臺灣新北地方法院108年度簡上字第128號

• 裁判案由: 修復漏水等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 18 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　108年度簡上字第128號上　訴　人　陳添進

訴訟代理人　藺超群律師
被上訴人　　吳財福
訴訟代理人　蔡鈞傑律師
上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國108年3月20日本院板橋簡易庭107年度板簡字第1002號第一審判決提起
上訴，經於中華民國109年10月21日言詞辯論終結，本院判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人應將被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○街○○○號建物之漏水修復及因漏水所生損害回復原狀就超過本判決附表所示之範圍及項目部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。民事訴訟法第436條之1第1項及第2項定有明文。本件被上訴人於第二審程序為訴之變更、追加，聲明變更為：「（一）上訴人應賠償被上訴人新台幣307,000元及
自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應賠償被上訴人新台幣291,000元及自訴
狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。」（見被上訴人108年6月21日「民事追加訴訟狀」，本院卷第71頁）；但上訴人不同意被上訴人所為前揭訴之變更、追加（見上訴人108年6月25日「民事準備書狀」及本院108年6月25日準備程序筆錄，卷第80、87頁）。經查，被上訴人所為訴之變更、追加後之訴訟標的價額合計598,000元，已逾
得適用簡易訴訟程序之價額，致其所為之變更、追加後之訴應適用通常訴訟程序，依前揭法條規定，不得為之，則本件被上訴人所為前揭訴之變更、追加為不合法，不應准許，本件仍應就原訴訟標的進行審理，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、上訴人方面：
聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。」民法第189條前段著有明文，
本件上訴人固為鄰房之所有權人，惟縱被上訴人之房屋係因拆除作業受有損害，然系爭拆除作業被上訴人係委由青鈿營造股份有限公司承攬，嗣由昌太工程有限公司次承攬，依前開法條之規定，自應由承攬人負責，被上訴人為定作人，依法不負損害賠償責任，被上訴人逕向上訴人請求，於法顯有未合。本件上訴人於原審107.7.20日言詞辯論筆錄業已否認被上訴人建物漏水是可歸責於被告加蓋即拆除被告建物之行為，該等否認，當然包括原因及行為人非被告，應非得謂二審始提出之新防禦方法，退萬步以言，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第447條第1項著有明文，本件應可認係在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。且因原審訴訟代理人漏未提出，應非可歸責於被告，且此一事由牽涉是否被告責任甚大，如不許提出顯失公平，應非法之所不許。另，本件被上訴人另案提起本案漏未請求部分之訴訟，業經以上訴人為定作人，不負損害賠償責任，駁回被上訴人之起訴，併予陳明。
