月21日於被告自行完成多項清潔
      等缺失修復後始完工，故原告確有遲延完工之情事。
（六）系爭工程之缺失改善完成日時間為何？
      針對系爭工程，係於107年3月21日由被告自行完成多項清
      潔等缺失修復後始完成缺失改善，謹述如下：
   1、原告之施工品質不佳，多項施工項目未依施工圖說施作，
      且瑕疵情形嚴重，此可參酌被告先前提出之證據即可明甚
      （參被證3、4、12、14、17、21），並舉數例如下：（圖
      片略）。
   2、原告對於工程項目多有浮報追加之情事（參被證20），僅
      舉被證20中之數例如下，供鈞院審酌：
┌──┬────────────┬──────────┬─────────────┐
│序號│標單內容                │    原告主張        │     實際情況             │
│    ├──┬──┬──┬───┤                    │                          │
│    │單位│數量│單價│合計  │                    │                          │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────────┼─────────────┤
│61  │㎡  │ 11 │800 │8800  │追加91㎡，72800元   │實際施工面積僅18㎡，原告追│
│    │    │    │    │      │                    │加主張不實在。            │
├──┼──┼──┼──┼───┼──────────┼─────────────┤
│253 │坪  │ 22 │8500│187000│追加14坪，119000元  │1.實際施作僅12坪，連原標單│
│    │    │    │    │      │                    │數量都未達，足見原告之追加│
│    │    │    │    │      │                    │不實。                    │
│    │    │    │    │      │                    │2.況且，序號253是洽談室天 │
│    │    │    │    │      │                    │花板施作，序號274是洽談室 │
│    │    │    │    │      │                    │地板施作，天花板面積理應等│
│    │    │    │    │      │                    │同地板面積，原告追加工項後│
│    │    │    │    │      │                    │卻呈現2個不同的完工面積。 │
└──┴──┴──┴──┴───┴──────────┴─────────────┘
   3、綜上，自原告所主張之完工日106年12月17日後，雙方仍
      多次對於工程缺失進行討論及改善（詳參被證10），從被
      證10可知遲至107年3月20日原告仍在進行工程缺失改善，
      而係至107年3月21日由被告自行完成多項清潔等缺失修復
      後始獲得被告集團日產公司人員及偉博公司人員就系爭工
      程有關五大元素之部分簽認核可完工，並已檢附相關完工
      驗收表（參被證15）供鈞院審酌。
（七）原告依據系爭合約要求被告返還板信商業銀行龍岡分行票
      號LG0282777、票載金額3,900,000元之支票有無理由？
      原告依據系爭合約要求被告返還板信商業銀行龍岡分行票
      號LG0282777、票載金額3,900,000元之支票並無理由，茲
      說明如下：
   1、按系爭合約第5條、第8條及第9條約定如下：第五條「（
      一）施工期間：本工程施作期間為82個日曆天。自民國10
      6年08月25日起至106年11月15日止。」、第八條「（一）
      (4)第四期款：本工程經甲方驗收簽認核可後即視為竣工
      ，含經甲方追加工項之追加金額…。（三）乙方履約有下
      列情形之一者，甲方得暫停給付本合約價金至情形消滅為
      止：(1)履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定
      進度達百分之十以上者。(2)履約有瑕疵經書面通知而未
      改善者。」、第九條「（一）本合約簽訂時，乙方應開具
      與第一期款及工程總價之30%之同額即期支票予甲方，以
      為履約保證金。若乙方未依約履行本合約各項責任，乙方
      無條件授權甲方兌領該支票，沒收作為懲罰性違約金，乙
