臺灣新北地方法院107年度重訴字第81號

• 裁判案由: 確認抵押權不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 06 日
• 法官: 謝宜雯
• 當事人: 游智國、郭寶卿、張長壽

臺灣新北地方法院民事判決　107年度重訴字第81號
原　　　告　游智國

訴訟代理人　李富湧律師
原　　　告　郭寶卿
訴訟代理人　李富湧律師
張慶祥
被　　　告　張長壽
訴訟代理人　許富雄律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國108年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告郭寶卿所有如附表所示不動產，於民國106
年2 月14日經以中板登字第003400號登記所設定擔保債權總金額新臺幣（下同）17,550,000元之最高限額抵押權，其所擔保之債權於超過本金11,115,000元，及其中40萬元部分，自106 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金、其中10,715,000元部分，自106 年5 月10日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金之部分不存在。
二、被告應於原告清償11,115,000元，及其中40萬元部分，自106 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金、其中10,715,000元部分，自106 年5 月10日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金之後，將原告郭寶卿所有如附表所示不動產前開抵押權登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告游智國為原告郭寶卿之子，民國105 年2 月23日間原告游智國為經營補習班，與原告郭寶卿共同向訴外人陳星同借款，並提供原告郭寶卿所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定最高限額抵押權，擔保債權總金額新臺幣（下同）250 萬元（利息：無）；復於105 年4 月20日與原告郭寶卿共同向訴外人王梓羽借款，並提供原告郭寶卿所有之系爭不動產設定最高限額抵押權，擔保債權總金額450 萬元（利息：無）。俟清償期限屆至，原告游智國再於105 年10月7 日與原告郭寶卿共同向訴外人郭正鴻、林秀蓮借款，用以清償陳星同、王梓羽，並提供原告郭寶卿所有之系爭不動產設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1,455 萬元（利息：無）。嗣清償期限屆至，原告游智國與郭寶卿又共同向被告借款8,645,000 元，用以清償郭正鴻、林秀蓮8,577,000
元，餘68,000元交付原告游智國（下稱系爭借款），並設定最高限額抵押權，擔保債權總金額1,755 萬元（利息：20%
）（下稱系爭抵押權）。
㈡原告游智國因經營補習班，需款週轉孔急，故幾次向債權人借款均係透過中間人介紹，向金主借款，本件向被告借款係委託介紹人富崴資產管理顧問有限公司（下稱富崴公司）林劍虹（假名林宸樂）出面與前金主郭正鴻、林秀蓮結算，再向被告借款，過程中原告二人並未與郭正鴻、林秀蓮會同結算；亦未與被告見面就抵押借款事項進行討論，原告二人僅於106 年2 月6 日早上8 時20分，前往新北市○○區○○路000 巷00號富崴資產管理顧問有限公司，在林劍虹備妥打好字如被證1 之內容，其餘空白的借款契約書（兼作借據）及其他一大疊資料上簽字，及交付相關身分資料後，原告游智國即趕赴臺北市松山區健康路補習班上班，原告二人未當面取得任何款項。且原告並未取得被告簽名後之借款契約書（兼做借據）正本或影本。原告委託林劍虹之事項為：「助還前胎」，即向後金主借款，以清償前金主。故向被告借款之金額即是清償前金主郭正鴻、林秀蓮之本金利息總和。
㈢林劍虹替原告辦理「助還前胎」時，尚且擅自將原告郭寶卿之不動產辦理信託給不相干之訴外人陳涵寧。