（二）上訴人並無選任或指示之過失：
1、本件拆除工程，因被上訴人之新建工程係委由青鈿營造承攬，故委由青鈿營造代覓廠商施作，嗣由青鈿營造委由昌太工程有限公司次承攬，查青鈿營造為甲級綜合營造業，營業項目依法應包含拆除工程。依營造業法第25條「綜合營造業承攬之營繕工程或專業工程項目，除與定作人約定需自行施工者外，得交由專業營造業承攬，其轉交工程之施工責任，由原承攬之綜合營造業負責，受轉交之專業營造業並就轉交部分，負連帶責任。」故本件拆除工程，由青鈿營造轉包承攬施作。又青鈿營造公司為甲級綜合營造業，依營造業法第7條第5項「甲等綜合營造業必須由乙等綜合營造業有三年業績，五年內其承攬工程竣工累計達新臺幣三億元以上，並經評鑑三年列為第一級者。」被上訴人之選任應無瑕疵之可言。
2、青鈿營造公司為專業之營造廠商，被上訴人信任專業，委由渠承攬，依承攬人之專業施行工程，被上訴人並無任何指示之行為，此並經實際施工業者證人黃宇澤證稱渠係受青鈿營造之指示，未與屋主接觸，即可明證，遑論有何故意過失。至證人蔡麗珍所言，應屬無稽：
(1)證人證稱渠係因被上訴人租屋始認識被上訴人，拆屋當日因被上訴人年紀大，小孩子身體不好，所以去幫被上訴人看拆屋狀況云云，然據被上訴人108.6.19日追加訴訟狀稱渠因本件侵權行為房屋傾斜客廳樓層塌陷，致無法居住原有處所僅得在外租屋，顯見渠所謂租屋之原因係於上訴人拆屋致其發生損害之後，證人既係因租屋才認識被上訴人，豈可能於拆屋時即行到場親見親聞？且被上訴人有子吳皓偉，非無親無故，被上訴人於高院109年度上字767號案件中表示拆屋當時其子在場，並聲請傳訊到庭結證，苟係如此，被上訴人既有至親在場，何需非親非故之證人多此一舉，往來奔波2次，甚於現場停留2、3個小時?證人所證，顯與常理不符。
(2)證人證稱渠與上訴人互不相識，更無熟識現場施工人員之可能，竟可明確辯認上訴人及其妻小？甚於眾多人群中明確聽聞上訴人與工人對話？顯然匪所思。
(3)退千萬部以言，縱依證人所聽聞，上訴人亦無指示以重型機具直接拉扯之事實，亦非得以之認定上訴之指示有故意或過失。
（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段著有明文，本件固經原審
判決送請土木技師鑑定，惟鑑定當時該等所謂之拆除作業早已完成，遍觀鑑定內容，並無任何證據資料足資顯示鑑定意見所指未切割相連結之結構構件，逕行以重型機具拆屋，造成位移產生裂縫之事實，徒憑所謂拆除後，留有不規則之破碎面，即濫行推斷係因重型機具強力拉扯所造成，實嫌速斷，原審徒憑該與事實不符之鑑定報告，且未詳細說明如何認定被上訴人所有建物之漏水係因上訴人鐵皮屋重建時，使用大型機具拉扯所致之理由及所憑之證據，應有未合：
1、鈞院108訴2580號傳訊實際施作拆除業者黃宇澤證稱：
①「……本件並沒有共同壁……」、「……本件我前後共拆二次……，第一次是拆鐵皮屋部分，但是原來跟隔壁緊鄰的那道牆沒有拆，第一次拆鐵皮屋時是直接用怪手拆，第二次才是拆除那道磚造的牆，是先用人工打鬆後，再用怪手撥下來，二道牆間隔，有10到20公分寬，並沒有緊密連在一起」
②「（問：在施工過程中，使用的機具有無碰觸到原告的建物包括屋頂、牆壁等？）都沒有」、「（問：在拆除過程中，有無發現二間房子有哪部分是連結的？）有一些不知道是原告還是被告所有的角鐵鋼筋有連在一起，但我有先用乙炔把它切掉，之後再行施工」
③「（問：承包本件施作工程，對你有下指示的是何人？）青鈿公司，……我和屋主都沒有接觸」
④由上證人陳述，明顯可知二造間原建物並非相連，並無未切割相連結之結構構件，逕行以重型機具拆屋之事實，且上訴人並無指示之情事。
