臺灣新北地方法院108年度勞訴字第51號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 108年度勞訴字第51號

原告

郭雯雯

訴訟代理人

陳稚婷律師

被告

台竹企業管理顧問有限公司

法定代理人

丁晟淋

訴訟代理人

張廷浚

上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國108年11月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊自民國106年6月2日起受僱於被告擔任其加盟經營之美廉社店員，約定每月薪資為新臺幣（下同）2萬5千元，於次月10日給付，每日工作時間為上午6時30分至下午3時30分，中午11時至12時為午間休息時間，嗣伊於106年9月通過被告基礎考核後，每月薪資多1千元責任津貼，自107年7月18日起，被告命伊擔任美廉社副店長，惟薪資及其他工作條件均未改變。伊於107年9月工作28日，每日工時均超過8小時，惟被告未依法給付加班費，嗣伊於107年10月12日向被告法定代理人反應加班費乙事，被告法定代理人竟稱不會給付加班費，顯已違反勞工法令，伊遂以被告違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並在107年10月15日再次以存證信函依上開規定終止兩造勞動契約，被告應依兩造勞動契約、勞基法第24條第1項、第39條規定，給付107年10月1至12日薪資1萬1,267元、107年9至10月如附表所示之平日加班費4,667元、休息日加班費4,721元、例假日加班費5,253元、國定假日（107年10月10日）加班費1,136元，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、就業保險法第25條規定，給付資遣費1萬7,680元，並開立非自願離職證明書。為此，爰依上開規定提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告4萬4,724元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應給付原告非自願離職證明書。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前提出書狀及於言詞辯論所為之聲明及陳述略以：伊同意給付原告107年10月1至12日薪資1萬1,267元。又原告於107年7月18日同意擔任美廉社三重忠孝店委任店長，兩造已由僱傭關係轉變為合夥關係，原告自無再請求伊給付加班費、資遣費之理等語。並答辯聲明：㈠願給付原告1萬1,267元，原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，原告主張其自106年6月2日起受僱於被告擔任其加盟經營之美廉社店員，約定每月薪資為2萬5千元，於次月10日給付，每日工作時間為上午6時30分至下午3時30分，中午11時至12時為午間休息時間，月休8日，106年9月通過被告基礎考核後，每月薪資多1千元責任津貼，總薪資合計為2萬6千元；原告自107年7月18日起，擔任美廉社三重忠孝店委任店長，最後工作日為107年10月12日等節，為被告不爭執（見本院卷第61頁），是此部分事實堪以認定。原告主張：被告未依法給付107年9至10月之加班費，顯已違反勞工法令，伊已依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，被告應依兩造勞動契約、勞基法第24條第1項、勞退條例第12條第1項、就業保險法第25條規定，給付積欠之薪資1萬1,267元、加班費1萬5,777元、資遣費1萬7,680元，共4萬4,724元，並開立非自願離職證明書等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠原告請求被告給付積欠之薪資1萬1,267元、加班費1萬5,777元，有無理由？㈡原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並請求被告給付資遣費、開立非自願離職證明書，有無理由？爰析述如下。

四、就原告請求被告給付積欠之薪資1萬1,267元、加班費1萬5,777元，有無理由部分：

㈠原告請求被告給付107年10月1至12日薪資共1萬1,267元乙節，為被告不爭執（見本院卷第53頁），是原告此部分請求為有理由，應予准許。

㈡原告107年7月18日擔任美廉社副店長後，與被告仍為勞動契約關係：

⒈按勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；工資，指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約；勞基法第2條第1、3、6款分別定有明文。一般學理上咸認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（參照最高法院81年度台上字第347號裁判意旨）。又依民法第667條規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；民法第528條規定，稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。是勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別（參照最高法院83年度台上字第72號裁判意旨）。據此而言，凡是具有指揮命令及從屬關係者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（參照89年度台上字第1301號民事裁判意旨）。兩造原係成立勞動契約，業如前述，則被告辯稱：兩造於107年7月18日由僱傭關係轉變為合夥關係，復稱兩造契約關係為委任關係（見本院卷第63、121頁）等節，均據原告否認，則被告應就此部分事實負舉證責任。