      方不因履約保證金經甲方沒收，而免除履約責任，乙方仍
      應依甲方之指示履行本合約之責任，以示負責。（二）前
      項甲方沒收履約保證金權利之行使，不妨礙甲方同時依本
      合約其他規定或民法規定對乙方主張權利，如因乙方未依
      約履行本合約各項責任，致生甲方損害，乙方亦應賠償。
      甲方並同意於乙方依約完成本工程且無逾期其他違約情事
      ，並經甲方簽認無誤且無違約情事後，將上開之履約即期
      支票無息退還予乙方。」。
   2、照前揭約定，被告返還履約支票之前提為原告依約完成工
      程且無逾期或其他違約情事，並經被告簽認無誤無違約情
      事後始退還原告，合先敘明。
   3、惟系爭合約約定之完工日期為106年11月15日，而原告雖
      稱106年12月17日已完工而於107年1月26日進行驗收，惟
      依系爭合約第八條第一項第(4)款：「第四期款：本工程
      經甲方驗收簽認核可後即視為竣工」，然事實上106年12
      月17日時系爭工程根本並未完工，且被告亦從未簽認竣工
      。
   4、末，系爭合約第九條係約定原告依約完工且無逾期及其他
      違約情事，並經被告方簽認無誤始須將履約支票退還予原
      告，且若原告未依約履行本合約各項責任，被告得兌領該
      支票，沒收作為懲罰性違約金。惟被告不僅有違約未改善
      瑕疵更有逾期未完工等違約情事，原告當無向被告請求返
      還履約保證支票之理。
（八）對於108年1月10日原告之民事準備書（四）狀，被告答辯
      並說明如下：
      被告並未與原告確認原證18之所有工項，被告所述並不實
      在，針對原告對於被證20中序號第61號及第253號之說明
      ，茲反駁如下：
   1、同前述，107年4月16日被告員工許崇耀先生至新店據點訪
      視施工狀況及項目時，僅對少許施工項目有問題且外露之
      部分向原告提出質疑，並對少數追加工項如原證18之追加
      減說明之「項目四、機電工程」及「項目六、木作裝修工
      程」等表示意見並確認應再追減之項目，並未確認所有工
      項，再次說明。
   2、況被告所提呈之被證20，係忠實呈現實際上原告所施作之
      工項及數量，而被證20第5頁序號第61號，其實際施工面
      積確實僅有18㎡，原告卻浮報追加91㎡，計72,800元。
   3、又，被告提呈之被證20第15頁序號第253號，其中「施工
      完成數量」顯示為12而非11，該原因已說明於被證20第15
      頁序號第253號註記第2點「洽談室共5間，施作完成面積
      約11.1坪，以12坪計算」，若原告同意僅以11坪計算施作
      完成面積，被告亦無意見。
   4、末，關於原告所提之附件六內容，被告茲回覆如（被證21
      -1）所示，被證21-1第3頁並提及原告106年11月14日寄發
      之電子郵件（參被證22）及原告106年10月16日寄發之電
      子郵件（參被證23），謹請  鈞院審酌。
（九）就本案相關事證，被告謹補充答辯如下：
   1、關於原證5所載之「另案請款49,050元」之原意，說明如
      下：原證5所載之「另案請款49,050元」之原意為追加減
      項目中之A10-11、D1-3及E10-11項目（詳參原證18），並
      非系爭工程承攬契約NREDI裝修工程範圍項目內，僅係請
      原告協助施作，與系爭工程承攬契約無關，故本不應列於
      本案之追加工程款內，應經由一般採購流程作業請款，特
      此說明。
   2、關於原告檢附之附件2第70至98頁，茲說明如下：關於原
      告檢附之附件2第70至98頁，被告茲回應如被證3-1，請鈞
      院酌參。
   3、退萬步言，縱令兩造有合意追加或變更工程（按：此為假
      設，實際上原告並未依照合約規定以書面協議補充追加變
      更工程單價並附入合約），關於系爭工程，經被告清點現
      場完工數量，認為於系爭工程剩餘之未付尾款325萬中，
      應僅須支付1,687,769元（含稅）之工程款（按：此僅為
      被告現場清點數量，可能包含原告未依約變更追加之部分
      ，並非被告承認應支付予原告之金額），就前揭工程款之
      計算方式謹說明如下。
   (1)兩造間之系爭工程承攬合約，原告原先提出之工程承攬價
      格為13,188,049元，後經雙方協議議價，將總價變更為13
      ,000,000元整（參被證19），此議價比率約為0.98574（
      計算式：13,000,000÷13,188,049≒0.98574），故各工
      項之價格即應乘上議價比率始為真實價格，合先敘明。
