臺灣新北地方法院108年度簡上字第265號

• 裁判案由: 給付修理費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 27 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　108年度簡上字第265號上　訴　人　姜昱全
訴訟代理人　李志聖律師
被上訴人　　朱柏年
訴訟代理人　吳坤俊

上列當事人間請求給付修理費等事件，上訴人對於中華民國108
年6 月25日臺灣新北地方法院板橋簡易庭107 年板簡字第2194號第一審判決提起上訴，經本院於109 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、原審起訴時主張：
１、上訴人於民國106 年8 月18日與被上訴人訂立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），上訴人買受被上訴人所有之新北市○○區○○路000 巷00號5 樓房地（含頂增建部分，下稱系爭建物），並於同年10月26日交屋，嗣上訴人委請訴外人勤奇室內裝修有限公司（下稱勤奇公司）裝潢，經勤奇公司負責人詹智欽查看後發現系爭建物有嚴重之漏水瑕疵，即告知上訴人應先委請專業廠商進行漏水修繕工程。上訴人為昭公信，乃於同年11月間洽請漏水鑑定技術協進會進行鑑定，經該協會指派具法院鑑定人資格之訴外人泰亞技術工程有限公司（下稱泰亞公司）負責人呂興泰鑑定系爭建物之漏水情形，並於同年12月1 日拆除原有木作隔板進行鑑定，且上訴人於同年12月7 日將上情通知負責仲介之永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）人員楊鍵華並請其轉知被上訴人，被上訴人於同年12月8 日受通知後即於同年月9 日至系爭建物與上訴人、永慶公司仲介人員一同在場會勘，由呂興泰鑑定漏水情形，惟被上訴人卻透過永慶公司法務經理邱瑞文表示拒絕負修繕責任，經鑑定後，被上訴人仍拒絕負修繕責任。因上訴人需於農曆過年前搬入系爭建物，泰亞公司亦有維修能力，乃續委請泰亞公司修繕漏水瑕疵，修繕漏水費用新臺幣（下同）365,475 元。爰依民法354 條第1 項前段、第359 條規定及系爭契約第17條第10項約定，除系爭建物內梯旁臥室其牆面及窗框有壁癌外，被上訴人就其餘漏滲水部分應負瑕疵擔保責任，即被上訴人應給付上訴人365,475 元。２、上訴人於交屋後始發現被上訴人於交屋前將頂樓用水所需之抽水馬達拆走，上訴人請泰亞公司裝設抽水馬達費用12,000元。爰依民法354 條第1 項前段及第359 條規定及系爭契約第11條第2 項約定，該抽水馬達屬被上訴人應維持現狀交付之部分，故被上訴人應給付上訴人12,000元。
３、上開漏水瑕疵修繕費用及裝設抽水馬達費用合計377,475 元，雖經上訴人屢向被上訴人催討，惟被上訴人均拒不給付。爰依上開規定及約定，請求被上訴人應給付上訴人377,475
元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、上訴理由，除援引上開原審主張外，另補充略以：
１、泰亞公司呂興泰持中華民國漏水鑑定技術協進會證書並為該協進會板橋區會長，其專業能力已由該協會所認定，且有國家防水施工丙級技術士證照，其以科學儀器客觀檢測，並有相關科學儀器檢測之結果呈現，其鑑定應可信賴。且兩造合意由泰亞公司鑑定，被上訴人亦有到場會同鑑定，自應承認其所為之鑑定報告。況系爭建物有明顯漏水，肉眼即可辨識，且已於交屋後裝潢前通知被上訴人至現場確認。
２、被上訴人因換屋而購買系爭建物，需於一定時間入住，被上訴人本同意上訴人上開鑑定並表示若確實有修復漏水瑕疵之費用者其願意負責，但於上訴人於鑑定後修復漏水瑕疵，被上訴人刁難不予承認，實違反誠信原則。民事訴訟法並未規定必須以法院囑託鑑定人之鑑定作為證據方法，且若堅持以法院囑託鑑定為之者，上訴人自106 年10月26日交屋迄今無法整修房屋而入住，增加租金支出，需再轉向被上訴人求償，如此僅多增雙方勞費，不但不符訴訟經濟，亦不符證據法則。
二、被上訴人方面：
㈠、原審抗辯：
１、被上訴人質疑漏水鑑定技術協進會（下稱漏水鑑定協會）委託之會員泰亞公司適法性、報價單工作內容之必要性、合理性。
⑴、上訴人委託鑑定時並未邀約被上訴人一同會勘其所稱之嚴重漏水瑕疵真實性，106 年12月8 日永慶公司賣方業務吳坤俊（下稱吳坤俊）通知被上訴人上述事宜並口頭邀約被上訴人於同年月9 日與吳坤俊至現場與上訴人、泰亞公司鑑定所稱之嚴重漏水瑕疵真實性，但是上訴人並未到達現場，當時現場室內裝潢已在拆除中（含浴室衛浴設備）且將拆除廢棄物運離，泰亞公司人員當場並未表明身份，被上訴人、吳坤俊皆誤認該員是施工承包廠商。泰亞公司之報價單係於同年月28日經由吳坤俊轉寄給被上訴人（報價單日期106 年12月5