2、鈞院108訴2580號傳訊鑑定人徐武龍證稱：
①「(問：……判斷依據？）包括(一)角鐵斷裂又扭曲(二)砌磚的牆所使用的ˋ磚呈現不規則的破碎面(三)牆內
的殘留鋼筋是斷裂且扭曲(四)混凝土的腳與大片剝落及缺損」
②「（問：角鐵之扭曲有無可能是以乙炔的施用所造成？）此部分非我鑑定能力所能判斷」
3、依據前開陳述可知原鑑定人所憑均係拆除後之殘留跡象，惟該等殘留，造成之原因，鑑定人於無任何資料之情形下，濫行推論係因未切割相連結之結構構件，逕行以重型機具拆屋所造成，惟就相連結之結構構件究係為何？如何連結？均未說明，經詢問亦迴避無法具體指明，甚表示角鐵之扭曲有無可能是以乙炔的施用所造成，非渠鑑定能力所能判斷，則渠所謂磚呈現不規則的破碎面、牆內的殘留鋼筋是斷裂且扭曲、混凝土的腳與大片剝落及缺損之原因因何均係大型機具拉扯？渠專業判斷之依據為何？均未見說明，顯非無疑。
4、按被上訴人房屋樓板下面沿配筋位置發生明顯龜裂或鋼筋鏽痕，發生原因應為鋼筋混凝土保護層厚度不足及長期水氣造成所產生鋼筋生鏽膨脹現象，依現況鑑定照片即顯示已有鋼筋位置混凝土微凸膨脹情形，此現象應非短時間所產生，附依二樓露臺現況鑑定報告照片顯示擺有大量高大盆栽加上長期澆水及一樓頂板有水痕、裝修材天花板也嚴重損壞，其他外露處也有鋼筋位置混凝土微凸膨脹之具體事實，惟鑑定技師無視此現象，更隻字不提應具體說明，顯有可疑。
5、損壞賠償鑑定報告之損壞發生原因，原鑑定報告並未提出詳細現象之過程探討與力學評估，被上訴人房屋興建在上訴人房屋興建之後，上訴人房屋為鐵皮屋，被上訴人房屋為加強磚造鋼筋混凝土房屋，二棟建築物間只是倚靠非相互連結更非預埋連結，此有二棟非共同壁及鐵皮屋拆除後顯露出被上訴人房屋外牆照片可佐證不爭事實；原鑑定報告於無任何拆除前之現況報告可茲比對之情形下，遽認拆除造成損害，已有可疑，復未提出任何施工外力（拉力）大小數據及房屋傾斜值或裂縫滲水具體位置，足以證明被上訴人鋼筋混凝土建築物因裂縫滲水影響造成樓板微凸、鋼筋膨脹鏽蝕是本次施工外力所影響，即遽下結論僅以施工機具未切割連結處而拉扯損壞一筆帶過，更遑論說明裂縫究係是施工外力造成或施工前即已存在？復未對裂縫長度、寬度提出與現況鑑定任何交叉比對數據資料，是否因施工外力造成裂縫增加之證據，有違損壞鑑定慣例，顯有未就損壞項目分析而將所有損失歸責於單方，有違鑑定人責任更違反鑑定程序，顯失公允。
（四）本件被上訴人業已自承系爭建物早於上訴人鐵皮屋重建前，業有漏水之事實，原審未予詳究，復未區分何者為上訴人鐵皮屋重建前所造成？原因為何？何者為上訴人鐵皮屋重建後所造成？即遽令上訴人負擔全部修繕及回復原狀之責，亦嫌速斷，有命被上訴人舉證證明何者係因106年間
上訴人舊屋拆除所造成之必要。
（五）退千萬步以言，本件系爭建物因無權占有上訴人之土地，經判決拆屋還地確定，並已強制執行拆除完畢，原鑑定報告所指部分應修繕及回復原狀之建物，部分業已滅失，無修繕及回復原狀之必要與可能，被上訴人該部分之請求，自應失所附麗，併此敘明。
二、被上訴人方面：
聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件侵權行為事實經原審判決審認及鈞院囑託社團法人新北市土地技師公會鑑定，應修繕及回復原狀所需費用共489,000元：本件侵權行為事實經原審判決審認及鈞院囑託
社團法人新北市土地技師公會鑑定確係因上訴人「惡意未切割與原告建物相連結之結構構件，使其分離即逕行以重型拆除機拆屋」之侵權行為始造成嚴重漏水情形，並經鈞院囑託由社團法人新北市土地技師公會於上訴審以109年5月13日新北土技字第1090001114號鑑定報告鑑定結果：「『現狀』應修繕及回復原狀所需費用共新台幣489,000元
