臺灣新北地方法院民事判決

原告

即反訴被告

威雄營造有限公司

法定代理人

廖國裕

訴訟代理人

林見軍律師

被告

即反訴原告

余淑

訴訟代理人

黃仕翰律師

黃昱維律師

柯晨晧律師

上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣臺北地方法院以112年度建字第259號裁定移轉管轄而來，本院於民國113年6月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，原告之法定代理人於本件訴訟中變更為廖國裕等情，有經濟部商工登記公示資料查詢系統附卷可稽（見本院卷二第109至111頁）。且廖國裕已於民國112年9月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第101頁），核無不合，應予准許。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又民事訴訟法第260條第1項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號民事裁定意旨參照）。經查，被告於110年1月22日提起反訴，依民法179條、第227條第1項、第226條第1項向反訴被告請求返還新臺幣（下同）3,314,869元本息，有反訴起訴狀在卷可稽（見本院卷一第81頁），核被告於反訴之請求，與本訴均源於同一承攬法律關係原因事實所生之爭執，其與本訴之標的及防禦方法相牽連，揆諸前揭說明，反訴原告即本訴被告對本訴原告即反訴被告提起本件反訴，於法有據，尚無不合。

三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時訴之聲明第一項原為請求被告應給付新臺幣（下同）3,084,343元及自109年5月1日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，嗣原告於109年11月20日言詞辯論期日，以言詞變更上開聲明中請求遲延利息之起算為自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷一第68頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，應予准許。

貳、實體事項：

一、本訴部分：

㈠原告主張：

⒈原告承攬被告工程，工程名稱「余淑新建工程即樹林區前街新建工程」（下稱系爭工程），並簽立工程合約書，嗣再追加施作「水電工程」（下稱系爭追加工程），系爭追加工程工程款合計為2,922,197元，加計5%之營業稅146,109元，共計3,068,306元。系爭工程及追加工程均已完工驗收，被告迄未給付，屢經催討，未獲置理，原告爰先位主張依民法第490條第1、2項規定；備位依民法第491條第1、2項規定，再備位依不當得利之法律關係為請求被告如數給付，求擇一為原告勝訴判決。

⒉又系爭工程空污防治費（下稱空污費）16,037元，係應由被告繳納，原告先行墊繳，爰依不當得利之法律關係請求被告返還等語。

⒊為此，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告余淑應給付原告3,084,343元，及自起訴狀繕本送達翌日起日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。

㈡被告則以：

⒈否認兩造曾就原告提出之變更追加明細表有追加工程之承攬合意，原告並未證明兩造間就系爭追加工程事項有達成承攬合意，更無法說明原告已依其所列之變更追加明細表施作完成等情。原告請求被告給付追加工作報酬計3,068,306元，為無理由。

⒉系爭工程屬於總價承攬契約，承攬人不得因個別工項再對定作人請求追加工程款。另工程追加之方式，需雙方以工程確認單確認後辦理，本件工程之範圍係至使用執照領取完成為止，在工程施作期間，除有經工程確認單確認後得辦理追加工程以外，其餘部分不論施作數量為何，自應以「總價承攬契約」所載之總價為認定標準，廠商不得以自行追加之工項，要求業主即被告給付。本件原告從未提出任何之追加工程確認單，原告請求被告應給付追加工程之報酬，即屬無據。

⒊就原告請求被告給付空汙費16,037元部分，原告究以何身分或以何種法律關係繳納該筆費用，及該筆費用之細項為何，均未見原告說明，自無法對原告為有利之認定。依據實務見解，主張不當得利之人應就「自身受有損害」負擔舉證責任，原告就此部分舉證不足，自無法證明被告因其代墊空污費而受有不當得利等語置辯。並聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回。

二、反訴部分：

㈠反訴原告主張：

⒈依系爭合約第7條第2項，反訴被告應於107年10月1日完工，其卻遲至109年3月6日始完工驗收，係遲延給付，而應依系爭合約第15條、民法第502條賠償反訴原告1,721,879元之遲延損害。依系爭合約第7條第2項，從106年8月9日開工計算，反訴被告應於107年10月1日完工，其卻遲至109年3月6日始完工驗收，係遲延給付，共遲延523天，依系爭合約第15條、民法第502條第1項，反訴被告應賠償反訴原告1,721,879元之遲延損害（計算式：0.0003 x 10,974,374 x 523 =1,721,879）。

⒉反訴被告未依約定之品質完工，瑕疵詳如附表一，經反訴原告催告後仍未改善，反訴原告自得依民法第495條第1項請求減少報酬，並依民法第179條請求反訴被告返還所溢領之1,067,990元報酬，反訴被告未依系爭合約報價單約定之品質完工，經反訴原告催告後仍未改善，而有下列瑕疵，依據系爭合約報價單之單價計算，反訴原告得請求減少報酬如附表三。基此，依據系爭工程合約之報價單計價，反訴原告應得就反訴被告之瑕疵給付請求減少報酬共計1,067,990元，並依民法第495條第1項、227條第1項、第226條第1項規定，請求反訴被告如數給付。

⒊反訴被告未完成如附表二所載之工作物，係無法律上原因而受有共計525,000元之承攬報酬（計算式：55,000+294,000+25,000+55,000+96,000=525,000），反訴原告自得依民法179條、第227條第1項、第226條第1項向反訴被告請求返還525,000元。並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告3,314,689元，及自起訴之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

㈡反訴被告則以：

⒈關於工期，因為是反訴原告有追加水電等工項，加上有多次修改，所以並無延遲完工的問題。如有延遲，責任也不在反訴被告身上，且反訴原告主張的計算懲罰金的內容也有過高的問題，並需有實質損害才有填補的概念產生，故不應准許。