   (2)次經被告現場清點完工數量結算原告施作項目共計9,869,
      523元乘上議價比為9,728,793元（計算式：9,869,523×0
      .98574=9,728,793，詳如被證20）。另加上相關稅金及管
      理費等費用共計10,886,519元（計算式：9,728,793＋9,7
      28,793×（營業稅5%＋保險費0.4%＋工程管理費6%＋專案
      管理費0.5%）＝10,886,519）。
   (3)標單外追加工程計525,000元，加計營業稅5%後為551,250
      元，故總計工程費用為11,437,769元（計算式：10,886,5
      19＋551,250＝11,437,769）。因被告已經給付原告9,750
      ,000元，故退萬步言，縱令兩造有合意追加或變更工程（
      按：此為假設，實際上原告並未依照合約規定以書面協議
      補充追加變更工程單價並附入合約），被告認為僅需再給
      付1,687,769元（含稅金額）（計算式：11,437,769－9,7
      50,000＝1,687,769）（按：此僅為被告現場清點數量，
      可能包含原告未依約變更追加之部分，並非被告承認應支
      付予原告之金額）。
   4、因原告遲延完工，依系爭合約之約定，被告不僅毋庸返還
      履約保證支票予原告，更可進一步向原告主張請求遲延完
      工之違約金並主張與會算後之工程尾款予以抵銷之。
   1、按系爭合約第16條及第17條約定如下：第十六條「（三）
      乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當
      期限，要求乙方改善、拆除或重作（以下簡稱改正），乙
      方改正重作期間，視同履約所費時間。逾期未改正者或乙
      方履約期間加上改正重作期間逾期者，按逾期日數，每日
      按合約工程總價千分之三計算違約金。但逾期未改正仍在
      合約原定履約期限內者，不在此限。（四）乙方不於前項
      期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾
      貳次仍未能改正者，甲方得擇一或併為採行下列措施，乙
      方絕無異議：1.自行或使第三人改正，甲方因此所需給付
      第三人或支出之費用，由乙方負擔…。2.終止或解除合約
      或減少合約價金。」、第十七條「（一）逾期懲罰性違約
      金，以日為單位，乙方如未依照本合約規定期限完工，每
      逾期一日按工程總價千分之一計算懲罰性違約金。甲方得
      逕於應付工程款內抵扣，如有不足，乙方及乙方連帶保證
      人應負責以現金繳付甲方。」。
   2、原告自107年1月26日通知驗收，被告於同年1月29日通知
      應於10日內改善以利完工進行初驗，即應於同年2月7日前
      完工，惟原告並未於期限前完工，系爭工程遲至107年3月
      21日於被告自行完成多項清潔等缺失修復後始完工，而自
      107年2月7日至107年3月21日已經過42日，依系爭合約第
      16條約定，被告可對原告請求每日工程總價千分之三計算
      之違約金，即1,638,000元（計算式：13,000,000×0.003
      ×42=1,638,000）。
   3、系爭工程遲至107年3月21日於被告自行完成多項清潔等缺
      失修復後始完工，自契約約定完工日即106年11月15日至1
      07年3月21日已遲延完工126日，依系爭合約第17條約定，
      被告另可向原告請求每日按工程總價千分之一計算之懲罰
      性違約金共1,638,000元（計算式：13,000,000×0.001×
      126=1,638,000）。
   4、且依前揭條款約定，系爭合約第16條第（三）項所規定之
      懲罰性違約金主要係用以規範逾期未改正之懲罰性違約金
      ；而系爭合約第17條第（一）項則主要係規定逾期未完工
      之懲罰性違約金，兩條款之規範目的尚不相同，若有日期
      重疊之處應可併行計算。
   5、又因原告施作系爭工程施工多有缺失，致被告須以自己之
      費用修補瑕疵，目前已委託其他廠商修補或已報價即將進
      行修補之金額有155,780元，並已附上相關報價單據（參
      被證16）。惟系爭工程尚有多項難以修部瑕疵之工項，並
      已檢附相關圖片（參被證17）供鈞院參酌，此部分因難以
      修補，依民法第493條第1項及第494條前段規定應得減少
      承攬報酬。被告願以前述自行修補瑕疵之費用與與本件工
      程款抵銷，請鈞院審酌。
   6、綜上，被告除無須退還原告履約保證之支票外，尚可向原
      告請求共計3,276,000元之懲罰性違約金及被告自行修復