㈣106 年7 月間，林劍虹稱其可以代找銀行貸款，代償給被告，原告同意，遂由林劍虹先辦理「塗銷信託登記」，貸款銀行欲撥款時，要求先塗銷設定「二胎」，即設定予被告之抵押權1,755 萬元，才能撥款，但被告不同意，要求先撥款才能塗銷抵押權，故未辦成。
㈤嗣106 年8 月間原告郭寶卿與夫游男榮透過東森房屋欲出售設定系爭抵押權之系爭不動產，以清償向被告之借款，此時林劍虹向東森房屋的代書稱必須清償1,170 萬元。
㈥原告於106 年9 月間再透過台灣房屋找金主欲墊還1,170 萬元，塗銷二胎1,755 萬元抵押權後，將系爭不動產出售，但此時林劍虹稱要還1,284 萬元才能塗銷抵押權，代墊之金主不同意，因此又作罷。被告提出被證3 之存證信函，乃是由原告郭寶卿之夫游男榮所代發，函內所指「1,170 萬元」，係指依林劍虹要求還款總額，並非實際借款為1,170 萬元。㈦107 年1 月原告游智國為了塗銷系爭抵押權，又透過朋友即訴外人許永嘉與富崴公司洽談還款及塗銷抵押權事宜，結果許永嘉告知對方答應只要清償1,100 萬元，就可以塗銷，並約定107 年1 月10日為清償日，原告遂向以高利向訴外人黃素珠貸款1,100 萬元，簽發150 萬元及950 萬元新光銀行本行支票二紙欲清償時，被告又不同意，致原告損失利息18萬元。而被告受領遲延，故自107 年1 月10日起原告無庸支付利息。
㈧又原告借款時都是透過富崴公司之林劍虹，洽談還款時亦均非直接與被告商量，故本件借款事實上可能並非存在於兩造之間。
㈨對被告答辯內容，陳述意見如下：
⒈被告稱：「被告先於106 年2 月6 日將現金40萬元交付原告郭寶卿親收」、「被告再於106 年2 月10日借款1,130 萬元予原告郭寶卿」，根本非事實，實際上原告未曾與被告見過面，亦未曾收受被告交付分文。
⒉被告稱其資金來源970 萬元部分係透過鶯歌區農會簽發面額各670 萬元及300 萬元之本票，於106 年2 月10日交付郭正鴻、林秀蓮收受，此部分請函查該二紙支票兌領人為何？及傳喚證人郭正鴻、林秀蓮即明。
⒊被告稱106 年2 月6 日借款40萬元之資金來源，為自訴外人黃建雄於該日從中國信託銀行桃園分行帳戶提領60萬元，其中40萬元即是交付原告郭寶卿乙節，根本非事實。原告未曾與被告親自見面，被告如何交付？何況黃建雄與本件借貸毫無關係。
⒋被告稱106 年2 月10日有交付原告1,015,000 元乙節，亦非事實，原告既未曾與被告親自見面，何來交付款項？
⒌被告提出被證1 之借款契約書（兼做借據）影本二紙，係林劍虹於106 年2 月6 日拿出打好字，其餘空白之借據請原告簽名，其上並無被告之簽名，亦無借款日期、借款期限、利息等記載，內容亦未經兩造合意。
㈩茲兩造約定擔保債權確定期日為107 年2 月5 日，屆期前原告已提早與被告就確認擔保債權金額進行協商，被告先提出擔保債權本金為1,170 萬元，並據以聲請拍賣抵押物裁定，嗣後又主張原告需清償1,300 萬元始同意塗銷抵押權，原告不得已而提起本件訴訟。茲原告已備妥資金準備清償被告，並主張願於擔保債權確定日清償本金8,645,000 元，請求被告塗銷抵押權設定等語。
並聲明：確認被告就原告郭寶卿所有系爭不動產，設定擔保債權金額1,755 萬元最高限額抵押權（106 年2 月14日設定，收件字號中板登字第003400號）所擔保之債權（債務人游智國、郭寶卿）逾本金8,645,000 元部分不存在。被告並應於原告清償8,645,000 元同時，將上開抵押權予以塗銷。
二、被告則以：
㈠原告闡述其先後與陳星同、王梓羽、郭正鴻、林秀蓮等人借款，然其所述此等情節實際情況如何，因與兩造間之消費借貸無關，被告無從對之表示意見，應先說明。
㈡其次，原告二人雖稱向被告借款8,645,000 元，用以清償郭正鴻、林秀蓮8,577,000 元，另由原告游智國收受68,000元云云，惟其所述並不實在：
⒈原告郭寶卿約在106 年2 月間向被告表示希望可以借款1,170 萬元，並表示會將部分借款用以清償郭正鴻、林秀蓮2 人之欠款。原告郭寶卿並向被告表示，會將系爭不動產設定最高限額抵押權，藉以擔保被告之借款債權。
⒉為此，被告先於106 年2 月6 日將40萬元現金交付給原告郭寶卿親收無誤。另被告再於106 年2 月10日將借款1,130 萬元予原告郭寶卿。此2 次借款均有借款契約書（兼作借據）可參；由借款契約書可知，被告借款給原告郭寶卿之本金合計為1,170 萬元，至於原告游智國則為借款之連帶保證人。另，由原告郭寶卿寄發給被告之板橋八甲000113號存證信函內記載：「本人郭寶卿女士於106 年2 月5 日向張長壽借款新台幣1,170 萬元」等語，亦可得知原告郭寶卿確實向被告借款1,170 萬元。
