臺灣新北地方法院108年度訴字第2202號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 23 日
• 法官: 王婉如
• 當事人: 劉宜娟、張麗娟

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第2202號原　　　告　劉宜娟
訴訟代理人　洪維煌律師
被　　　告　張麗娟
訴訟代理人　李志正律師
王文廷律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國109 年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院民事執行處106 年度司執字第119497號強制執行事件之民國108 年6 月6 日分配表中，次序7 第二順位抵押權債權原本新臺幣（下同）260 萬元核算違約金超過3 萬6,542 元；債權原本10萬6,240 元核算違約金超過1,627 元；債權原本22萬元核算違約金超過3,213 元；債權原本13萬元核算違約金超過1,596 元；債權原本125 萬元核算違約金超過1 萬2,842 元，應予剔除，不得列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」；「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配」；「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」；「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債應受分配之金額應行提存」，強制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項前段、第3
項分別定有明文。經查，原告與訴外人上海商業儲蓄銀行股份有限公司間清償債務聲請強制執行拍賣如附表一所示之土地、房屋（下稱系爭不動產），由本院民事執行處以106 年度司執字第119497號案件受理（下稱系爭執行事件），被告則於107 年7 月26日具狀就系爭執行事件參與分配。嗣本院民事執行處於108 年6 月6 日就系爭執行事件製作分配表（下稱系爭分配表），並定於108 年7 月30日上午10時實行分配，原告依強制執行法第39條第1 項規定，於分配期日1 日前即108 年7 月29日具狀對分配表所列被告之債權聲明異議，被告具狀表示反對之意見，本院民事執行處未依原告前揭之聲明異議更正分配表，異議未終結，原告則於108 年8 月6 日提起本件分配表異議之訴，並於同年月14日向本院民事執行處提出已起訴證明等情，業據本院調閱系爭執行事件全卷核閱無訛，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件分配表異議之訴，程序並無不合，先予敘明。
二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可參）。查原告主張被告就系爭不動產所設定最高限額抵押權其所擔保之債權不在在等語，然為被告所否認，是兩造間就系爭最高限額抵押權其所擔保之債權是否存在，有所爭執，則兩造間就上揭之法律關係即有不明確，致原告於私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告於上海商銀有貸款債務，而富崴資產管理顧問有限公司（下稱富崴公司）係於市場上從事銀行業貸放款業務，富崴公司派人稱可為原告整合債務，原告方向富崴公司借貸金錢，並由該公司自稱林宸樂（於本院審理中始知悉真實姓名為林劍虹，下稱林劍虹）負責處理借貸事宜。富崴公司要求原告與訴外人即借用人簡明章共同書立空白借款契約與空白借據，並要求以系爭不動產供富崴公司設定第2 順位最高限額抵押權供擔保，原告不疑有他，故將系爭不動產權狀、印鑑證明與印鑑章交予富崴公司，但富崴公司僅交付借款260 萬元，另簡明章為償還車貸，向富崴公司借款15萬6,420 元。原告於106 年8 月10日簽立之22萬元借據及本票，係應富崴公司要求，將利息滾入原告借款之本金中，非原告有借得該金額；於106 年11月4 日借款金額為13萬元之借據，係原告與簡明章向富崴公司共同借貸，預先扣除利息及服務費後，原告與簡明章僅取得借款11萬元，並簽發相同面額之本票供為擔保；於107 年1 月15日金額為125 萬元之借款契約，係富崴公司稱會代原告清償上海商銀之貸款債務，但富崴公司並未用於清償貸款債務，亦未交付原告，該筆借貸委非屬實。