日），因其報價之內容描述不清，責任歸屬不明，被上訴人委託吳坤俊、法務人員邱瑞文協助與上訴人聯絡有關報價單內容有待澄清事項，並於板橋簡易庭3 次協調期間（107 年8 月14日至107 年10月9 日）被上訴人當面請上訴人之委託人轉述報價單不明瞭事宜（第三次上訴人或委託人未出席），唯上訴人並無回應。。上訴人自稱急於搬入，又不回應上述有待澄清事宜或提供有關佐證資料，執意先行動工，待已整修裝潢畢，再經由法院通知被上訴人，證明上訴人無意證明所稱之嚴重漏水瑕疵真實性。
⑵、經查內政部合作及人民團體司籌備處並無漏水鑑定技術協進會、中華民國漏水鑑定技術協進會之存在。上訴人於支付命令聲稱洽請漏水鑑定技術協會進行鑑定，該鑑定協會指派泰亞公司負責鑑定等語，與其民事準備書狀聲稱上訴人委託泰亞公司負責鑑定等語不一、互為矛盾，且查無漏水鑑定技術協進會或中華民國漏水鑑定技術協進會之立案；至上訴人於民事準備書㈡狀聲稱第三公證鑑定單位名為社團法人中華民國漏水鑑定技術協進會，經查該社團立案不存在，而內政部102 年5 月2 日台內社字第1020112195號函為社團法人中華民國漏水鑑定技術協進會，經查該社團全銜為建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會。上訴人於支付命令聲稱於106 年11月間洽請鑑定協會進行鑑定、106 年12月1 日拆除原有木作隔板進行鑑定等語，與其民事準備書狀聲稱泰亞公司於106 年10月30日初勘畢、106 年11月19日複勘畢等語不一互為矛盾。
⑶、上訴人於支付命令狀聲原請勤奇公司裝潢，泰亞公司亦有維修能力，故委託泰亞公司為承包商等語，但依經濟部公司經營項目勤奇公司應更有維修能力，上訴人應舉證泰亞公司呂興泰具有中華民國技術士相關證照、鑑定協會立案證書、設立字號、鑑定協會指派泰亞公司負責鑑定委託查驗書、協會鑑定（初勘、複勘）報告書、泰亞公司法院鑑定人資格、壁癌現象發生、嚴重漏水瑕疵施工（前、中、後）證明、嚴重漏水瑕疵完工證明、報價單項次2 安裝必要性、安裝何處、項次5 施工後廢棄物清理報價合理性、項次6 施工必要性、項次7 所稱之抽水馬達係屬公有財產放置於地下室，被上訴人並未拆走。況上開社團經查並無立案，且室內裝修業為特許行業，依建築物室內裝修管理辦法第9 條需聘請專業設計技術人員或專業施工技術人員證，而專業設計技術人員或專業施工技術人員依同辦法第16、17條規定應具一定資格。
２、系爭建物之建造完成日69年1 月8 日，第一次轉售予被上訴人係於88年7 月22日，第二次再轉售予上訴人係於106 年10月28日；被上訴人於使用期間約於102 年11月更換、修繕頂樓外陽台地磚、外牆防水，於104 年11月更換頂樓加蓋鐵台地磚、外牆防水、頂樓加蓋鐵皮屋頂。經過上述兩次更換整修，至交屋日期間歷經氣象局發佈5 個輕度颱風、7 個中度颱風、7 個強烈颱風，大雨12天、豪雨3 天，皆無上訴人所稱之嚴重漏水瑕疵發生。且被上訴人於標的物現況說明書第12項已詳細告知上訴人部分牆壁脫漆有存在俗稱疑是壁癌，依民法第355 條規定被上訴人不負瑕疵擔保之責。且上訴人於簽約後至106 年10月28日交屋日期間曾多次帶人（含裝修公司人員）勘查，並未反應所稱之嚴重漏水瑕疵事宜，裝修公司人員卻於交屋後106 年11月在屋況不變之下告知上訴人有所稱之嚴重漏水瑕疵。
３、抽水馬達並不在交屋清單，請參考買賣標的物現況說明書第10項。
㈡、上訴時之抗辯除援引原審上開抗辯外，另補充略以：
１、上訴人所指稱者均屬購屋後重新整修，無關嚴重漏水瑕疵。２、證人呂興泰並未於106 年12月9 日向被上訴人以紅外線熱顯像儀為工具作鑑定，且鑑定報告諸多熱顯像儀照片並無看清漏水全貌或是為系爭建物，而科學儀器鑑定除紅外熱顯像儀外，尚有混擬土濕度計，並未秉持專業人員之職責，運用更多方法綜合確認漏水存在，卻以上訴人未要求為理由，實不適格。上訴人無意運用更多方法確認漏水存在性，令人匪夷所思，實為可議。
３、報價單所載項次之內容，並未舉證證明有漏水，亦無紅外線影像圖片顯示漏水，亦未指明原有浪板有何毀損而無法使用，且證人呂興泰既稱施工後保固1 年，履約保證金5%於保固期滿後取回，但報價單並無此記載，上訴人應提出統一發票為依據，證明求償之金額為真實。
４、證人呂興泰所稱結構裂縫、剪力裂縫等語，卻未提供圖片證明，且未經結構技師鑑定。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而以上開理由提起上訴，併聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人377,475 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。而被上訴人則以前詞抗辯，併聲明：㈠、上訴駁回。㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證之理由：
㈠、兩造對於上訴人於106 年8 月18日與被上訴人簽訂系爭契約即由上訴人向被上訴人買受坐落於新北市○○區○○段000