⒊有關106 年2 月6 日之借款40萬元資金來源部分，係由黃建雄於該日從中國信託桃園分行帳戶提領60萬元，其中40萬元即是交付給原告郭寶卿，此有黃建雄中國信託銀行桃園分行存款存摺內頁資料可參。
⒋有關106 年2 月10日之借款1,130 萬元資金部分，說明如下：
⑴970 萬元之部分：被告依原告郭寶卿之指示，透過鶯歌區農會開立二張面額各670 萬及300 萬元的支票，於該日交由郭正鴻、林秀蓮2 人收受。此有北區農會電腦共用中心【鶯歌區農會】帳戶交易明細表可參。
⑵160 萬元之部分：因雙方於借款契約書中約定借款利息為年息20% ，借款期限均為3 個月，是以被告預扣總借款1,170
萬元的3 個月利息585,000 元後【計算式：1,170 萬元x0.2/12x3=585,000 元】，再交付原告1,015,000 元現金【計算式：160 萬元-585,000元=1,015,000元】。此部分款項係由黃建雄於該日從中國信託桃園分行帳戶提領110 萬元，並將其中1,015,000 元現金交付給原告郭寶卿。有黃建雄中國信託銀行桃園分行存款存摺內頁資料可參。
㈢由證人林劍虹106 年12月14日偵查中之偵訊光碟可知，證人實已清楚證述原告借款總額確為1,170 萬元，至於其中970
萬元係直接用於清償原告積欠前手之債務，其餘200 萬元則由原告借走，此部分與卷證資料相吻合。
㈣另查，最高法院曾於69年度臺上字第3546號判例中指出：「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證明，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。」而由被證1 之二份借款契約書（兼作借據）之第一條記載「收訖現金」之字樣，顯見原告確實已收迄現金無疑。甚者，在證人林劍虹偵查中作證同一日（106 年12月14日），檢察官也詢問原告郭寶卿對於借款數額有無異議時，原告郭寶卿也說，那時候的金額就是1,170 萬元（詳錄音時間09:20-09:24 ）。
㈤由上可知，原告向被告借款之數額確實為1,170 萬元，被告並已提出資金證明，足證原告所述非實。又依被證1 之二份借款契約書所示及被證2 之存證信函亦可證本件借款關係存在於兩造之間，故原告提起本件訴訟，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
本件原告主張：原告先後於105 年2 月23日、105 年4 月20日共同向陳星同、王梓羽借款，並提供原告郭寶卿所有之系爭不動產，設定擔保金額各250 萬元、450 萬元予陳星同、王梓羽。俟清償期屆至，原告再於105 年10月7 日共同向郭正鴻、林秀蓮借款，用以清償陳星同、王梓羽，並仍提供原告郭寶卿所有之系爭不動產，設定擔保金額1,455 萬元予郭正鴻、林秀蓮。嗣清償期屆至，原告透過證人即任職於富崴公司之林劍虹出面與郭正鴻、林秀蓮結算，再向被告借款，故向被告借款之金額即是清償前金主郭正鴻、林秀蓮之本金利息總和，即向被告借款8,645,000 元，用以清償郭正鴻、林秀蓮8,577,000 元，餘68,000元交付原告游智國。且原告嗣後欲還款時，均是透過許永嘉與富崴公司協調，故借款關係事實上可能是存在於原告與富崴公司之間等情，為被告所否認，並以前詞置辯。故本件爭點應為：㈠系爭借款係存在於原告與何人之間？㈡系爭借款金額為何？茲分述如下：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張伊實係向富崴公司借款，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，若認原告係向被告借款，借款金額亦僅有8,645,000 元等節，然為被告所否認，則被告對原告是否有債權存在，債權金額為何，即處於存否不明之狀態，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告須否履行抵押人之義務，是原告法律上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以對於被告提起確認判決除去之，故原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件訴訟，合先敘明。