㈡、原告係與富崴公司為借貸往來，借款亦由富崴公司交付而非被告給付，原告自始不識被告，未與被告簽立借貸契約、借據、本票，兩造間無消費借貸與抵押權設定之合意，更無借款交付之事實。原告向上海商銀之貸款債務因一時無法繳付，上海商銀遂實施抵押權強制執行，原告經由親人再為借貸用以清償上海商銀部份貸款債務，上海商銀行同意撤回強制執行，然被告卻仍以第2 順位抵押權利人身分續予執行強制執行程序並陳報債權，致執行處於系爭分配表中列載關於被告本金、利息及違約金債權之計算之金額之分配，惟分配表中有關於分配予被告本金、利息及違約金債權均屬無效，不應列入分配，應全予剔除。
㈢、抵押權設定契約書僅有原告與簡明章之簽名，但無被告之簽名，被告於設定抵押權時雖有至新莊地政事務所，然林劍虹並未特別介紹被告即為金主，原告當時之認識為該抵押設定係屬原告向富崴公司為金錢借貸，該公司所提出之人頭抵押權利人，非真正之抵押權利人。再者，簡明章於日期為106
年6 月30日之借款契約書係擔任連帶保證人，但於系爭抵押權設定契約書上則係連帶債務人，是106 年6 月30日之借款契約書未必為該抵押權所擔保之債權。至於被告所提出之其他債權文件僅為借據與本票，並無如借貸契約載明同受該抵押權擔保所含括，均非該抵押權所擔保範圍。另原告如遲延清償，被告所受損害為預期收取之利益，然被告已於借款契約約定付款遲延即按法定利息上限即年息20% 請求遲延利息，被告即無損害可言，故再以每日以每萬元罰20元，即高達年息73% 藉以巧取利息，委難足取，應將違約金剔除，不予列入。爰依強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項規定提起
本件訴訟，並聲明：㈠確認被告就附表一所示之不動產於106 年7 月24日登記之最高限額抵押權其所擔保之債權均不存在。㈡本院司執字第119497號強制執行於108 年6 月6 日作成之分配表，關於債權計算及金額分配次序5 執行費3 萬
4,851 元、次序7 其所列第二順位抵押權其債權原本總計435 萬6,240 元與以債權原本260 萬元核算違約金133 萬3,800 元；債權原本260 萬元核算其他利息73萬849 元；債權原本10萬6,240 元核算違約金5 萬9,388 元；債權原本10萬6,240 元核算其他利息3 萬2,541 元；債權原本22萬元核算違約金11萬7,260 元；債權原本22萬元核算其他利息6 萬4,252 元；債權原本13萬元核算違約金5 萬8,240 元；債權原本13萬元核算其他利息3 萬1,912 元；債權原本125 萬元核算違約金46萬8,750 元；債權原本125 萬元核算其他利息25萬6,849 元部分，應全予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：原告於106 年6 月間因需資金周轉，向被告借款260 萬元，雙方於106 年6 月30日簽立借款契約書，原告並於同日開立票面金額260 萬元之本票乙紙予被告，且於當日將系爭不動產，設定520 萬元之最高限額抵押權予被告，並經新北市中和地政事務所登記在案。其後，原告又陸陸續續向被告於106 年7 月3 日借款5 萬元、同年7 月6 日借款10萬6,240 元、同年8 月10日借款22萬元、同年11月4 日借款13萬元、107 年1 月15日借款125 萬元，以上借款皆同時開立本票作為擔保，兩造間存有消費借貸之法律關係。另系爭抵押權之擔保債權確定期日為107 年6 月29日，而兩造間於擔保債權確定期日屆滿前之借款債權本金雖為435 萬6,240
元，但另有利息、遲延利息及違約金之約定，直至今日，包含利息、遲延利息及違約金之金額已遠超過數百萬元，故被告聲請執行擔保債權總金額為520 萬元（最高限額），於法並無不合。又原告並未清償任何本金、利息、遲延利息及違約金，且系爭抵押權之設定契約亦載明擔保債權種類及範圍包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、透支、票據、保證、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權。是系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權既然存在，則本件原告主張應變更系爭分配表次序第5 、7 順位之記載，應無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷第263頁）：
㈠、106 年6 月30日借款260 萬元之借款契約書、面額260 萬元之本票、同年7 月3 日借款5 萬元之借據、面額5 萬元本票、同年月6 日借款10萬6,420 元之借據、面額5 萬元之本票、面額5 萬6,420 元本票、同年8 月10日借款22萬元之借據、面額22萬元之本票、同年11月4 日借款13萬元之借據、面額13萬元之本票、107 年1 月15日借款125 萬元之借款契約書、面額125 萬元之本票，均為原告與簡明章所簽立。