地號土地（權利範圍：1/5 ）暨同段1905建號建物即門牌號碼：新北市○○區○○路000 巷00號5 樓房屋（權利範圍：全部，含5 樓頂增建部分，即系爭建物），並於106 年10月18日所有權移轉登記、於106 年10月26日交屋；以及被上訴人於交屋前，將頂樓抽水馬達拆除，經上訴人另行裝設新的抽水馬達而花費12,000元等情並不爭執（見本院簡上卷第74至75、77至78頁），並有系爭契約、追加工程分項報價單項次7 （見本院107 年度司促字第11163 號卷〈下稱支付命令卷〉第13至20、27頁）可證。是上開事實，洵堪採認屬實。㈡、上訴人固主張其於買受系爭建物後，始發現系爭建物有附表所示之瑕疵，經泰亞公司呂興泰鑑定並為施工修復而花費 365, 475 元，且被上訴人將頂樓抽水馬達拆走，致上訴人需另行裝設新的抽水馬達而花費 12,000 元，爰依民法第 354條第 1 項、第 359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應給付其 377,475 元等語，固據其提出中華民國漏水
鑑定技術協進會網頁、泰亞公司名片、簡訊、泰亞公司出具之追加工程分項報價單（下稱系爭報價單）、泰亞公司呂興泰所出具之漏水勘查委託查驗書（下稱系爭鑑定報告）、中華民國漏水鑑定技術協進會建築物漏水檢測證、line對話紀錄及永慶公司法務信件（見支付命令卷第21至27頁、原審卷第149 至179 頁）為證，但為被上訴人否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：系爭建物是否有如附表所示之漏水瑕疵？被上訴人是否應就系爭建物前開漏水負瑕疵擔保責任？即上訴人依民法第354 條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應負瑕疵擔保責任，有無理由？如有理由，被上訴人應給付之金額若干？頂樓抽水馬達是否為被上訴人應點交予上訴人之物品？即上訴人依民法第354
條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應負瑕疵擔保責任，有無理由？如有理由，被上訴人應給付之金額若干？茲分述如下。
㈢、系爭建物是否有如附表所示之漏水瑕疵？
１、按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376 條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第 326 條第 2 項前段、第 270 條之 1 第 1 項第 3 款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院 76 年度台上字第1721號判決意旨可資參照）。觀諸系爭契約之內容（見支付命令卷第13至20頁），兩造僅於系爭契約第13條就氯離子檢測為約定，此外並無其他鑑定事項、鑑定人選、鑑定結果及於事實認定效力之約定，自難認兩造有為證據契約之約定，且上訴人係於起訴前先自行委託泰亞公司呂興泰就系爭建物為漏水鑑定而非由中華民國漏水鑑定技術協進會指派，此經證人呂興泰證述明確（見本院簡上卷第240 頁），是上訴人並未事先徵得被上訴人之同意而自行委託證人呂興泰為鑑定，自難僅以被上訴人曾於106 年12月9 日至系爭建物時，呂興泰在場，即逕認被上訴人已同意由呂興泰鑑定或認同系爭鑑定報告，況證人呂興泰證稱斯時系爭鑑定報告尚未製作完成等語（見本院簡上卷第239 至240 頁），且證人呂興泰證稱：被上訴人於106 年12月9 日至系爭建物時，其有表明為鑑定人並施作熱顯像給被上訴人，但當時所拍攝的檔案應該沒有留存看等語（見本院簡上卷第239 頁），既為被上訴人所否認，證人呂興泰或上訴人並未提出其他積極舉證，礙難認系爭鑑定報告經兩造合意。則揆諸前開判決意旨，本院自無受系爭鑑定報告結果之拘束。
２、又系爭鑑定報告書係由上訴人自行委由證人呂興泰作成，並不具有民事訴訟法上鑑定之性質，而僅具有書證之性質。是系爭鑑定報告書上所記載之瑕疵描述，仍應有相應之證據（如照片等文件）互核為證，方得認屬瑕疵。系爭鑑定報告雖非依民事訴訟法規定所完成之鑑定，不具民事訴訟法上鑑定報告之效力，但仍不失其為私文書之效力，且系爭鑑定報告之製作人呂興泰已於本院以證人身分證述明確，其證人雖非鑑定證人，但系爭鑑定報告仍具有證言、私文書之證據力，上訴人仍須舉證證明其內容為真，否則亦不足為憑。然而：⑴、證人呂興泰到庭證稱：我目前就讀萬能科技大學建築研究所碩士二年級，之前是從事水電裝修，一直從事相關行業；泰亞公司是我於105 年中旬成立，公司主要負責水電工程、室內裝修，我本身有甲種電匠、自來水承裝技工、衛生下水道技術士、防水塗抹技術士等其他相關證照；我是丙級防水塗抹，目前最高階就是丙級，這是國家證照檢定，報考資格要看報名資格等語（見本院簡上卷第230 、237 頁），並有泰亞公司登記資料及中華民國漏水鑑定技術協進會建築物漏水檢測證（見原審卷第93、165 頁）為證，但泰亞公司營業項目有「室內裝潢業」而無「室內裝修業」，並觀諸社團法人中華民國漏水鑑定技術協進會之基本資料（見原審卷第253