㈡系爭借款存在於兩造之間：
⒈按證人林劍虹於本院結證後證稱：我曾幫郭寶卿借錢1,170
萬元，我們的金主是被告，郭寶卿他可能不知道他見過被告，我們第一次碰面的時間是在106 年2 月6 日上午，我、被告有到郭寶卿的房子看過屋況，第二次他們碰面的時間應該是在106 年2 月10日，我們在中和地政事務所辦理塗銷抵押權設定跟設定抵押權設定，及信託登記手續時，被告本人有到場。在106 年2 月6 日當天下午，被告有準備現金40萬元交給我們公司的助理，公司助理再由我轉交給郭寶卿、游智國。106 年2 月10日被告準備2 張支票共970 萬元，另現金100 多萬元交給我，再由我在中和地政將支票970 萬元交給林星全或郭寶卿，時間有點久我忘了等語（見本院卷第284
頁至第292 頁），核與證人黃建雄於本院結證後證稱：我不是借錢給原告，我是借錢給被告，大約106 年過完年。我的帳戶交易明細中，106 年2 月6 日提領60萬元，是要借給被告40萬元，106 年2 月10日這天金額110 萬元都是借給被告等語（見本院卷第516 頁至第520 頁）大致相符。
⒉又依被證1 之2 份借款契約書（兼作借據）所示，原告郭寶卿曾前於106 年2 月6 日、106 年2 月10日以原告游智國為連帶保證人，並以系爭不動產為抵押權設定擔保，與被告簽立借款契約書（兼作借據），先後約定由被告借予原告郭寶卿1,170 萬元，並於106 年2 月6 日收訖現金40萬元，借款期限為106 年2 月6 日至106 年5 月5 日；由被告借予原告郭寶卿1,130 萬元，並於106 年2 月10日收訖現金1,130 萬元，借款期限為106 年2 月10日至106 年5 月9 日；年息均為20% ，遲延利息皆為年息20% ，懲罰性違約金亦均為每逾一日，以每萬元罰20元計算，有借款契約書（兼作借據）2
份在卷可參（見本院卷第155 頁至第158 頁），與證人林劍虹前開證稱幫原告向金主即被告借錢等情，及證人黃建雄否認借錢對象為原告等情，亦可互相勾稽。
⒊而原告所有之系爭不動產，嗣確於106 年2 月10日送件，以被告為債權人，原告郭寶卿為義務人兼連帶債務人，原告游智國為連帶債務人，設定最高限額抵押權，有土地登記申請書附卷可考（見本院卷第127 頁至第139 頁），益見證人林劍虹確係代原告向被告借款，否則若被告只是富崴公司之金主，借款關係實係各別存在於被告與富崴公司之間，及原告與富崴公司之間，富崴公司應無可能將其債務人即原告所提供之抵押權擔保逕設予被告，益徵證人林劍虹所述乃有所本。
⒋況原告郭寶卿於106 年9 月間以板橋八甲存證號碼000113號存證信函寄予被告，表示前向被告借款，清償期限已屆至，請被告出面處理還款事宜，有存證信函在卷可參（見本院卷第159 頁）。原告雖以板橋八甲存證號碼000113號存證信函是原告郭寶卿配偶代為寄發云云，惟未舉證證明，且原告嗣後亦以被告借其款項收取重利對被告提出重利罪告訴，有不起訴處分書、再議處分書在卷可參（見本院卷第225 頁至第231 頁），足認原告郭寶卿主觀上亦認為其係向被告借款。⒌原告雖聲請傳訊許永嘉，欲釐清許永嘉與富崴公司協調本件還款事宜時，協調的結果係由富崴公司或由被告做決定，以釐清借款關係係存在於原告與富崴公司之間或存在於原告與被告之間，惟許永嘉既係與富崴公司接洽協調，並未與被告直接接觸，即便有所聽聞對方決定之過程或結果，亦僅屬傳聞，不能證明實際做決定之人為何人，況協調還款之過程，已係借款屆期之後之事，而非借款關係形成之時，亦無從據以認定借款關係係存在於何人間。且本件借款關係係存在於兩造之間業認定如前，是認無傳訊證人許永嘉之必要。
⒍綜上，系爭借款存在於兩造之間，應可認定。
㈢兩造間系爭借款之金額實為11,115,000元：
⒈按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金之一部（最高法院29年上字第1306號判例意旨、77年臺上字第164號裁判意旨參照)。