」(第4頁參照)，故爰依法請求鈞院賜判如聲明。
（二）另上訴人於二審始提出系爭拆除作業係委外由青鈿營造公司承攬而非上訴人所依負責之抗辯云云，不僅違反民事訴訟法第447條逾時提出攻擊防禦方法之規範並與事實不符
，當不應為採：
1、按第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定。當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第436條之1第3項、第447條分別定有明文。然上訴人於二審始提出系爭拆除作業係委外由青鈿營造公司承攬而非上訴人所依負責之抗辯云云，且未提出符合但書條款之釋明原因，顯然違反民事訴訟法第447條逾
時提出攻擊防禦方法之規範，鈞院應予駁回。
2、況證人蔡麗珍於鈞院109年8月4日準備程序期日到院證述
綦詳，明確證稱上訴人確係在場指示系爭拆除工程，當應負侵權行為責任：
問：在拆屋當時，你是否有在現場親見？
證人答：我有在現場。
問：這個房子在拆除的時候，在現場除了你所提及路邊的人以外，你還有看到誰？
證人答：我還有看到上訴人、上訴人的太太以及上訴人的小孩。
問：在現場時你有無看到或聽到上訴人或他的家人跟現場拆除的工人有討論或交談？
證人答：有，他們跟工人講說房子的牆要往前挖一點，鋼筋太厚不好弄斷，把它弄彎就好，地下紅色的磁磚把它挖出來。
（三）被上訴人吳財福所有之系爭兩層樓房屋，迄今屋齡僅18年，漏水原因並非係上訴人辯稱屋況老化所致，而純粹係因上訴人之侵權行為所造成。本件上訴人主張被上訴人曾因系爭房屋越界而遭部分拆除，然此係源自雙方皆係購買成屋，上訴人買屋後半年被上訴人始購買，而當時地籍測量並無疑義，嗣後係因新北市樹林區為土地重劃始形成98公分之越界情形。上訴人陳添進除本件侵權事實外，其實早自96年即因搭建二樓新鐵皮房屋為防颱刻意將鋼樑釘附在被上訴人之房屋水泥牆面上，被上訴人本於遠親不如近鄰之觀念隱忍多年，然上訴人得寸進尺竟然強行拆除房屋造成本件侵權事實。被上訴人現已高齡73歲，本以為一輩子辛勤努力工作賺錢累積買房安養天年，絕無想到上訴人竟然以重型機具未經分割硬拉房屋造成本件房屋傾倒結構嚴重受損（樑、柱、樓板與牆面多處嚴重裂痕）無法居住，屋內現在每逢颱風或下大雨天必然淹水，此種居住環境被上訴人心痛無助，精神上的折磨無人能夠理解，長期影響被上訴人身心，現已形成嚴重憂鬱症。
（四）台北高等法院109年上字第767號程序筆錄第三頁証人青鈿公司總經理董顯志說：「拆除當天一早我有至現場，跟協力廠商說明……我就離開，當時就如何執行拆除，我並沒有進一步的指示。」依証人所言，這種情況，上訴人夫妻可以不在現場指示，怎麼會合乎常理。貴庭109年8月4日
程序筆錄第四頁証人蔡麗珍小姐言：「租屋差不多4年了
。」被上訴人也同証人在租屋處說了數次拆屋情況，另蔡小姐又因吳財福已70多歲老先生，才至拆屋現場關心。被上訴人兒子吳皓瑋因患有僵直性脊椎炎病，倘有發作，被上訴人常須扶他上廁所，若沒人扶，則要用爬的，又加上很不懂事，是無能類型的孩子。証人蔡小姐陳述工人都有戴工程安全帽及工作手套，故能分辨，另被上訴人有對証人指示，指那人就是陳添進，旁邊是他太太及兒子，所以就知道那是誰。並拆屋時証人就站在他們後面（因有多人圍觀）。拆屋時，有無切割，照片為証。角鋼及鋼筋都還在，只是打彎而沒有切割，另貴院子股法官傳証人技師公會徐武龍先生的所作証詞。昌太公司黃宇澤証稱第一次拆鐵皮屋時是直接用怪手拆的。那應該拆了，才會發現粗鋼筋，不拆怎能發現，又不是第二次的人工拆屋。兩造間原建物，有無相連，見照片粗鋼筋，角鐵及兩造一樓相連之加強磚造牆（技師徐武龍所拍照片）。保護層厚度有無不足，見照片樓頂水泥板塊掉落處，新補水泥都是平的，連最近109年7月13日新掉落也是內凹，若厚度不足應是外凸凸狀。盆栽與澆水，18年來都沒滴水，只是滲水，因上訴人加蓋新的2樓鐵皮屋將鋼梁釘附在被上訴人二樓磚石造