⒉查，被告向三商家購股份有限公司（下稱三商家購公司）加盟經營美廉社，被告可以加盟很多店，原告是被告向三商家購公司第二家加盟店的委任店長乙節，業據被告自陳在卷（見本院卷第120頁），原告於107年5、6月間參與三商家購公司加盟主訓練，此有原告不爭執之加盟者基本資料表、委任店長自傳、評核成績等件為證（見本院卷第67至103頁），佐以被告自陳：因原告要擔任伊第二家加盟店的委任店長，所以要進行加盟主訓練等語（見本院卷第120頁），則依被告說明，可知被告為加盟美廉社，指派原告擔委任店長為其經營美廉社，原告係依被告指揮進行加盟主訓練，則原告在107年7月18日擔任美廉社副店長，應續受被告指揮監督，此乃事理。再者，證人即美廉社三重忠孝店店長余政霖證稱：伊與被告係合夥關係，也是股東，因為伊有出資加盟經營美廉社，伊上、下班不用打卡，原告要打卡，原告每日打卡均有經過伊蓋章，以證明其當日有上班，供被告計算薪資，倘三重忠孝門市業績未達三商家購公司目標時，被告會針對經營的目標對伊及原告做輔導及協助等語（見本院卷第152至153頁），徵以卷附原告之打卡資料（見本院卷第27至28頁），原告107 年7 月擔任美廉社副店長後，其每日仍按其上、下班時間打卡確定出勤時間，並據證人余政霖用印確認，則以原告每日上下班需打卡確認出勤及計算薪資、業績未達目標時，被告會施以輔導協助等節，足認原告於107 年7 月18日後，仍與被告間具有指揮命令及從屬關係，至為明確。

⒊被告辯稱：關於美廉社門市管理、人員出勤皆係原告即委任店長全權裁量安排，具有門市管理之實質權力，兩造已非勞動契約關係云云。惟原告係擔任美廉社副店長，關於門市管理及人員出勤安排等事項，本即在其職權範圍內之職務內容，然原告執行上開職務，係為被告營利目的而從事上開工作，此由被告前述美廉社三重忠孝門市係被告向三商家購公司加盟經營即明，原告並非為自己之營業勞動，且僅能親自履行，不得使用代理人，揆諸前開說明，則原告執行職務具有人格及經濟上從屬性，益證原告係被告之勞工無訛。被告忽略原告執行業務具有上開從屬性，僅以其職務內容，倒果為因，反認兩造間並無勞動契約關係云云，誠屬無理。其次，被告雖提出委任店長分紅獎金制度表、非分紅制薪資（見本院卷第105 、107 頁），辯稱原告薪酬係以基本薪資加經營紅利，是兩造成立合夥關係云云（見本院卷第63頁），惟由上開表格內容，可知擔任店長或副店長者，可依分紅比例計算薪資，亦可以非分紅制薪資方式，計算基本底薪、職務加給等薪資費用，自不得僅以原告係擔任副店長，逕認兩造係成立合夥關係或委任關係。再者，被告固舉證人余政霖，證明兩造確係成立合夥或委任關係云云，惟證人余政霖證稱：伊不清楚原告與被告是否有成立合夥關係（見本院卷第149頁），是證人余政霖不足為被告有利之認定。此外，被告復未舉證兩造已互約出資共同經營美廉社而成立合夥關係，則被告以前揭情詞，辯稱兩造並無勞動契約關係云云，為無理由，並不可採。

㈢就原告請求107年9、10月加班費部分，分述如下：

⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法第24條第1項第1、2款、第36條第1項、第37條第1項、第39條分別定有明文。