⒉證人林劍虹於本院結證後證稱：我們在106 年2 月6 日上午看完房子談的條件當中，郭寶卿他們要借款1,170 萬元，房子要做抵押權設定及信託登記，當天游智國有要求先給他40萬元，他要過票用的，故在106 年2 月6 日當天下午，被告準備現金40萬元交給我們公司的助理，公司助理再由我轉交給郭寶卿、游智國，在我們公司交付，地址是新北市○○區○○路000 巷00號。後續在106 年2 月10日當天我們在中和地政幫他償還970 萬元，由被告準備2 張支票，一張是300
萬元，一張是670 萬元，一共970 萬元，另現金100 多萬元交給我。再由我在中和地政將支票970 萬元交給林星全或郭寶卿，時間有點久我忘了，另外我有將現金100 多萬元在中和地政交給郭寶卿。當時我們有請郭寶卿及游智國兩人簽借據及本票。本票面額應該是一張40萬元，另一張我忘記金額了，總共的面額應該是1,170 萬元。106 年2 月6 日及106
年2 月10日2 份借款契約書（兼做借據）就是我剛所述於106 年2 月6 日給郭寶卿40萬元時，所請郭寶卿簽的借據，保證人是游智國，106 年2 月10日給郭寶卿970 萬元支票、100 多萬元之現金，請郭寶卿簽另一份借據，保證人是游智國。本件借款是原告游智國先跟我接洽，我才去跟被告說有此貸款，要出款。我們辦理系爭借款有收貸款金額的2%的手續費、年息20% 的利息，有預扣3 個月利息585,000 元。第4
個月後迄今，原告都沒有支付利息，我有跟郭寶卿聯絡，主要是聯絡游智國，他們從4 個月後就拖欠，沒有支付利息。至於手續費是借款交付郭寶卿後，郭寶卿另外再給我的。又抵押權設定金額是借款金額1.5 倍，故借款1,170 萬元，抵押權設定金額為1,755 萬元。經計算後，被告106 年2 月10日交給郭寶卿的現金應該是1,015,000 元。鈞院卷第207 頁至第213 頁的支票，其上郭寶卿的背書應該是郭寶卿自己的筆跡等語（見本院卷第284 頁至第292 頁）。
⒊原告雖爭執證人林劍虹前開證述與其於偵查筆錄所載證述內容「我們幫他清償前面的借貸共970 萬，後來他們又來增貸40萬元、160 萬元，總共借給他們1,170 萬元。」（見他字卷第20頁反面）前後不一，惟該次偵訊內容，經本院勘驗錄音錄影時間5：00至5：11左右，其內容為：「檢察官問：你算給我聽啦，好不好！到底是怎麼一回事？你們是貸與她970 萬，然後約定清償1,170 萬？」「林劍虹答：嗯，不是（搖頭）。我們是幫還前面的借貸就已經是970 萬... 。」（見本院卷第468 頁），勘驗結果：「勘驗林劍虹的回答，對檢察官問貸予原告970 萬元，約定清償1,170 萬元部分，林劍虹答稱不是，『不』字雖小聲，但仍可聽得到，再加上林劍虹有搖頭，接著解釋1,170 萬元的計算依據為代償970 萬元，另外增加貸款40萬、160 萬元。可以知悉林劍虹是稱不是。」（見本院卷第468 頁）。其後的偵訊內容，經兩造閱覽偵訊光碟後，就其後的偵訊內容為：「檢察官說：嗯。」「林劍虹答：然後前面那段借貸是970 萬。是我們幫她做清償…970 萬。」「檢察官問：然後呢？」「林劍虹答：這中間她又有增加貸款。」「檢察官問：多少？」「林劍虹答：一開頭拿了40萬，後面我們再撥160 萬給她。」「檢察官問：總共多少？」「林劍虹答：所以總共1,170 萬。」「檢察官整理說：我們幫先她清償前面的借貸970 萬，後來他們又增貸40萬，又加160 萬，總共借給他們1,170 萬。林劍虹答：對。」（見本院卷第421 頁至第423 頁，第443 頁至第444 頁、第469 頁）可知，證人林劍虹於偵查中所證述內容，係證稱幫原告清償970 萬元，這中間原告有增加貸款，一開頭拿了40萬元，後面再撥款160 萬元，就代償970 萬元、增貸40萬元、160 萬元之先後順序並未明確指出，是證人林劍虹於偵查中及本院之證述並無前後予盾之情形，故原告以此指稱證人林劍虹之證述與事實不符云云，尚無可採。
⒋況被告代原告清償欠款970 萬元部分，如下所述，亦有其他證據可互相勾稽：
⑴證人郭正鴻於本院結證後證稱：原告郭寶卿曾向我及林秀蓮二胎借款，金額970 萬元，我出670 萬元、林秀蓮出300 萬元，有設定抵押權，抵押權金額設定借款金額1.5 倍1,455