牆面上（防颱）而滲水直至上訴人拆屋後，才產生多處滴水似下雨。二樓壁沒連結，但粗鋼筋、角鐵及前後兩面加強磚造牆卻相連結。上訴人鐵皮屋重建前有漏水，並非事實而是上訴人新蓋二樓鐵皮屋數月後下大雨才發現有滲水現象，被上訴人有跟陳太太講過要他改善，卻都沒消沒息，我本著遠親不如近鄰都未提告。
參、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審起訴主張其所有之門牌號碼新北市○○區○○街00號房屋，自上訴人於9年前在鄰地搭建2樓鐵皮屋時，將鐵皮屋搭靠在被上訴人所有前揭房屋牆壁之後，被上訴人所有前揭房屋即開始有漏水現象，至105年底，上訴人
拆除其所有位於鄰地之房屋時，導致被上訴人所有之前揭房屋有2樓屋頂及牆壁、魚池均有裂縫、1樓廁所馬桶裂開、雨水滲透至2樓會積水、1樓多處滴水等情形發生，因而起訴請求上訴人應依原判決附件一鑑定報告附件11所示修復漏水及依附件二鑑定報告附件12所示方法將被上訴人所有之前揭房屋回復原狀等語。但為上訴人所否認，並抗辯被上訴人非可歸責於上訴人等語。經原審判決上訴人應依照原判決附件一、二所示方法修復及回復原狀，上訴人不服第一審判決，提起上訴。
二、被上訴人就其前揭主張，固於原審提出現場照片等68張為證據，但為上訴人所否認。經查：
（一）關於被上訴人主張其所有前揭房屋有漏水現象一節，經原審囑託社團法人新北市土木技師公會（下稱新北市土木技師公會）鑑定，關於被上訴人所有前揭房屋之漏水原因為：「（詳P4～P5捌.二作業方法（一）.1系爭原告建物之
漏水原因）1.系爭原告建物之漏水原因：(1)檢視系爭原
告建物漏水現況：01.二樓：二樓係臥室南側內牆漏水。
漏水水源有二：一為露台造景及養魚水池之池水（按該造景及養魚水池位於臥室南側），滲漏途徑為造景及養魚水池池水，經養魚水池北側池牆裂縫流經臥室南側外牆流入臥室地坪；二為露台承接之雨水（按該露台位於臥室南側），滲漏途徑為露台承接之雨水，經露台北側之臥室外牆與地坪裂縫，滲流入臥室地坪。（照相位置平面圖詳附件五）（照片紀錄表詳附件六）（二樓臥室南側東內牆／地坪滲漏水詳附件七照片編號21）。02.一樓：一樓係客廳
平頂漏水。漏水水源為二樓臥室地坪滲漏之水，滲漏途徑為二樓臥室地坪樓地板，流經一樓平頂樓板之上下層鋼筋與混凝土間隙，造成一樓客廳平頂漏水。（一樓客廳平頂樓板之下層鋼筋受潮銹蝕膨脹裸露詳附件七照片編號14）（一樓客廳平頂受潮如鐘乳石垂體詳附件七照片編號15）。(2)檢視系爭原告建物與東側新建工程基地相對關係及
現況：01.系爭原告建物與東側新建工程基地相對關係：
系爭原告建物與東側新建工程基地為相鄰，東側鄰房拆屋前屋體與鑑定標的物部分相銜接，包括東側鍍鋅彩色鋼板與露台女兒牆、南側外牆砌磚、中間RC矮牆、與北側角鐵鐵件等。（東側鍍鋅彩色鋼板與露台女兒牆相銜接如附件七照片編號5）（南側外牆砌磚相銜接詳附件七照片編號9）（中間RC矮牆相銜接詳附件七照片編號11）（北側角鐵鐵件相銜接詳附件七照片編號13）（傾斜測量詳附件八）（水準測量詳附件九）。02.系爭原告建物與東側新建工
程基地現況：Ⅰ.系爭原告建物與東側新建工程基地現況
為東側鄰房已完成拆除。經比對本案前委託台北市基礎工程學會於中華民國一○六年十一月八日製作之『鄰房現況鑑定報告書』P2七.工地施工概況略以…會勘時舊有建築