㈡、原告與簡明章有於原告所有之系爭不動產辦理系爭最高限額抵押權設定登記申請書中簽名，以連帶保證人名義將原告名下系爭不動產設定最高限額520 萬元抵押權予被告。上開申請書上記載原因發生日期為106 年6 月30日，於106 年7 月3 日由中和地政事務所收件，106 年7 月24日完成登記。
㈢、原告所有之系爭不動產，經本院106 年度司執字第119497號強制執行事件中查封、拍賣在案。
㈣、被告就系爭執行事件，於107 年7 月26日向本院民事執行處具狀聲請參與分配。
四、本院之判斷：
原告主張兩造間並無消費借貸關係，亦無設定系爭最高限額抵押權之合意，被告不得於系爭分配表中受分配等語。惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之爭點闕為：㈠兩造間是否存有消費借貸關係？㈡系爭最高限額抵押權是否有經兩造合意設定？㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？㈣原告請求本院於系爭分配表中次序5 、7 號所列債權人張麗娟執行費3 萬4,851 元及債權額135 萬6,240 元與上開債權額所核算違約金、其他利息，均應予剔除，有無理由？
㈠、兩造間是否存有消費借貸關係？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。惟金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）
⒉經查，兩造於106 年6 月30日簽訂之借款契約書第1 條記載：「甲方（即被告）借給乙方（即原告與簡明章）260 萬元，於106 年6 月30日收訖現金260 萬元」；原告於106 年7
月3 日出具之借據記載：「劉宜娟、簡明章茲向張麗娟借款5 萬元，於106 年7 月3 日以匯款方式或現金方式或銀行支票收訖無誤」；兩造於106 年8 月10日所簽訂之借據記載：「張麗娟於106 年8 月10日貸與劉宜娟、簡明章22萬元，並如數交付劉宜娟、簡明章親收點訖」；兩造於106 年11月4
日所簽訂之借據記載：「張麗娟於106 年11月4 日貸與劉宜娟、簡明章13萬元，並如數交付劉宜娟、簡明章親收點訖」；兩造於107 年1 月15日簽訂之借款契約書第1 條記載：「張麗娟借給劉宜娟、簡明章125 萬元，於107 年1 月15日收訖現金125 萬元」等情，有借款契約書及借據附卷可參（本院卷第35至37頁、第41頁、第51頁、第55頁、第59至61頁），且原告亦不爭執上開借款契約書及借據均為其與簡明章所簽立，自堪信為真實。次查，證人即富崴公司員工林劍虹於本院證稱：我的職業是作二胎借貸；被告是我們有在配合的金主，原告是我們承作借貸案件的客戶；原告與簡明章兩人一起透過我向被告借錢，原告及簡明章兩人沒有跟我借過錢，我們沒有消費借貸關係；原告及簡明章是透過中間人介紹至我們公司，他們有資金需求，請我幫他們找金主，我以電話向被告陳報有人要借款，問他是否有錢可以出借；原告及簡明章知道是透過我們向金主借款；我先跟被告說原告及簡明章的借款的金額，被告同意我再跟被告拿錢交付給原告及簡明章，並同時簽立借款契約、借據及本票，我有親眼看到原告及簡明章親自在借款契約、借據及本票上簽名用印；借款是以現金交付，基本上都是簽約當日交付，簽立106 年6
月30日的借款契約時交付260 萬元給原告及簡明章，簽立同年7 月3 日的借據時交付5 萬元給原告及簡明章，簽立同年8 月10日的借據時交付22萬元給原告及簡明章，簽立同年11月4 日的借據時交付13萬元給原告及簡明章，簽立107 年1
月25日的借款契約書時交付20多萬至30萬元給原告及簡明章，剩下的錢陸續有幫他們還上海銀行的房貸等語（本院卷第222 頁至224 頁、第226 頁）。又被告於107 年1 月11日向上海商銀繳納原告長期擔保放款利息；於同年3 月5 日及同年5 月4 日分別向上海商銀分別清償原告房貸52萬5,807 元及40萬元等情，有利息收據及存款憑條在卷可證（本院卷第311 頁），核與證人林劍虹上開證述107 年1 月25日之借款交付情形相符，而原告亦不爭執上開利息收據及存款憑條之款項並非其等所繳納及清償，則被告已依原告指示交付107
年1 月25日貸款金額，亦堪認定。據上可知，原告因有資金需求，求助於辦理二胎業務之證人即富崴公司員工林劍虹尋覓挹注之資金，證人林劍虹獲得金主即被告的同意後，代理被告與原告及共同借款人簡明章洽談資金借貸契約之相關事項及資金之交付，原告因而透過證人林劍虹自被告處借得資金共計425 萬元（計算式：2,600,000 ＋50,000＋220,000