      之瑕疵修補費用以及針對無法修復部分減少報酬部分，並
      主張前揭違約金及瑕疵修補費用等與工程款相以抵銷之。
貳、得心證之理由：
一、兩造不爭執事項：
（一）兩造於106年8月24日簽立工程承攬合約書，由原告承攬被
      告之「新店營業所NREDI專案整建之整修主工程」（以下
      稱系爭工程）委託原告承攬施作，契約總價為1,300萬元
      ，有工程承攬合約書影本在卷可參。
（二）原告於106年12月27日通知被告系爭工程已經完工。
（三）被告於107年1月29日提列改善清單，要求原告應於10日內
      改善完成。
（四）原告於107年4月23日以電子郵件向被告請款。
（五）被告曾委託律師於107年4月26日及同年5月21日發函與原
      告，有存證信函附卷可證。
（六）被告已給付原告工程款9,750,000元。
（七）原合約項目追減工程款為2,636,965元，其他追減工程款
      為414,050元，追減工程款共計3,051,015元（2,636,965+
      414,050＝3,051,015，見本院卷一第171、173、207頁）
      。
二、原告主張分別於106年8月19日、9月5日以紙本報價單送請被
    告就系爭工程變更追加項目進行審核，惟被告指示原告，有
    關變更追加之項目及費用，於工程完工後一併進行結算，原
    告已於106年12月17日完成合約所約定工程項目及被告所指
    示之追加減工程項目，於完工當日即通知被告公司現場人員
    許崇耀辦理驗收，並通知工程所在地之被告公司新店據點之
    廠長及所長，被告於107年1月23日以電子郵件通知原告於10
    7年1月26日進行驗收，後被告於107年1月29日以電子郵件提
    列改善清單，並請原告應於10日內改善完成，且說明「另B1
    F停車區預計增設一小紅招，需新增照明電源線路，請一併
    施做，如需額外費用，請另外報價…」，被告於107年1月31
    日以電子郵件通知原告於107年2月6日召開「裕信汽車新店
    NREDI工程缺失改善會議」，會議中兩造確認原告就系爭工
    程及變更追加項目均已修繕完成，嗣於107年3月5日以電子
    郵件通知原告於同年月7日召開會議，該次會議中已確認所
    有追加減項目，且被告於會議後旋以電子郵件將確認後之追
    加減項目以附件傳送，原告依被告於107年3月7日寄發之電
    子郵件內容及4月16日現場會算結果，以107年4月23日之電
    子郵件，就系爭工程之尾款325萬元及追加減工程款236萬2,
    015元向被告請款等語，並提出估價單、電子郵件等影本為
    證據（見本院卷一第585至587頁、第149頁、第589至595頁
    、第173頁）。但為被告所否認，並抗辯系爭工程合約為總
    價1,300萬元之總價承攬合約，依合約第四條、第六條第(三
    )項、第七條、第八條、第十條、第二十五條約定及總價承
    攬合約之精神，原告若有新增工項者，須經兩造雙方以「書
    面協議」並議定工程價款及付款方式，以書面附入本合約作
    為附件始得為之；若有依被告指示而增加之工項，亦須由被
    告以書面為之；另關於工程中未改圖面、圖說、設計圖之施
    作項目，而因數量不足須追加者，依前述合約條款及總價承
    攬精神，被告亦僅須按合約總價給付為是，原告不應以此為
    由要求加價；又原告至遲於106年11月7日時已知悉被告集團
    因實施輕資產政策，所有相關修改將導致工程費用追加超過
    10萬元以上者，須事前告知，此有106年11月7日之電子郵件
    可茲證明，惟高達2,362,015元之追加減工項，於施作前或
    施作過程中，原告卻從未告知被告或向被告報價取得同意，
    由106年8月15日許崇耀寄出給裕隆建設股份有限公司吳致毅
    、被告系爭工程主管人員何秀玉經理、原告大和工程有限公
    司等人之會議紀錄第2、3、5及第6點內容，即可得知許崇耀
    於系爭工程僅為傳達兩造意見之窗口，並無任何決定權限；
    施工項目亦須經過系爭工程被告之指揮監督單位「裕隆建設
    股份有限公司」之確認核可始得為之；原告於107年3月29日
    回覆工程追加減確認Excel檔案時，自行將系爭工程追減金
    額修改為2,636,965元，可知原告於該時已承認之本工程追
    減金額為2,636,965元；107年4月16日被告員工許崇耀至新
    店據點訪視施工狀況及項目時，大部分施工已包覆無法確認
    ，且許崇耀僅對少許施工項目有問題且外露之部分向原告提
    出質疑，並對少數追加工項如原證16之追加減說明之「項目
    四、機電工程」及「項目六、木作裝修工程」等表示意見並
    確認應再追減之項目，被告員工許崇耀絕非同意亦無權限同
    意原告之追加工項及金額，所有新增工項均須依系爭合約約