頁），其設立目的係「營建業之房屋漏水鑑定專業技術、設定為專業工程，解決房屋漏水糾紛鑑定之判別，本會藉技術及經驗並提升國人住的環境品質為目的」是該協會縱認具有房屋漏水鑑定之資格，但證人呂興泰所持有之前開建築物漏水檢測證，僅為漏水之檢測證照，是否果為房屋漏水鑑定之專業證照，尚有可疑，且該證照所示之機關全銜亦與「社團法人中華民國漏水鑑定技術協進會」不一，及證人呂興泰係於106 年7 月1 日發證、109 年6 月31日有效日期，是證人呂興泰取得上開證照之時間與系爭鑑定報告所載於106 年10月30日初勘、106 年11月19日複勘相近，其是否具有鑑定建築物漏水之專業及經驗，顯有可議。
⑵、再者，系爭鑑定報告固載稱系爭建物有如附表所載之漏水情形且經證人呂興泰依系爭報價單所載項次為修繕，並經證人呂興泰到庭具結證稱：一開始上訴人叫我去看漏水，現況有漏水，就是一些窗框漏水、屋頂結構漏水、陽台漏水，這是看得到的，我做熱顯像檢測，因為熱顯像是輔助工具，起先是做一些分析，因為漏水看得到水痕，熱顯像是輔助看清楚位置是結構裂縫或其他相關漏水原因或剪力裂縫，本件是很多地方漏水，頂樓有做防水塗抹、窗框陽台有做高壓灌注，最後做復原修繕及壁癌處理；系爭鑑定報告所使用之檢測方法是熱顯像、積水測試而發現漏水點，原因是結構裂縫及剪力裂縫；（問：為何系爭鑑定報告，系爭建物漏水處並未全部以上開檢測方法為之？）熱顯像是看溫差，藍色部分顯示比較冷、比較潮濕；附表編號2-3-1 至2-4-2 部分也有用熱顯像在1-4-2 ，藍色部分整片就代表該牆面下雨時有水洗牆情形，照片1-1-1 是因為當天天氣因素有強光，調彩虹模式顯示，粉紅色上方是顯示彩虹色部分相對比較濕，應該是之前有做防水，但之後開始發生滲漏，藍色部分也是比較潮濕，粉紅色部分是之前有做防水，照片1-2-1 的顯像橘色線條就是有裂縫，有水氣熱量滲透進去；照片1-3-1 橘色及黃色處是水錶水管有水在流動，比較熱一點，因為室內及室外溫度有差，如果是熱水會顯示接近紅色，是溫差；照片3-1-1
到3-2-2 部分從照片1-4-2 可以從內牆顯示，該內牆就是所謂五樓玄關上方的水洗牆，因為是重複的照片我就沒有再列出；照片4-1-1 到4-2-2 部分在4-3-1 熱顯像；上開漏水點有些有遮蔽物要移除，如5 樓客廳及玄關窗框上方有窗簾、主臥房有一個隱藏門在衣櫥旁邊即照片3-3-1 、主臥房靠陽台處鋁門窗有剪力裂縫如照片4-1-1 、其他記不太清楚；我第一次勘查現場時上訴人陪同，第二次是上訴人打電話跟我說12月初永慶公司會要帶誰來看現場漏水情形，可能是帶前屋主；我檢測是在第一次就做，算初勘並做檢驗，並沒有出報告，第二次106 年12月9 日我到場，當時永慶房仲跟我約，我到場時只有永慶房仲一位，半小時後另一位永慶房仲帶另一位男士到場，房仲說是前屋主，但是否為被上訴人到場沒有印象，我不太記得，連房仲我也不記得長怎樣，當時房仲說前屋主要看現場，我當時有帶儀器，一一跟他說明是在如開關箱的正上方、餐廳側牆、廚房，屋主有說他知道，他之前有請人做過防水；廚房天花板在我第一次初勘時就有拆一個洞了，有之前漏水的狀況，這是前屋主說他知道，這之前有修過，後來屋主就說他知道他自己看，當時查驗報告還沒出具，還在彙整中；我有施作系爭建物前開漏水之修繕，時間約107 年約1 、2 月農曆年前，上訴人說要趕過年，約施工1 、2 個月，農曆年前完成，範圍5 、6 樓、頂樓，有做水錶、餐廳、開關箱的正上方做防水塗抹，5 樓玄關、陽台、主臥房做高壓灌注，頂樓部分後陽台整個地面磁磚敲除、防水全部重做、泥做復原，頂樓書房牆高壓灌注及防水塗抹，頂樓防水塗抹及外牆高壓灌注；客廳外玄關處有做高壓灌注、上方天花板水洗牆有做浪板修繕更新，原本有浪板，但邊角漏水所以更新；玄關進客廳處有轉折處有裂縫，也是做高壓灌注；主臥室靠衛浴的牆處有衣櫃及隱藏門如照片3
-3 -1 到3-4-2 有壁癌及結構裂縫，把衣櫃打開就可以看到結構裂縫，外牆處的牆面壁癌也很明顯，且5 樓陽台因頂樓前陽台的牆面即照片4-3-1 水往下流，5 樓陽台也有漏水，天花板及牆面都是壁癌及漏水；廚房外牆跟後陽台平行的牆面天花板也有漏水及壁癌，因為頂樓水塔旁滲漏水下來，後陽台天花板也有滲漏水，也是因為頂樓上方陽台有樓地板結構裂縫，也有壁癌，都要重新施作；頂樓從公共樓梯到水塔的地面全部做防水，本來只有貼磁磚，沒有做過防水，只有在水塔一側水錶該處有隔戶牆做防水，但已經失效，故有重新施作；公共樓梯進入屋內處的牆面裂縫做高壓灌注，及該外牆也有做防水，外牆也是有結構裂縫，所以也做高壓灌注及防水（證人於原審卷第107 頁圖面影本標示結構裂縫及地面牆面防水施作位置）；內前陽台只有前方部分有施作上方雨遮，其他部分沒有雨遮及框架；我圖示防水塗抹就是指地面及牆面的位置，浪板更新是原本有浪板，再覆蓋，因為如果一拆一裝費用比較高，因原浪板有鏽蝕，有水走進去，浪板來要填縫修邊；系爭報價單是我出具的，我剔除掉5 樓內梯、內梯旁臥室牆面及窗框位置漏水修繕，因上訴人說這部分要另外開計價，但次臥修繕部分我們也有做，我記得我有出具二份報價單，另一份就是指次臥的部分；（問：就你所出具的二份報價單，所施作的工項是否有共用工項？