萬元。我是對林秀蓮的弟弟，當初抵押權債權額比例是60/97 ，林秀蓮是37/97 ，因為林秀蓮的弟弟說比例不用算很精準。原告郭寶卿後來有清償本金970 萬元，原告是一次清償本金的，利息是按月收，有預收3 個月，後來又延1 個月，此第4 個月的利息也有付。我記得是有人以銀行本支代原告郭寶卿清償，那個人再借款給原告。鈞院卷211 頁至213 頁面額670 萬元的支票背面郭正鴻是我簽的，這就是用來還我借款的支票。鈞院卷第209 頁另一張面額300 萬元的支票，可能是林秀蓮的。我何時收到清償的支票，我沒有印象，但收受地點印象中是在地政事務所，是塗銷抵押權那天，故查塗銷資料就可以知道我何時收到支票。另外，當天原告本人有無在場，我沒有印象，但我覺得應該會有本人在場才對，支票背面原告郭寶卿的背書是我拿到時就簽好了，我忘記何人交支票給我等語（見本院卷第272 頁至第279 頁）。而證人林秀蓮證稱借款等事全委由其弟林星全處理等語（見本院卷第280 頁）。證人林星全則證稱：有與證人郭正鴻一起借款970 萬元予原告郭寶卿，郭正鴻出資670 萬元，我出資300 萬元，我將抵押權設定在林秀蓮名下，清償情形如證人郭正鴻所證述，鈞院卷第209 頁支票之兌現帳戶是我的帳號，該筆300 萬元的支票有兌現。此支票是代償的人給的，我們約在地政清償，對方交付支票，我們認為沒有問題就提供清償證明以塗銷。當天我跟證人郭正鴻都有在場，支票上原告郭寶卿的背書我不知道是何人寫的。我沒看過原告游智國，所以我不確定在地政清償當天有無看過原告等語（見本院卷第282 頁至第283 頁），均核與前揭證人林劍虹證述相符。⑵且證人郭正鴻、林星全、林劍虹之上開證述，核與系爭不動產登記謄本、異動索引、土地登記申請書（設定）（清償）、債務清償證明書（抵押權塗銷同意書）、他項權利證明書互可勾稽（見本院卷第19頁至第87頁、第107 頁至第121 頁、第127 頁至第139 頁、第145 頁、第319 頁至第383 頁）。而卷附發票人均為新北市鶯歌區農會，支票號碼為SJ3444249 、SJ0000000 號，票面金額各為300 萬元、670 萬元，發票日均為106 年2 月10日之支票，分別由林星全、郭政鴻提領兌現，亦有支票影本、玉山銀行個金集中部107 年9 月21日玉山個（集中）字第1070037495號函、107 年10月22日玉山個（集中）字第1070048005號函在卷可考（見本院卷第207 頁至第213 頁、第403 頁、第435 頁至第437 頁），而此二張支票係被告向新北市鶯歌區農會申請開立，復有被告帳戶交易明細表，暨新北市鶯歌區農會107 年4 月25日新北鶯農信字第1070005263號函存卷可按（見本院卷第163 頁、第199 頁），是被告有為原告代償970 萬元之事實，應可認定。
⒌被告交付借款40萬元、1,015,000 元部分，如下所述，亦有其他證據可互相勾稽：
⑴證人黃建雄於本院結證後證稱：我有借錢給被告，大約106
年過完年。我的帳戶交易明細中，106 年2 月6 日提領60萬元，是要借給被告40萬元，106 年2 月10日這天金額110 萬元都是借給被告，這2 筆錢都是我親自交給被告。比較大筆110 萬元我印像中是在當天下午，我在地政事務所交給被告的，40萬元，我忘記是被告來跟我拿，還是我拿給被告，我在106 年2 月10日當天有在地政事務所見到原告。被告有跟我說他跟我借錢是要做不動產抵押等語（見本院卷第516 頁至第520 頁）。
⑵而黃建雄之中國信託銀行帳戶於106 年2 月6 日臨櫃提領60萬元，有存摺內頁、提款交易憑證、中國信託回函在卷可參（見本院卷第162 頁、第459 頁、第487 頁），而原告於106 年2 月6 日簽立借款契約書（兼作借據），其上記載同日收訖現40萬元（見本院卷第155 頁至第156 頁）。
⑶黃建雄之中國信託銀行帳戶於106 年2 月10日臨櫃提領110萬元，有存摺內頁、提款交易憑證、中國信託回函在卷可參（見本院卷第162 頁、第457 頁、第487 頁）；而原告於106 年2 月10日簽立借款契約書（兼作借據），其上即記載同日收訖現金1,130 萬元（見本院卷第157 頁至第158 頁），與前揭代償交付970 萬元之差額為160 萬元，再扣除預扣3
個月利息585,000 元，所餘金額為1,015,000 元。
⑷原告雖主張所簽2 份借款契約書（兼作借據），其等於簽名時金額空白云云，然並未舉證證明之，且觀諸此2 份借款契約（兼作借據），原告之簽名、指印、印章皆不相同，可知並非同時簽立，再參諸系爭不動產於106 年2 月10日連件申請塗銷預告登記、清償塗銷抵押權設定、抵押權設定、信託登記之文件，其原因發生日期、塗銷預告登記同意書、債務清償證明書、抵押權設定契約書立約日期、信託期間始日均為106 年2 月6 日（見本院卷第319 頁至第383 頁），則證人林劍虹證稱其於106 年2 月6 日及106 年2 月10日兩次與原告見面，且兩次都有交付款項予原告，並請原告當場簽字據等語，尚有所憑較可採信。