    定以書面先行取得被告之同意，經雙方協議後始得為之，兩
    造就系爭工程追減項目金額確實為3,051,015元；所有工項
    列表，而原證16係經由原告隱藏部分欄位後之工項列表，故
    被證13及原證16有所不同，惟應以被證13為完整之工項說明
    ，被告前已給付原告工程款共975萬元，被告於系爭工程剩
    餘尾款325萬中，應僅須支付1,687,769元（含稅）之工程款
    等語，並提出電子郵件、工程追加減說明表等影本為證據（
    見本院卷一第555、557頁、第627頁）。經查：
（一）系爭被告所發包之前揭工程，係經兩造議價後以總價1300
      萬元由原告承攬施作，為兩造所不爭執。而原告主張系爭
      工程經兩造合意追加部分工作項目一節，則為被告所否認
      ，且原告亦不否認其所舉出之追加項目並未依雙方所簽定
      之工程合約書第十條約定應以書面協議並附入本約之方式
      為之，則應審究被告公司之員工許崇耀是否有代表或代理
      被告公司與原告為追加工程之契約變更之權限。
（二）依前揭被告所提出之被告公司員工許崇耀於106年8月15日
      發送與原告之電子郵件內容所示（見本院卷一第555頁）
      ，被告所發包之系爭工程，其進行過程中尚有被告公司所
      屬集團之裕隆日產、裕隆建設等公司人員參與，可見被告
      抗辯其作為仍需受所屬企業集團之控制，許崇耀僅為被告
      公司專員，並無權限得以代理或代表被告公司與原告為追
      加工程致使工程經費超出原定合約總價之契約變更行為，
      且此情事當為原告所明知，原告所稱追加工程並不合於契
      約約定之方式等語，當堪以採取。故原告所主張上開追加
      工程部分，被告既拒絕承認，即非屬於系爭工程合約範圍
      ，原告主張依系爭工程合約請求被告應給付此部分之工程
      款，即非可採。
（三）被告又抗辯系爭工程合約總價係經雙方議價後，以總價交
      由原告承攬施作，其工程項目單價應依議價後之減價比率
      核減等語，為原告所不爭執。而依被告所提出清點原告已
      完成施作項目，依原有報價單所列單價乘以議價後減價比
      率之金額應為9,728,793元（見本院卷二第244至257頁）
      ，另加上稅金及管理費等費用等共計10,886,519元，另加
      上標單外追加工程計525,000元，加計營業稅5%後為551,2
      50元，故總計工程費用為11,437,769元。
（四）又被告已支付原告975萬元，則被告抗辯其尚未給付之工
      程餘額應為1,687,769元（含稅金額）一節，應屬可採。
三、被告另抗辯原告逾期完工，應賠償被告逾期違約金3,276,00
    0元，得以與工程款抵銷等語；但為原告所否認，並主張係
    因不可歸責於原告之事由而停工41日（如原告提出之附表一
    ，附於本院卷一第635頁），應完工日期延為106年12月26日
    等語。經查：
（一）被告抗辯依兩造簽定之系爭工程合約約定之完工期限原為
      106年11月15日，原告直至106年12月27日始通知被告完工
      ，原告於106年12月17日至27日期間仍有施工，原告根本
      未於106年12月17日完工，原告於107年1月26日通知被告
      驗收，被告於107年1月29日通知應於10日內改善以利完工
      進行初驗，即應於107年2月7日前完工，惟原告並未於期
      限前完工，至107年3月21日始在被告協助下完工進行驗收
      ，並提出驗收表影本為證據（見本院卷二第106頁）；原
      告則主張其實際完工日期為106年年12月17日而未逾期，
      且兩造已於107年2月6日完成驗收等語。原告就其停工日
      期固提出日報表等影本為證據（見本院卷一第639頁以下
      ），並針對被告對此部分之抗辯再為說明（詳如本院卷二
      第129至130頁），然斟酌原告所提出之停工原因，並非當
      天全面不能施作其他工項，被告抗辯其遲延之原因係可歸
      責於原告等語，當屬可採。
（二）被告抗辯依系爭工程合約第16條第(三)項約定之懲罰性違
      約金係規範逾期未改正之懲罰性違約金，第17條第(一)項
      則係規定逾期未完工之懲罰性違約金，自107年2月7日至1
      07年3月21日已經過42日，被告可對原告請求每日工程總
      價千分之三計算之違約金共1,638,000元，另自契約約定
      完工日即106年11月15日至107年3月21日已遲延完工126日
      ，被告另可向原告請求每日按工程總價千分之一計算之懲
      罰性違約金共1,638,000元，合計得請求原告賠償3,276,0
      00元之懲罰性違約金等語。惟查，上開2項違約金固約定
      於兩造簽定之系爭工程合約中，然所謂逾期未改正乃屬工