如何剔除？）是以區塊做估價，以面積做工料的比例計算；如果剔除次臥修繕，實際所收取的施工費用記不清楚，應該就是報價單上金額，我沒有留存資料；（問：鑑定之前，是否有將原先裝潢木做做拆除的動作？）初勘沒有，複勘的前幾天因為要做檢測，所以有拆除5 樓玄關前方的陽台木做窗簾、主臥房的窗框（即主臥跟前陽台間牆面及上方天花板）、頂樓書櫃（在上開圖標示位置），其他不太記得；附表編號1 之天花板及牆面處經過拆除才看到裂縫，照片1-3 、1-4 照片天花板及牆面連接觸是否有拆除物品我忘記了；附表編號2
之5 樓玄關及客廳窗框與天花板原先有遮蔽物；附表編號3
之主臥天花板經過拆除；附表編號5 之頂樓書房書櫃上方之前是一個冷氣穿牆孔，室內機裝在書櫃上方，室外機裝在頂樓的內陽台即本院簡上卷第112 頁照片的書櫃上方，因為冷氣的室內外機的冷媒管穿過浪板，有穿孔，造成有空隙產生漏水，所以才會產生壁癌；我初勘是106 年10月30日第一次，我跟上訴人；106 年11月19日是跟永慶房屋的男生，名字不記得，不確定是否是吳坤俊；我是在106 年12月初拆除，就是上訴人說永慶房屋會帶人過來看之前我就已經拆除了；106 年11月19日複勘前，天花板還沒有拆；熱顯像儀我第一次初勘沒做，第二次複勘有做，還有做給前屋主看共二次；照片1-1-2 、1-3-2 ，這二張熱顯像照片是同一天、同一地方、不同位置拍攝，照片1-1-1 是餐廳正上方側牆，照片1
-3-1是餐廳開關相位置；（問：為何照片1-1-2 、1-3-2 照片都有水管，同一天拍攝的照片為何不同？）熱顯像可以調極光、彩虹、或黑白，用來輔助現場判別而已，第一張因為陽光較強，螢幕會有折射，所以把他調成彩虹，第二張調我可以看得出顯像的方式，正確的全名我現在不記得；4-1-1
是頂樓內陽台，從公共樓梯上來處，隔壁張顯像藍黃直線處是有裂縫，該處的水源係陽台水龍頭及地面排水管，在內牆及地面接面處有樓地板裂縫，陽台是會潮濕的地方，且內牆面向外有水龍頭，地面排水管週邊有漏水，排水管本身沒有漏水；5 、6 樓全屋自來水水管有無漏水我沒有做這項檢測；我檢測頂樓後陽台地面排水管處、頂樓前陽台地板排水二處都有漏水，頂樓水塔側牆週邊排水管，沒有其他；排水管漏水部分我把頂樓後陽台修繕圖面有挖起及做全面防水；頂樓後陽台原來有2 個排水管（在原審卷第159 頁圖上標示即4-4 -1照片），我做本院簡上卷第109 頁照片的牆面及第
111 頁右邊第一張樓地板拆除，並將女兒牆及牆面做修繕，才可以處理剛才所稱的2 二個排水管漏水問題；（問：你明知知道是漏水，而不是用濕度計測量漏水，而是用熱顯像測量？）濕度計也是一種儀器判別，上訴人沒有特別要求，我的專業判斷用熱顯像即可；本院簡上卷第98頁照片應該是5
樓主臥房上方天花板RC頂板，本院簡上卷第101 頁左邊上方圖片係主臥房門口走進去（在原審卷第105 頁現場圖上標示）；（問：科學儀器鑑定照片共10張，是否可以顯示附表之缺失嗎？）儀器只是輔助判別，現場的漏水情形就是現場照片所顯示，看得出有無漏水痕跡；原審卷第277 頁上方照片有漏水，就是紅線標示處，紅色線處標示處就是轉角牆，就是我說有裂縫處要修繕，右側沒有漏水所以沒有修繕，左邊漏水處就是原審卷第157 頁5 樓客廳窗上方，也可以從本院簡上卷第93頁左側第二張上方照片手指部分，我只有修漏水的部分，沒有漏水就沒有修；本院簡上卷第93頁左側第一張照片有漏水，但是不同處，這個地方的漏水是有裂縫做高壓灌注，是頂樓公共樓梯出來的區域，就是本院簡上卷第94頁左側三張照片，下雨時風雨就灌進來；原審卷第277 頁第二張照片，5 樓主臥室漏水就是照片紅線右側第一處有明顯的裂縫，所以有把填膠，屋內有壁癌，外面要先修好屋內才不會再漏水；原審卷第277 頁第二張照片頂樓鐵皮浪板綠色部分漏水就是白色部分我們加補的部分，還有浪板上冷氣孔的穿孔我們有填補，及浪板的修補，外牆會有風雨，是否是原審卷第233 、235 頁所指的浪板上的冷氣穿孔我沒有印象，浪板穿孔我有修補，平板的部分也有做浪板的覆蓋，因為浪板牆面有漏水等語（見本院簡上卷第230 至244 頁），是以，證人呂興泰上開證述諸多與系爭鑑定報告不一，諸如檢測方式系爭鑑定報告載稱：「７、鑑定依據（詳附件照片）㈡、以現況目測研判漏水狀況，漏水狀況明顯㈢紅外線熱像儀」，且附表之漏水狀況僅於編號4-1-1 稱結構裂縫而其餘並無結構裂縫或剪力裂縫之認定，及4-4-1 僅載稱「頂樓前後陽台地板處漏水及壁癌」，並無認定有排水管漏水之情形，以及初勘「106 年10月30日」、複勘「106 年11月19日」、「106 年12月5 日」永慶房屋會勘、「106 年12月9 日」前屋主會勘，苟上訴人或證人呂興泰係於106 年12月初始拆除遮蔽物者，何以系爭鑑定報告所附照片卻顯示已經拆除之情況？以及系爭鑑定報告所附照片顯示壁癌處，何以未於每處以紅外熱顯像儀為之？又何以紅外熱顯像儀照片呈現之圖像顯示有水之顏色不一？縱認紅外熱顯像圖顯示為有水呈現，但該水呈現究係意謂漏水或牆壁之濕度或其他？證人呂興泰上開證述前後容有不一。又系爭鑑定報告遲至106 年12月9