⑸再參以證人郭正鴻亦證稱其抵押權設定金額為借款金額之1.5 倍，因與系爭借款均為民間借貸，認有參考價值，而本件抵押權設定金額為1,755 萬元，恰為1,170 萬元之1.5 倍，是認證人林劍虹證稱本件抵押權設定金額為借款金額之1.5
倍部分，亦可採信。
⑹綜上，證人林劍虹上開證述與證人黃建雄之證述，及前揭借款契約書（兼作借據）、存摺內頁、提款交易憑證、中國信託回函可互為勾稽，堪信為真。則被告辯稱其另交付原告借款40萬元、1,015,000 元之事實，亦可認定。
⒍綜上，依上開規定及最高法院判例及裁判意旨，預扣利息585,000 元部分因未實際交付借用人而應予扣除，則本件貸與金額共計應為11,115,000元，堪可認定。
㈣系爭抵押權所擔保之債權額：
⒈系爭抵押權之擔保債權確定期日為107 年2 月5 日，而兩造間於擔保債權確定期日屆滿前，前所認定之借款債權11,115,000元外，並無其他債權存在。
⒉本件原告除預扣利息外，並未清償任何本金及利息，為兩造所不爭執，而按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861 條第1 項定有明文。而系爭抵押權之設定契約載明「義務人兼連帶債務人：郭寶卿；連帶債務人：游智國。擔保債權種類及範圍：包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、透支、票據、保證、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權。債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。利息（率）：無。遲延利息：依照各個債務契約所約定之利率計算。違約金：每萬元每日20元」，附件抵押權登記申請書資料在卷可稽（見本院卷第133 頁）。又依前揭借款契約書（兼作借據）之約定，40萬元部分借款期限為106 年2 月6 日至106 年5 月5 日、1,130 萬元（實際交付金額為10,715,000元）部分借款期限為106 年2 月10日至106 年5 月9 日；遲延利息則均為年息20% 。
⒊原告雖主張其曾透過許永嘉去協調，當時借貸方有說只要還1,100 萬元，且時間約在107 年1 月10日，但事後原告要清償時，又反悔不同意，故主張被告受領遲延，自107 年1 月10日不得再計算利息等語，然惟被告所否認。經查，本件借款關係存在於兩造之間，已認定如前，而據原告所主張其係係透過許永嘉與富崴公司協調，而非與被告協調，則尚難認被告曾承諾原告僅要還款1,100 萬元，事後又反悔而有受領遲延之情形。故原告主張遲延利息僅能計算至自107 年1 月10日乙節，尚無可採。
⒋又系爭抵押權設定之違約金約定，換算週年利率高達73% （計算式：20/10000×365=73% ），將近民法規定之最高約定
利率週年利率20% 之3.5 倍，相較於法定週年利率5%及一般金融機構放款業務係按借款利率10% 或20% 收取違約金，或使用信用卡消費未依約繳付款項按約定利率10% 計付違約金等社會上常見金融借貸相關業務中收取之違約金計算標準，本件約定違約金按週年利率73% 計算已明顯過高。從而，本院斟酌原告向被告借款，有提供抵押物供作擔保，此外並約定遲延利息按週年利率20% 計算，再衡之目前郵局、銀行等金融機構公告一般客戶之房屋貸款利率等一切情狀，認為本件違約金應予酌減按週年利率2%計算較為適當。
⒌綜上，系爭借款即系爭抵押權擔保範圍，為借款本金11,115,000元，以及其中40萬元，自106 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金，其中10,715,000元，自106 年5 月10日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金。是原告請求確認超過部分之債權不存在，為有理由，逾此範圍則無理由，應予駁回。