＋130,000 ＋1,250,000 ＝4,250,000 ），並已全數交付予原告及共同借款人簡明章等情，洵堪認定。至於證人簡明章雖證稱，108 年8 月10日借據金額22萬元是支付利息，我沒有拿到這筆錢；因為林劍虹叫我在借據上簽名及簽發本票，所以我就簽名，我忘記當時是否有看借據內容，我已經出社會20幾年，從事年貨禮盒批發買賣等語（本院卷第232 頁）。惟證人簡明章證述其並未受領22萬元借款之內容與其已簽名用印之借據記載「如數交付乙方收點訖」等語，已有所不符；又參以證人簡明章為已有相當社會經驗之商業人士，當知悉簽立借據及本票之所需負擔責任，焉會無故於借據及本票上簽名而承擔責任；復審以證人簡明章與原告為共同借款人，與原告利害相同，所為證詞自難期真正。此外，原告並未就其抗辯被告未交付全數借款金額之事實提出其他足以推翻上開證據之相當反證資料，自無從為有利於原告之認定。從而，被告主張兩造間存有金額為425 萬元消費借貸關係之事實，洵屬有據，應可憑採。
⒊次查，106 年7 月6 日簽立金額為10萬6,240 元之借據，雖記載甲方即貸與人於107 年7 月6 日貸予乙方即借用人10萬6,240 元，並如述交付予借用人等語。惟該借據記載之借用人為簡明章，且上開借款亦僅單獨由簡明章為發票人簽發2
張共計10萬6,240 元之本票供擔保等情，有該借據及本票附卷可參（本院卷第187 至191 頁）。而證人林劍虹亦證稱：107 年7 月6 日開立的借據10萬6,240 元，是請我們幫忙代墊汽車貸款，錢是直接匯給融資公司，交付借款時都是原告及簡明章一起來，但是償還汽車貸款那次，是簡明章自己來等語（本院卷第225 頁、第226 頁）。基上可知，被告於106 年7 月6 日所貸出10萬6,240 元款項之對象應僅為簡明章，該消費借貸關係僅存在於被告與簡明章間，原告與被告間並無10萬6,240 元之消費借貸關係。
⒋原告雖辯稱其不認識被告，自無與被告成立借貸合意之可能，其係向富崴公司借貸等語。然查，借貸關係存否端視借貸意思表示是否合致及借貸要物性具備與否，與借貸雙方是否熟識或是否直接接洽無涉。原告係透過富崴公司員工林劍虹向被告借款等情，業經本院認定如上。原告上開辯詞自屬無據。原告又以其於簽立借款契約書及借據時，文件上並無借款人姓名之記載，不知借款人為何人，無從與被告達成借款之合意。而證人即共同借款人簡明章亦證稱：我沒有要跟被告借錢；我於借款契約簽名時，上面沒有記載債權人之名字等語（本院卷第230 頁）。惟查，證人林劍虹證稱：原告及簡明章於借款契約書上簽名時，契約書尚未記載貸款人即被告的名字，因為我們的作業都是由借款人先簽署好才送去給金主簽名；被告會先將錢交給我，我將錢交付原告及簡明章，借款人簽名後，契約書及收據才會交給金主；原告及簡明章在借款契約簽名時沒有要求要先填載債權人名字他們才要簽名；契約書上的借款金額及借款期間是借款人自己寫的，利率是我們事先填好再給借款人簽名等語（本院卷第224 至226 頁）；證人簡明章證稱：我是要跟林劍虹借款，林劍虹跟我說不確定借款人是誰，所以沒有要求債權人要寫林劍虹，簽名用印後有收到借貸的款項，如果借款人不是林劍虹，不會借款，因為我要借款的對象是林劍虹；我於借款契約書簽名時不知道債權人是誰，所以沒有要求林劍虹寫上債權人名字等語（本院卷第229 至231 頁）。基上，證人簡明章及原告於借款契約或借據上簽名時，借貸契約必要之點如借貸金額、借貸期間及利率均已填載並經其確認後始簽名，且原告於簽名前並未要求證人林劍虹必須確認債權人身份並填載於借款契約或借據中，並於簽立借款契約書及借據後受領借貸款項。若原告執意其借貸對象僅限於林劍虹或富崴公司，應會要求林劍虹先將債權人姓名記載於借款契約書或借據上後始受領借貸之款項，然原告捨此而不為即向林劍虹受領借貸之款項。足認原告及共同借款人簡明章所在意者僅為能借得所需之款項，並不排除與實際出借之金主達成借貸契約之合意。故縱原告於簽訂借款契約書及借據時，並未記載被告為借款契約及借據之債權人，難謂原告主觀上並無與被告達成借貸之合意。從而，原告辯稱其於簽訂借款契約書及借據當時因未記載被告為債權人，兩造間無從成立借貸契約之合意等情，洵屬無據。
㈡、系爭最高限額抵押權是否經兩造合意設定？
經查，證人林劍虹證稱：系爭不動產原本有設定抵押權給其他債權人，故辦理系爭最高限額抵押權時，兩造、簡明章及系爭不動產之原抵押權人都有到場，被告於確認可以塗銷前面債權人的抵押權，才借款給原告及簡明章；系爭最高限額抵押權是在106 年6 月30日借第一筆款項給原告及簡明章時辦理，被告是抵押權人，所以被告有在場；抵押權設定契約書上已經記載權利人兼債權人為被告，原告及簡明章看過設定契約書後才在設定契約書上簽名及蓋章，以常理原告及簡明章看到設定契約書上面的名字，應該可以知道債權人就是張麗娟等語（本院卷第227 至228 頁）；證人簡明章證稱：抵押權設定契約書上劉宜娟及簡明章的簽名是我跟劉宜娟親簽等語。基上，設定系爭最高限額抵押權時，兩造均在場，並均親自於系爭最高限額抵押權設定契約書上簽名，且原告於抵押權設定契約書簽名時，其上已明確記載權利人兼債權人為被告，足證原告確有將系爭不動產設定最高限額抵押權以擔保對於被告債務之意思。益徵原告辯稱其僅將不動產權狀、印鑑證明及印鑑章交予富崴公司，其並無設定系爭最高限額抵押權予被告之意思等語，顯屬無據。從而，系爭最高限額抵押權業經兩造合意設定以擔保被告債權之事實，洵堪認定。