      程施作完成後仍有瑕疵需要改善之情形而言，與逾期未完
      成工作之情形不同，自應分別論之。故自107年2月7日至1
      07年3月21日共42日，被告可對原告請求之違約金金額依
      每日工程總價千分之三計算為1,638,000元；另自106年11
      月15日至107年2月6日共83日，被告可對原告請求之違約
      金金額依每日工程總價千分之一計算為1,079,000元，合
      計為2,717,000元。
（三）原告另主張被告所請求之違約金過高，請予以酌減等語。
      經查，系爭工程合約約定之施工期限僅有82個日曆天，而
      系爭合約約定逾期完工之違約金為每日按總工程款千分之
      一計算，通知未改正之違約金則為每日按總工程款千分之
      三計算，其約定之違約金比例與工期超過一年以上之工程
      相同，不能謂約定違約金計算比例過高，不能單以金額即
      謂違約金過高，原告主張違約金已高達合約總價金25.2％
      有過高之情事，而請求予以酌減等語，尚無可採。
三、被告又抗辯其應給付與原告之工程尾款，於抵銷後已無餘額
    等語；但為原告所否認。經查，被告尚需給付與原告之工程
    款餘額為1,687,769元，而被告得向原告請求之違約金共2,7
    17,000元，已如前述，經抵銷後，原告已無餘額可得向被告
    請求。至於被告另以原告施作之工程有瑕疵，經被告自行僱
    工修復，而以所另行支出之修復費用與原告請求之工程款抵
    銷部分，因前揭被告得向原告請求之違約金數額業已將原告
    所得請求之工程款餘額抵銷完畢，故此關於瑕疵部分即不再
    予以審究，附此敘明。
四、原告另主張其於與被告簽定系爭工程合約時，交付前揭支票
    作為履約保證，現工程已全部完工驗收，被告應將該紙支票
    返還等語；但為被告所否認，並抗辯原告有有違約未改善瑕
    疵及逾期未完工等違約情事，被告得以該履約保證支票作為
    賠償等語。經查，依兩造簽定之系爭工程合約第九條第(一)
    款約定：「本合約簽訂時，乙方應開具與第一期款即工程總
    價之30％之同額即期支票予甲方，以為履約保證金。若乙方
    未依約履行本合約各項責任，乙方無條件授權甲方兌領該支
    票，沒收作為懲罰性違約金，乙方不因履約保證金經甲方沒
    收，而免除履約責任，乙方仍應依甲方之指示履行本合約之
    責任，以示負責。」、第(二)款：「前項甲方沒收履約保證
    金權利之行使，不妨礙甲方同時依本合約其他規定或民法規
    定對乙方主張權利，如因乙方未依約履行本合約各項責任，
    致生甲方損害，乙方亦應賠償。甲方並同意於乙方依約完成
    本工程且無逾期其他違約情事，並經甲方簽認無誤且無違約
    情事後，將上開之履約即時支票無息退還予乙方。」等語（
    見本院卷一第17頁），可見該由原告交付與被告之履約保證
    支票應於雙方結算完畢，被告對於原告已如其他求償權利時
    ，被告始有返還該履約保證支票之責任，而如前所述，被告
    對於原告所得請求之違約金於用於與原告所得請求給付之工
    程款餘額抵銷後，尚有餘額得再向原告請求，則被告抗辯原
    告尚有違約情事，被告尚無須將該紙履約保證支票返還原告
    等語，應屬可採。
五、綜上所述，原告主張依承攬之法律關係，請求被告應給付其
    工程款餘額5,612,015元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至
    清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應將原告所開板
    信商業銀行龍岡分行、票號LG0282777、票面金額390萬元及
    未填載發票日期之支票1張返還原告等節，均為無理由，應
    予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併
    予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，
    經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列
    ，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文
    。
中    華    民    國   108    年    4     月    11    日
            民事第四庭  法  官  許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中    華    民    國   108    年    4     月    11    日
                        書記官  曾怡婷