物已拆除正進行整地…。（新建工程基地現況詳附件七照片編號6/7）（『鄰房現況鑑定報告書』P2詳附件十）。
Ⅱ.經檢視東側新建工程舊有建築物拆除之東南RC柱：拆
屋殘留角鐵／拆屋紅磚外牆呈現不規則破碎面。（詳附件七照片編號8/9）。Ⅲ.復檢視東側新建工程舊有建築物拆除之中間RC矮牆銜接之RC矮牆及紅磚內牆成現不規則破碎面。（詳附件七照片編號10/11）。Ⅳ.再檢視東側新建工程舊有建築物拆除之東北RC柱銜接之角鐵扭曲不規則斷裂斷面／RC柱北側混凝土保護層呈現不規則大片剝洛及缺損。（詳附件七照片編號13）。系爭原告建物之漏水原因，綜合上述(1)(2)系爭原告建物之漏水原因，為東側新建工程舊有建築物拆除，未切割與系爭原告建物相連結之結構構件，使其分離即逕行以重型拆除機具拆屋，造成系爭原告建物因受拆屋機具強行敲、扯、拉等造成系爭原告建物結構體構件承受應力，造成結構體柱、樑、版、牆等構件接合位置產生位移形成裂縫，造成二樓露台魚池北側與二樓臥室南側外牆共用壁體與露台樓地板產生接合裂縫，造成魚池水逕行滲入臥室地坪呈現二樓臥室漏水現象；另亦造成二樓露台樓地板與二樓臥室南側外牆產生接合裂縫，造成露台地坪承受雨水經產生接合裂縫滲入臥室地坪，呈現二樓臥室漏水現象。又因二樓臥室地坪漏水，導致位於下方之一樓客廳平頂樓板含水飽和，造成平頂樓板上、下層鋼筋因受潮膨脹，擠壓樓板鋼筋保護層爆裂，樓板板下混凝土被落，呈現鋼筋裸露及平頂樓板呈現水潰（類似鐘乳石形狀）現象。」等情，此有新北市土木技師公會107
年10月1日新北土技字第1708號「107年度板簡字第1002號修復漏水等事件（新北市○○區○○街00號）鑑定報告【案號：000-0000】」1冊在卷可參。按依民法第794條規定，上訴人於鄰地進行房屋拆除工程時，本應注意防免鄰地之房屋或工作物受損，但因上訴人拆除鄰房施工造成被上訴人所有之前揭東興街43號房屋受損，被上訴人主張上訴人應就其所造成之損害應負損害賠償責任一節，當屬可採。至於被上訴人另案起訴請求上訴人於105年底僱工拆除
上訴人所有之隔鄰東興街43-1號房屋蝕，因施工不慎（指於拆除過程中並未先切割與系爭43號建物相連結之結構構件，使其分離即逕行以重型機具拆除）所造成被上訴人所有之東興街43號房屋毀損之損害賠償事件，前經本院於109年4月28日為第一審判決（108年度訴字第2580號），現
經上訴在臺灣高等法院審理中，該案件既尚未判決確定，本事件即無審究該事件與本事件有無同一關係存在之必要，附此敘明。
（二）按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」，民法第794條定有明文。此為土地所有人於
其所有之土地上有營建施工行為時，負有防免毗鄰土地或地上物發生災損之義務，不因由土地所有權人自行開挖施工或僱工施作或委由他人承攬而解免其此一防免鄰地災損之義務，以保護鄰地土地及地上物之所有權人權利。被上訴人所有之前揭東興街43號房屋既係因上訴人委由第三人施工拆除毗鄰之東興街43-1號房屋而於工程進行中，生損害於被上訴人所有之前揭東興街43號房屋，造成前揭損害，乃違反上開保護他人法益之法律規定，則被上訴人主張依民法第184條規定，請求上訴人應負損害賠償責任一節
，即堪以採取。至於證人蔡麗珍僅係附近住戶，於上訴人委由訴外人進行拆除工程時在附近旁觀，所知又係傳聞而得，且與本件訴訟標的無關，無從作為被上訴人主張有利之論據，於此不贅述。則上訴人抗辯其委由第三人專業營造廠商施工拆除，並無選任、監督不周之處，無庸負損害賠償責任等語，自非可採。