㈢、系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文。最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。經查，系爭最高限額押權立約日期為106 年6 月30日；權利人兼債權人為張麗娟；義務人兼連帶債務人劉宜娟；連帶債務人為簡明章；擔保債權總金額為520 萬元；擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、墊款、透支、票據、保證、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權；擔保債權確定日期為107 年6 月29日；遲延利息則依照各個債務契約所約定之利率計算；違約金則依照每萬元日息10元計算違約金；其他擔保範圍約定為與本抵押權所擔保之債權發生債務不履行所生之損害賠償、律師費、保全程序費用、保全擔保物費用等情，有最高限額押權設定契約書、他項權利證明書在卷可參（本院卷第179 至第181 頁）。是系爭最高限額抵押權擔保範圍係被告對於原告及證人簡明章之債權。又原告於106 年6 月30日至107 年1 月15日間與簡明章共向被告借款425 萬元；證人簡明章係於106 年7 月6 日單獨向被告借款10萬6,240 元等情，業據本院論述如上，而上開借款期間均為系爭最高限額抵押權契約存續期間所發生，依上述說明，上開借款債權及借款債權所生之遲延利息及違約金均為系爭最高限額抵押權所擔保之效力範圍。
⒊次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，民法第881 條之12第1 項第1 款定有明文。經查：系爭最高抵押權之存續期間為106 年6 月30日至107 年6 月29日，系爭最高限額抵押權存續期間業已屆至，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即因而確定，系爭最高限額抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即107 年6 月29日存在之原本金借款債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復。又原告及簡明章於系爭最高限額抵押權存續期間，向被告借款425 萬元及10萬6,240 元，於107 年6 月29日最高限額抵押權確定日前，並未依約清償，自各借款之應清償日起至108
年2 月25日止，依約定應給付之利息共計111 萬6,403 元（詳附表二債權利息欄之計算）加計本件債權435 萬6,240 元，共計547 萬2,643 元，已超過約定最高擔保金額520 萬元。從而，原告請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭最高限額抵押權其所擔保之債權不存在，即屬無據。
㈣、原告主張應將本院於108 年6 月10日製作分配表中，所列次序5 執行費及次序7 債權原本及核之其他利息與違約金，均予剔除，有無理由？
⒈關於次序5執行費3萬4,851元部分：
經查：執行費用係被告聲請強制執行程序所生之費用，而兩造間有消費借貸關係，該借款債權為系爭最高限額抵押權擔保之範圍，被告聲請就系爭不動產強制執行為有理由等情，業據本院認定如上，是被告因聲請對於原告系爭不動產強制執行所生之執行費，自得參與分配。此外，原告並未提出剔除此執行費用之依據。從而，原告請求將次序5 之執行費用3 萬4,851 元剔除，自屬無據。
⒉關於債權原本435萬6,240元部分：
經查：原告與簡明章分別與被告間存有425 萬元及10萬6,240 元之消費借貸關係，且上開借款債權均為系爭最高限額抵押權所擔保債權等情，業經本院認定如上，是本院執行處依據被告為系爭不動產第二順位抵押權人之身份，於系爭分配表次序7 列載被告債權原本共計435 萬6,240 元，應屬有據。原告主張系爭分配表中次序7 所列被告債權原本435 萬6,240 元，應予剔除則屬無據。
⒊關於債權原本核算其他利息部分：
按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233 條第1 項定有明文。經查，原告於106 年6 月30日向被告借款260 萬元，借款期間為106 年6 月30日至106 年9 月30日，約定遲延利息為年息20% ，原告迄今尚未清償，則該借款以年息20% 核算106 年10月1 日至108 年2 月25日之其他利息金額73萬849 元，應屬有據。簡明章於106