㈤又原告郭寶卿既為系爭不動產之所有權人，其基於所有權人之地位，依民法第767 條規定請求於原告清償前開抵押債務全額之後（抵押權即已消滅），被告應塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之債權，於「超過本金11,115,000元，及其中40萬元部分，自106 年5 月6 日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金，其中10,715,000元部分，自106 年5 月10日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金」之範圍不存在，及請求被告「於原告清償11,115,000元，及其中40萬元部分，自106 年5 月6
日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金，其中10,715,000元部分，自106 年5 月10日起至清償日止，按週年利率20% 計算之利息暨按週年利率2%計算之違約金之後」，塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 108 年 6 月 6 日民事第六庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日書記官 吳宜遙
附表：
┌───────────────────────────────────────┐
│土地： │
├──┬────────────────────────┬─┬────┬────┤
│編號│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│
│ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│平方公尺│ │
├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼────┼────┤
│1 │新北市│板橋區 │新雅 │ │962 │建│4,664.00│59/10000│
│ ├───┴────┴────┴────┴─────┴─┴────┴────┤
│ │備註： │
└──┴────────────────────────────────────┘
┌───────────────────────────────────┐
│建物 │
├──┬──┬───────┬───┬────────────┬────┤
│編號│建號│ │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬─────┤ │
│ │ │--------------│建築材│ 樓層面積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│ │ │ │屋層數│ 合 計 │及用途 │ │
├──┼──┼───────┼───┼──────┼─────┼────┤
│1 │3351│新北市板橋區新│鋼筋混│10層：121.04│陽臺： │全部 │
│ │ │雅段962地號 │凝土造│ │18.18 │ │
│ │ │--------------│16層 │ │ │ │
│ │ │新北市板橋區南│ │ │ │ │
│ │ │雅南路二段170 │ │ │ │ │
│ │ │號10樓 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴──────┴─────┴────┤
│ │備考│ │
├──┼──┼───────┬───┬──────┬─────┬────┤
│2 │3386│新北市板橋區新│鋼筋混│地下二層： │ │95/10000│
│ │ │雅段962地號 │凝土造│3,793.12 │ │ │
│ │ │--------------│16層 │ │ │ │
│ │ │新北市板橋區南│ │ │ │ │
│ │ │雅南路二段170 │ │ │ │ │
│ │ │號地下2樓 │ │ │ │ │
│ ├──┼───────┴───┴──────┴─────┴────┤
│ │備考│ │
└──┴──┴─────────────────────────────┘