日被上訴人到場時尚未製作完成，何以系爭報價單卻於106
年12月5 日出具？再者，系爭鑑定報告並無浪板漏水之認定，何以證人呂興泰卻施作系爭報價單項次2 之「五樓原鐵窗上雨棚漏水整修工程」？且系爭報價單將次臥室之修繕剃除，但究係如何以區塊估價、以面積做工料的比例計算？尚乏其他依據，而系爭報價單竟與實際施作收費之金額一致，核與常情相悖，且亦與證人呂興泰證稱有保固金5%於保固期滿後尚未取回等語迥異，復無其他佐證以實其說；並衡諸證人呂興泰為系爭建物漏水之鑑定並為修復施工，其所為鑑定之中立性及客觀性，即屬可議。因此，證人呂興泰與系爭鑑定報告、系爭報價單，殊難遽採為有利於上訴人之認定。
⑶、另證人即永慶公司法務邱瑞文證稱：我認識上訴人，是曾經在永慶房屋共事過，都是在總公司行政單位，但我不認識被上訴人，沒跟被上訴人見過面，但有通過電話；我沒有參與系爭建物之買賣過程，後續發生問題我才協助，系爭建物第一次是因為交屋延期，協助買賣雙方洽談違約金，達成協議後續順利交屋，第二次就是店裡業務人員名字不記得，當時通知買方說有滲漏水，當時在等一個估價單，就是之前有請廠商看過現場，再等估價單出來，如果有爭議的話請我去協助溝通，後來估價單出來，具體時間忘記了，內容我現在也想不起來，估價單是上訴人提供給店內同仁，當時分別跟兩造溝通這件事情，上訴人認為滲漏水要求被上訴人負擔瑕疵擔保，被上訴人認為這件房子在簽約前就有排除屋況的情形，且上訴人有說他可能要裝潢要花很多錢所以有議價才成交，被上訴人認為這是上訴人自行要處理的問題且現在有爭議的地方並非明顯的滲漏水，而是預防性的補強修繕，並非賣方責任，並非瑕疵，所以雙方對於滲漏水何人要承擔認知很大，故沒有達成共識；兩造買賣約定時，就系爭建物之屋況約定細節我不記得，但當時文字確實有約定部分壁癌排除擔保責任內，但詳細的容太久我不記得；系爭買賣契約第17條第10項之約定就是我剛才提到屋況有特定部分有排除瑕疵擔保責任，上訴人認為當時排除的範圍不在現在所指的範圍，所以被上訴人還是應該要負責，聽業務人員說被上訴人去看過現場，被上訴人認為現在發生的爭議是包含在但書內，且有些是預防性的補強，不應該由賣方負責；我協調期間沒有看過鑑定報告；我跟兩造協調期間，我只記得在107 年1 月份，協調約幾天，因為兩造的共識差異很大等語（見本院簡上卷第245 至248 頁），核與上訴人前開所提出之永慶公司法務信件之內容相合，是足認證人邱瑞文僅是協助兩造就漏水瑕疵之溝通，其並未親臨現場或見聞漏水瑕疵之人，益徵被上訴人並未與上訴人合意擇定鑑定人或機關，甚或承認系爭鑑定報告。至上訴人所提其餘上開書證，亦不足認系爭建物確有附表所示之漏水瑕疵。
３、因此，上訴人主張系爭建物有附表所示之漏水瑕疵云云，委無足採。
㈣、被上訴人是否應就系爭建物前開漏水負瑕疵擔保責任？即上訴人依民法第354 條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應負瑕疵擔保責任，有無理由？如有理由，被上訴人應給付之金額若干？
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段固有明文，然買受人如主張物之出賣人交付之物有瑕疵，自應就物之出賣人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人所出售並交付之系爭建物存在附表所示之漏水瑕疵，應負出賣人物之瑕疵擔保責任，自應就系爭建物於交屋前確實存在上開瑕疵之事實，負舉證責任。次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354 條定有明文。是前開所謂之「瑕疵」，乃指物之通常效用、契約預定效用，或其經濟價值之減少或滅失而言，且如其減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵。又按依一般經驗法則及社會常情判斷，中古房屋因長期居住使用及氣候、地層變動（例如地震、鄰地開挖建築等），屋體難免有壁癌之現象，其價格即因此折舊而遠低於新建房屋，此應為房屋買賣之當事人所明知。是中古房屋倘仍可居住使用，即已具備其通常效用；縱有屋體壁癌現象，惟買賣雙方於洽商價格時應已列入考量，即屬於減損程度無關重要，自不能認為係減少房屋價值或買賣契約預定效用之瑕疵，亦不能認為出賣人未依債之本旨提出給付。２、觀諸標的物現況說明書（見原審卷第125 頁），第12項建物現況是否有滲漏水情形係勾選「是」且於備註欄說明位置有「窗框」、「臥室」、「內梯牆面」，足認上訴人買受時業已知悉屋況有上開情事，且於系爭契約第17條特約條款第10項約定免除被上訴人就內梯旁臥室牆面及窗框之滲漏水瑕疵擔保責任，除前開滲漏水處外，被上訴人就其他滲漏水情事仍應負瑕疵擔保責任。惟承上所述，上訴人並未舉證證明系爭建物有附表所示之瑕疵存在，則上訴人依民法第354 條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應負瑕疵擔保責任云云，即屬無據。