⒉查，原告主張其於附表所示日期有平日加班、休息日加班、例假日加班及國定假日加班、時數均如附表所示乙節，業據原告提出與其所述相符之打卡資料為證（見本院卷第27至28、31頁），且為被告未爭執，是原告此部分主張即為可採。其次，關於勞基法第39條中段：「雇主經徵得勞工同意於『休假日』工作者，工資應加倍發給」之「休假日」，應係同條前段所稱之「例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假」，至於勞基法第24條第2項所謂休息日工作應給付延時工資部分，應指休息日工作未達1日之情形，倘該休息日工作已達1日（8小時）以上者，應依勞基法第39條規定給付加班費，其理自明。又被告已給付原告107年9月之薪資，有原告提出薪資條為證（見本院卷第179頁），則原告請求休息日、例假日及國定假日加班之加班費中之8小時（即1日）部分，僅得請求1倍，無再多請求1倍之理。準此，原告就休息日加班費部分，前2小時按時薪加給3分之1、逾2小時部分按時薪加給3分之2，並均再加倍請求（見本院卷第14至15頁），核與上開規定不符，均應與例假日、國定假日加班費之計算式相同，即8小時（1日）部分按每日薪資、逾8小時則應依勞基法第24條第1、2項規定之加班費方式加倍計算（加倍部分僅為加班費），始為合理，至原告就例假日、國定假日逾8小時之加班費部分並未加倍計算（見本院卷第15至16頁），併此敘明。再者，原告每月薪資為2萬6千元，每日薪資應為867元（即：2萬6千元÷30日＝867元，元以下四捨五入）、每小時薪資為108元（即：2萬6千元÷30日÷8小時＝108元，元以下四捨五入），則原告依上開規定，請求被告給付如附表所示之加班費共1萬4,332元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、就原告依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，並請求被告給付資遣費、開立非自願離職證明書，有無理由部分：

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（參照最高法院29年渝上字第762號判例意旨）。次按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約），依契約自由原則，契約之雙方當事人得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，其成立要件應依民法第153條規定定之，依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（參照最高法院99年度台上字第60號裁判意旨）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有規定。勞工終止勞動契約原因多端，況勞工依勞基法第14條第1項所列各款規定終止勞動契約者，尚得依勞基法相關規定請求雇主給付資遣費、發給非自願離職證明書，此觀勞基法第14條第4項、第19條、就業保險法第11條第3項規定即明，徵諸上開規定及說明，自應由勞工舉證其已依勞基法第14條第1項所列各款規定終止勞動契約，其理自明。

㈡原告主張：因被告未依法給付加班費，違反勞工法令，伊已依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造勞動契約云云，此據被告否認，辯稱：原告於107年10月12日自行丟下門市保險櫃等重要鑰匙後，就沒有到店等語。查，證人余政霖證稱：原告與被告法定代理人於107年10月12日商談休假問題，被告法定代理人表示當時店裡缺人，且剛接店不到3個月，店務及門市都還未到位，所以伊等就比較辛苦，等到營運上軌道，再談休假，原告就把值班鑰匙（門市鐵門鑰匙及金庫鑰匙）丟在桌上就走了，原告沒有說什麼，隔天就再也沒有看到原告來上班；除了休假之外，還有討論之前107年7月16日到忠孝店之後被告公司欠原告的假，是否要轉成加班費乙事，被告法定代理人就說尚未到任之前，被告有一個獎勵方案，就是業績達成一定目標的話，會分紅利，告知原告既然要領紅利的話，就不應該再要求積欠原告的假，轉成加班費，原告聽了不開心就把要鑰匙丟了就走了等語（見本院卷第147至148頁）。原告不爭執其於107年10月12日終止勞動契約（見本院卷第53頁），可知原告以上開置放鑰匙、107年10月13日起即未至被告公司上班等行動作為其終止勞動契約之意思表示，原告終止勞動契約時，亦未表明任何事由，足見原告係自行離職甚明。原告雖提出存證信函，主張其於107年10月15日依勞基法第14條第1項所列各款終止兩造勞動契約（見本院卷第135頁），惟該存證信函之收件人記載三商行股份有限公司三重忠孝分公司、三商行股份有限公司（見本院卷第135頁），核與被告無涉，無足認原告依該存證信函已向被告合法依勞基法第14條第1項所列各款規定終止勞動契約。此外，原告復未舉證其於107年10月12日非自願離職，則原告據此並依勞退條例第12條第1項、就業保險法第25條規定，請求被告給付資遣費1萬7,680元，並開立非自願離職證明書，即屬無據，不應准許。