年7 月6 日向被告借款10萬6,240 元，借款期間為106 年7
月6 日至106 年8 月15日，約定遲延利息為年息20% ，原告迄今尚未清償，則該借款以年息20% 核算106 年8 月16日至108 年2 月25日之其他利息金額3 萬2,541 元，應屬有據；原告於106 年8 月10日向被告借款22萬元，借款期間為106
年8 月10日至106 年9 月10日，約定遲延利息為年息20% ，原告迄今尚未清償，則該借款以年息20% 核算106 年9 月11日至108 年2 月25日之其他利息金額6 萬4,252 元，應屬有據；原告於106 年11月4 日向被告借款13萬元，借款期間為106 年11月4 日至106 年12月4 日，約定遲延利息為年息20% ，原告迄今尚未清償，則該借款以年息20% 核算106 年12月5 日至108 年2 月25日之其他利息金額3 萬1,912 元，應屬有據；原告於107 年1 月15日向被告借款125 萬元，借款期間為107 年1 月15日至107 年2 月15日，約定遲延利息依年息20% ，原告迄今尚未清償，則該借款以年息20% 核算107 年2 月16日至108 年2 月25日之其他利息金額25萬6,849
元，應屬有據。從而，原告主張剔除系爭分配表次序7 各債權本金核算其他利息部分均屬無據。
⒋關於債權原本核算違約金部分：
⑴按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205 條、第206 條分別定有明文。揆其立法目的，在於防止資產階級之重利盤剝，以保護經濟弱者之債務人。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250 條第1 項定有規定。而消費借貸契約定之利息，為借用人支付貸與人之報償（民法第476 條、第477 條參照）。消費借貸之違約金，則為借貸當事人雙方約定借用人不履行時，應支付之懲罰金或損害賠償總額，以確保債務之履行為目的。故違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，違約金既為法律所明定當事人得為約定之事項，自非屬民法第206 條規定之巧取利益，亦不得以利息與違約金合計超過週年20% ，即謂其超過部分依民法第205 條規定無請求權，況違約金約定過高者，民法第252 條已規定法院得減至相當之數額，故亦不能以違約金約定過高，而認屬脫法行為。但如允許債權人以違約金之名目，巧取逾週年20% 之利益，則民法第205 條難有適用之可能，當非該條立法目的所願，故約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準，然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，以為酌定標準（最高法院51年度台上字第19號判決、49年度台上字第807 號判決要旨參酌）。
⑵經查，系爭最高限額抵押權設定契約書固記載違約金依照每萬元日息10元計算違約金。然審酌雙方所約定之違約金相當於年息36.5% ，而原告及簡明章與被告間之借款契約已約定各借款之利息及與遲延利息為年息20% 計算之利息，被告得請求之遲延利息已相當於法定最高利息而可充分彌補其因原告及簡明章逾期還款所遭受可另行將資金貸與他人之損失，又參以現金銀行存款利率早已不及法定利率5%，違約金之約定與原告實際損害相較，二者相去懸殊。故本院認認為違約金部分應酌減至以年利率1%計算為適當，被告對於超過部分即無請求債務人即原告及簡明章給付之權利，則系爭分配表上有關於核算違約金超過年息1%部分，即應予以剔除。
⒌末按分配表異議之訴全部或一部有理時，應判決更正原分配表。系爭最高限額抵押權設定契約所約定違約金既有過高之情，經本院依民法第252 條規定酌減至年息1%，則系爭分配表中次序7 第2 順位抵押權債權原本260 萬元核算違約金超過3 萬6,542 元；債權原本10萬6,240 元核算違約金超過1,627 元；債權原本22萬元核算違約金超過3,213 元；債權原本13萬元核算違約金超過1,596 元；債權原本125 萬元核算違約金超過1 萬2,842 元（計算式詳附表二違約金計算欄），應予剔除，不得列入分配。