㈤、頂樓抽水馬達是否為被上訴人應點交予上訴人之物品？即上訴人依民法第354 條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應負瑕疵擔保責任，有無理由？如有理由，被上訴人應給付之金額若干？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。兩造對於被上訴人將頂樓抽水馬達拆除一節並不爭執，已如前述，僅就該抽水馬達是否為被上訴人依約應點交予上訴人之物品仍有爭執，自應由上訴人就此利己事實負舉證之責。
２、參酌系爭契約第11條第2 項約定：「本買賣標的物未點交前，其室內外門窗廚廁及分享公共設施等定著物（含鐵窗、鐵門），以及移交前增建部分，乙方（即被上訴人，下同）自本契約成立之日起均不得任意取卸破壞，依原狀交予甲方（即上訴人，下同），現有附屬水電衛生設備亦應恢復或保持正常使用狀態。」（見支付命令卷第16頁），是系爭買賣標的含5 樓及頂樓增建部分，室內外門窗廚廁及分享公共設施等訂著物（含鐵窗、鐵門）及附屬水電衛生設備即屬應予點交之範圍。而證人呂興泰雖證稱：系爭報價單項次7 之馬達，現場原本有裝馬達，我去現場時沒裝馬達，因為原來裝設馬達管路並列位置但缺一個馬達，因為該處頂樓有設置水龍頭及水管位置均比水塔高，要有馬達水壓才會傳送水，如果沒有馬達，水塔要滿水位，頂樓的廁所才會有一點水，頂樓只有廁所及陽台有水龍頭及熱水器等語（見本院簡上卷第235 頁），是頂樓水達是否果為頂樓所需之附屬水電衛生設備，尚有疑義。況系爭契約第16條附贈設備僅列有電錶1 具、水錶1 具、天然瓦斯（內管、外管）1 具、瓦斯爐1 具（見支付命令卷第17頁），是頂樓抽水馬達亦非兩造約定附贈之設備。況且，依民法第356 條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」而被上訴人既係於106 年10月26日點交系爭建物予上訴人，但上訴人於106 年12月5 日永慶公司「建鏵」line及證人邱瑞文協助兩造溝通期間並未提及頂樓抽水馬達遭拆除而應由被上訴人負瑕疵擔保責任（見原審卷第167 至179 頁），卻遲至於
107 年4 月20日為本件聲請支付命令時始提出頂樓抽水馬達遭被上訴人拆除而請求給付裝設費用，則揆諸上開規定，上訴人顯怠於通知，視為承認其所受領之物即系爭建物，自無從主張被上訴人負瑕疵擔保之責任。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭建物有附表所示之瑕疵，經泰亞公司呂興泰鑑定並為施工修復而花費3 65,475元，且被上訴人將頂樓抽水馬達拆走，致上訴人需另行裝設新的抽水馬達而花費12,000元，爰依民法第354 條第1 項、第359 條規定及系爭契約上開約定，請求被上訴人應給付其377,475
元及法定遲延利息等語，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，雖理由稍有不同但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日民事第五庭 審判長法 官 許瑞東

法 官 陳佳君

法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日書記官 沈柏樺
附表：
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│編號│位 置│鑑定報告之照片暨說明 │
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│ 1 │5 樓餐廳、廚房暨正上│室內漏水現況 │
│ │方樓層板 ├───────────────┬────────────┤
│ │（本院簡上卷第87至91│1-1-1、1-1-2 照片暨檢測顯影圖 │5 樓餐廳側牆 │
│ │ 頁照片） │（原審卷第153 頁） │ │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │1-2-1、1-2-2 照片暨檢測顯影圖 │5 樓廚房天花板 │
│ │ │（原審卷第153 頁） │ │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │1-3-1、1-3-2 照片暨檢測顯影圖 │5 樓餐廳側開關箱暨上方樓│
│ │ │（原審卷第153 頁） │層板檢測顯影 │