六、從而，原告依兩造勞動契約、勞基法第24條第1項、第39條規定，請求被告給付107年10月薪資1萬1,267元、107年9至10月如附表所示之加班費1萬4,332元，合計2萬5,599元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年2月20日（本件起訴狀繕本於108年2月19日送達於被告，有送達證書可稽，見本院卷第43頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。本件所命被告給付部分，未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。末本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

附表：本院認定原告得請求之加班費數額。

┌────┬────────────┬─────────────┬───────────┬───────┐│日期 │ 平 日 加 班 │ 休 息 日 加 班 │例假日、國定假日加班 │ 備 註 │├────┼────┬───────┼─────┬───────┼─────┬─────┼───────┤│ │ 時 數 │加班費（註一）│ 時 數 │加班費（註二）│ 時 數 │加班費 │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月1日 │1.77小時│255元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月2日 │1.53小時│220元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月3日 │2.5小時 │378元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月4日 │1.58小時│228元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月5日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月6日 │ │ │9小時36分 │1,328元 │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月7日 │ │ │ │ │9小時9分 │1,033元 │例假日加班 │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月8日 │1.3小時 │187元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月9日 │2.17小時│319元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月10日 │2.17小時│319元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月11日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月12日 │2小時 │288元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月13日 │1.37小時│197元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月14日 │ │ │ │ │9小時58分 │1,150元 │例假日加班 │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月15日 │1小時 │144元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月16日 │0.75小時│108元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月17日 │0.68小時│98元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月18日 │1.32小時│190元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月19日 │1小時 │144元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月20日 │ │ │8小時10分 │915元 │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月21日 │ │ │ │ │9小時23分 │1,066元 │例假日加班 │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月22日 │1.67小時│240元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月23日 │1.1小時 │158元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月24日 │0.5小時 │72元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月25日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月26日 │1.37小時│197元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月27日 │1.08小時│156元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月28日 │ │ │ │ │9小時26分 │930元 │例假日加班 │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月29日 │0.75小時│108元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│9月30日 │0.33小時│48元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月1日 │0.47小時│68元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月2日 │0.33小時│48元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月3日 │0.68小時│98元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月4日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月5日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月6日 │0.88小時│127元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月7日 │ │ │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月8日 │0.3小時 │43元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月9日 │1.38小時│199元 │ │ │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月10日│ │ │ │ │9小時4分 │1,021元 │國定假日加班 │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月11日│ │ │9小時35分 │1,323元 │ │ │ │├────┼────┼───────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────┤│10月12日│ │ │ │ │8小時26分 │929元 │例假日加班 │├────┼────┴───────┼─────┴───────┼─────┴─────┼───────┤ │合計 │4,637元 │3,566元 │6,129元 │ ││ ├────────────┴─────────────┴───────────┼───────┤│ │1萬4,332元 │ │└────┴──────────────────────────────────────┴───────┘註一、平日加班費計算，加班時數在2小時以內者，按每小時薪資108元乘以3分之4即144元計算，加班時數逾2小時之時數，按每小時薪資108元乘以3分之5即180元計算，元以下四捨五入。原告此部分請求金額為4,667元。

註二、休息日加班費計算，8小時以內者，以867元計算，逾8小時部分，按每小時薪資108元乘以3分之4即144元再加倍計算，元以下四捨五入。原告此部分請求金額為4,721元。

註三、例假日、國定假日加班費計算，8小時以內者，以867元計算，逾8小時部分，按每小時薪資108元乘以3分之4即144元計算，元以下四捨五入。原告此部分請求金額分別為5,253元、1,136元。