（三）然於本事件訴訟程序進行中，上訴人聲請就被上訴人所有前揭東興街43號房屋有占用屬於上訴人所有之鄰地部分，致原有被上訴人所有之前揭東興街43號房屋狀況已有變更，上訴人抗辯應修復及回復原狀之範圍已有部分因拆除而不需要等語。經本院再囑託新北市土木技師公會補充鑑定，其鑑定結果為：「玖、鑑定結論：一、經強制執行拆除部分後，「現狀」應修繕及回復原狀之項目、面積。(一)「現狀應修繕之項目、面積：1.二樓：(1)露台地坪防水
處理，面積A=25.8㎡，(2)臥室裂縫處理，長L=3m。2.一
樓：客廳東內牆裂縫修補，業經強制拆除。(二)回復原狀之項目、面積：1.二樓：(1)臥室內牆原油漆刮除，面積A=47㎡，(2)臥室內牆批土油漆，面積A=47㎡。2.一樓：(1)客廳平頂鋼筋銹蝕處理，面積A=41㎡，(2)客廳平頂1:3
水泥砂漿粉刷，面積A=41㎡，(3)客廳平頂批土油漆，面
積A=41㎡，(4)客廳內牆批土油漆，面積A=41㎡。」，此
有新北市土木技師公會109年5月13日新北土技字第0000000000號「108年度簡上字第128號修復漏水等事件（新北市○○區○○街00號）鑑定報告（補充）【案號：000-0000】」1冊在卷可參。而其所需費用經調整後為：「一、本
公會受理貴法院囑託鑑定108年度簡上字第128號修復漏水等事件補充鑑定報告書之「附件八項目三」及「附件九項目三」部分，經檢視為應按數量縮減比例減少。二、上開二個項目經調整數量（金額）如附件「現狀應修繕費用明細表（附件八）及回復原狀費用明細表（附件九）」所示：（一）現狀應修繕費用明細表（附件八）所需費用新台幣218,000元（原為241,000元）；（二）回復原狀費用明細表（附件九）所需費用新台幣204,900元（原為248,000元）。」，此有新北市土木技師公會109年8月12日新北土技字第1090001900號函及附件在卷可參。則被上訴人所有之前揭東興街43號房屋經部分遭強制執行拆除後，其現狀所需修繕範圍及項目，即應以此補充鑑定報告所示為準。三、綜上所述，被上訴人主張上訴人於拆除被上訴人所有前揭東興街43號房屋相毗鄰之東興街43-1號房屋時，施工時造成被上訴人所有之前揭東興街43號房屋受有前述損害，應依民法第184條規定負損害賠償責任，因而請求上訴人應依鑑定結
果所示之方法修復被上訴人所有之前揭東興街43號房屋所受損害並回復原狀等節，應屬可採。然於本事件繫屬中，被上訴人所有之前揭東興街43號房屋經拆除部分，則應修繕之範圍及所需費用當相應縮減，亦經本院囑託鑑定人鑑定完畢，業如前述，則上訴人此部分抗辯自當可採。由於上訴人所應負修復被上訴人所有之前揭東興街43號房屋範圍縮減，則被上訴人之請求僅於縮減後之如附表（即前揭新北市土木技師公會109年8月12日新北土技字第1090001900號函所附之附件八、附件九）之方法修繕及回復原狀，因其範圍、項目及所需費用較原判決命上訴人依原判決附表所示之範圍、項目縮減，則被上訴人就本件決附表所示之範圍、項目之請求，應堪認為有理由，應予准許，其超過本判決附表部分之請求即屬無理由，該部分即應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，乃未及審究於判決後所發生部分房屋經執行拆除情事，仍應認為上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審判命上訴人依本判決附表所示範圍及項目應負修繕及回復原狀部分，並為假執行之宣告，並無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日民事第六庭審判長 法 官 許瑞東

法 官 黃信滿

法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日書記官 曾怡婷