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│ 2 │5 樓玄關及客廳窗框暨│室內漏水現況、漏水現況 │
│ │正上方樓層板 ├───────────────┬────────────┤
│ │（本院簡上卷第92至10│1-4-1、1-4-2 照片暨檢測顯影圖 │5 樓玄關窗框暨上方樓層板│
│ │0頁） │（原審卷第153 頁） │及內牆顯影 │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │2-1-1、2-1-2 照片暨檢測顯影圖 │5 樓玄關窗框上方樓層板及│
│ │ │（原審卷第155 頁） │內牆面顯影 │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │2-2-1、2-2-2 照片 │5 樓客廳窗上方樓層板、頂│
│ │ │（原審卷第155頁） │樓露台/花台 │
│ │ ├───────────────┴────────────┤
│ │ │室內漏水現況、側牆裂縫+漏水壁癌處 │
│ │ ├───────────────┬────────────┤
│ │ │2-3-1、2-3-2照片 │5 樓玄關上方牆面、上方側│
│ │ │（原審卷第155頁） │牆面 │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │2-4-1照片 │5 樓雨遮 │
│ │ │（原審卷第155頁） │ │
│ │ ├───────────────┴────────────┤
│ │ │室內漏水現況、5樓前陽台窗框處漏水及壁癌 │
│ │ ├───────────────┬────────────┤
│ │ │3-1-1、3-1-2 、3-2-1 、3-2-2照│5 樓客廳窗上方暨外牆、樓│
│ │ │片（原審卷第157 頁） │層板及次外牆、5 樓雨遮 │
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│ 3 │5 樓主臥、側邊窗框及│室內漏水現況 │
│ │主臥陽台暨正上方樓層├────────────────────────────┤
│ │板 │主臥窗框處漏水及壁癌 │
│ │（本院簡上卷第100 至├───────────────┬────────────┤
│ │106頁） │3-3-1、3-3-2、3-4-1、3-4-2照片│5樓主臥側上外牆面暨顯影 │
│ │ │（原審卷第157頁 ） │ │
│ │ ├───────────────┴────────────┤
│ │ │5 樓主臥陽台門框處及雨遮結構裂縫 │
│ │ ├───────────────┬────────────┤
│ │ │4-1-1、4-1-2、4-2-1、4-2-2照片│5 樓主臥陽台門框暨上方樓│
│ │ │（原審卷第159頁） │層板、上方雨遮 │
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│ 4 │5 樓後陽台暨正上方樓│室內漏水現況 │
│ │層板（頂樓陽台） ├────────────────────────────┤
│ │（本院簡上卷第107 至│頂樓前後陽台地板處漏水及壁癌 │
│ │111頁） ├───────────────┬────────────┤
│ │ │4-3-1、4-3-2 、4-4-1 、4-4-2 │頂樓前陽台左側頂板暨顯影│
│ │ │照片暨檢測顯影圖 │、後陽台暨顯影 │
│ │ │（原審卷第159頁） │ │
│ │ ├───────────────┼────────────┤
│ │ │5-3-1、5-3-2 、5-4-1 、5-4-2 │5 樓後陽台側牆暨顯影、5 │
│ │ │照片暨檢測顯影圖 │樓次臥側牆 │
│ │ │（原審卷第161頁） │ │
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│ 5 │頂樓書房 │室內漏水現況 │
│ │（本院簡上卷第111 至├────────────────────────────┤
│ │114頁） │頂樓書房牆面及地板漏水及壁癌 │
│ │ ├───────────────┬────────────┤
│ │ │5-2-1 照片 │頂樓書房側牆 │
│ │ │（原審卷第161 頁） │ │
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│ 6 │頂樓內梯 │5-1-1、5-1-2 、5-2-2 照片暨檢 │頂樓內梯前暨顯影、頂樓內│
│ │（本院簡上卷第115 至│測顯影圖 │梯 │
│ │116頁） │（原審卷第151頁） │ │
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