五、結論：原告及簡明章與被告間確存有消費借貸關係，且兩造亦合意成立系爭最高限額抵押權以擔保被告對於原告及簡明章之債權，而原告及簡明章對於被告之全部債權於系爭最高限額抵押權擔保債權確定日，已逾擔保總金額520 萬元。是原告請求確認被告就系爭不動產於系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，顯無理由，應予駁回。另原告依強制執行法第39條第1 項規定，請求將系爭分配表中次序7 第2 順位抵押權債權原本260 萬元核算違約金超過3 萬6,542 元；債權原本10萬6,240 元核算違約金超過1,627 元；債權原本22萬元核算違約金超過3,213 元；債權原本13萬元核算違約金超過1,596 元；債權原本125 萬元核算違約金超過1 萬2,842 元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許，超過上開範圍部分，則屬無理由，應予駁回。
六、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 23 日民事第六庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日書記官 鄔琬誼
附表一：
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│土地： │
├───┬────┬───┬────┬────┬──────┤
│縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │ 面積 │權 利 範 圍 │
│ │ │ │ │（㎡） │ │
├───┼────┼───┼────┼────┼──────┤
│新北市│中和區 │新和段│ 122 │1455.13 │ 109/10000 │
├───┴────┴───┴────┴────┴──────┤
│房屋： │
├────┬──────┬─────┬────────┬──┤
│建號 │基地座落 │建築式樣主│建物面積（㎡） │權利│
│ ├──────┤要建築材料├───┬────┤範圍│
│ │建物門牌 │及房屋層數│層次面│附屬建物│ │
│ │ │ │積 │主要建築│ │
│ │ │ │ │材料及用│ │
│ │ │ │ │途 │ │
├────┼──────┼─────┼───┼────┼──┤
│3074 │新北市中和區│13層樓 │6 層：│陽台： │全部│
│ │新和段122 地│鋼筋混凝土│87 42 │19.23 │ │
│ │號 │造 │ │ │ │
│ ├──────┤ │ │ │ │
│ │新北市景新街│ │ │ │ │
│ │179號6樓 │ │ │ │ │
└────┴──────┴─────┴───┴────┴──┘
附表二：
┌─┬─────┬───────────────────────┬──────────┐
│ │債權原本 │ 債 權 利 息 │ 違 約 金 │
│編│ ├────────┬───┬──┬───────┼──┬───────┤
│ │ │ 期 間 │日數 │年息│金額（新臺幣）│年息│金額（新臺幣）│
│號│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ Ａ │ │ Ｂ │Ｃ │Ａ×Ｂ/365×Ｃ│Ｄ │Ａ×Ｂ/365×Ｄ│
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│１│2,600,000 │106 年10月1 日至│ 513 │20% │ 730,849元 │ 1% │ 36,542元 │
│ │ │108年2月25日 │ │ │ │ │ │
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│２│ 106,240 │106 年8 月16日至│ 559 │20% │ 32,541元 │ 1% │ 1,627元 │
│ │ │108 年2 月25日 │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼────────┼───┼──┼───────┼──┼───────┤
│３│ 220,000 │106 年9 月11日至│ 533 │20% │ 64,252元 │ 1% │ 3,213元 │
│ │ │108 年2 月25日 │ │ │ │ │ │
├─┼─────┼────────┼───┼──┼───────┼──┼───────┤
│４│ 130,000 │106 年12月5日至 │ 448 │20% │ 31,912元 │ 1% │ 1,596元 │
│ │ │108 年2 月25日 │ │ │ │ │ │
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│５│1,250,000 │107 年2月16日至 │ 375 │20% │ 256,849元 │ 1% │ 12,842元 │
│ │ │108 年2 月25日 │ │ │ │ │ │
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