⒉反訴原告對於如附表一、二所載之內容均否認。並聲明：㈠反訴之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告承攬被告定作之系爭工程，約定工程總價10,974,374元，並簽立工程合約，原告已交付系爭工程之工作。

㈡兩造於臺灣臺北地院（下稱臺北地院）109年度北司調字第441號給付工程款事件就系爭工程尾款0000000元成立調解，被告當庭支付系爭工程尾款1,097,437元予原告收受，已付訖系爭工程工程款。

㈢系爭工程於106年2月9日領得106樹建字41號建造執照，於109年2月24日領得109樹使字第66號使用執照。

㈣系爭工程依工程合約所定之工期係285日。

㈤原告有於109年3月25日收受被告所寄台北北門郵局存證號碼1178存證信函。

㈥原證1、3、5、反證1至4證物形式上為真正。

四、爭執事項

㈠本訴部分：

⒈原告依民法第490、第491條請求被告給付變更追加工程款3,068,306元（含稅）有無理由？

⒉原告依民法第179條請求被告返還3,068,306元之利益有無理由？

⒊原告依民法第179條規定請求被告返還代墊空污費16,037元有無理由？

㈡反訴部分：

⒈反訴原告依系爭合約第15條、第502條第1項請求反訴被告賠 償1,721,879元之遲延損害有無理由？

⒉反訴原告依民法第495條第1項、第277條第1項請求反訴被告 賠償瑕疵給付之損害賠償1,067,990元有無理由？

⒊反訴原告依民法第179條、第494條、第227條第1項請求反訴被告返還溢領工程款525,000元有無理由？

五、本院得心證之理由：本訴部分：

㈠原告主張就變更追加請款總表明細單暨追加請款單所示之工程，兩造合意為追加工程，並已施作完畢，原告應給付被告追加工程款3,068,306元，有無理由？

⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第490條第1項、第491條第1項分別定有明文。次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為曲解。又所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。關於總價決標約定所生之拘束力，自需根據合約之圖說或規範定之（最高法院112年度台上字第2936號民事判決意旨參照）。末按負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依經驗法則或論理法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克當之，不得僅以推測之詞作為認定之依據，否則即屬違背證據法則(最高法院109年度台上字第1808號判決意旨參照)。原告主張系爭追加工程非系爭工程之承攬範圍，系爭追加工程為兩造合意施作，惟為被告否認。

⒉經查：

⑴觀之原告提出之工程合約、報價單、工程藍圖各件影本（見臺北地院卷第19至53頁）所列工程施工內容，核與原告所提出變更追加請款總表明細單（見臺灣臺北地方法院109年度北司調字第441號卷，下稱臺北地院卷，第37至53頁）所列施工項目不同，足見系爭追加工程與兩造間原約定之工程內容不同，難認系爭工程總價承攬之範圍包含系爭追加工程。

⑵被告抗辯依系爭工程合約，兩造約定原告施工範圍包含使用執照申請，要完成使用執照申請必須完成水電設備，系爭追加工程為系爭工程範圍內之水電設備工程，為系爭工程範圍非追加工程云云，然查依系爭工程合約所附之報價單上所列水電工程項目單位、數量、單價、附價均為空白，顯見兩造於系爭工程合約約定之工程並無水電工程，有報價單在卷可稽（見臺北地院卷第31頁），被告辯以系爭工程包含水電工程云云，難認可採。況業主將工程範圍內部分工程委由其他施工單位施工，亦不違經驗法則，則原告與被告於系爭工程合約中約定申辦使用執照，乃於系爭工程全部完工後負責申辦使用執照，難認即包括水電工程之施工。

3.被告復抗辯依系爭工程合約第8條第1項規定，兩造係約定倘有追加工程之需要，原告可提出工程確認單經雙方協商方式辦理，系爭追加工程未經雙方協商確認，自未成立系爭追加工程之合意云云。然系爭工程未包含水電工程，有系爭工程合約所附之報價單可憑（見台北地院卷第31頁），如前所述，則申請使用執照前須完成水電工程，本件原告已申辦使用執照完成，顯見水電工程已施工完成，被告就原告施作之追加工程即水電工程均未否認或明示拒絕，且於109年3月6日會同原告人員驗收時，已知悉水電工程有施作並已完工，且依證人沈崑山證述（詳如下述）有將原本在一樓之水塔移到上面，需要有加壓設備等情，益徵被告有要求水塔移位等情，則被告辯稱不知系爭追加工程，未與原告就追加工程合意云云，難認可採。

4.證人沈崑山證稱：就原告提出之威雄公司變更追加請款總表明細單暨追加請款單，伊有印象。這個估價單對應工程地點就是系爭工程所在，原告委託伊施工，是連工帶料。當初施工的細目就是對應該估價單。最後結算時，就是庭呈的5張請款單（見本院卷二第157至183頁）金額加上發票的金額。原來總金額120萬元，尾款4萬元未付，另追加的總金額4萬4500元未稅，追加的都還沒請領。總金額120萬元有契約書，用印在承攬工程契約書上。（庭呈正本）追加工程的部分沒有用印。估價單第一頁寫合計1,462,035元是因為原告殺價，殺成120萬元。施作完後請工地主任驗收，照圖面驗收但沒有拍照，做完就請主任來看，然後就請款。主任叫傅川明。那時候伊只認識傅川明，估價單業主才寫傅川明，因為原告才是業主，後來是跟原告公司打契約。伊今天庭呈的是第一次的，後來才改名字變成威雄公司。本件工程是所有水電相關的工程都由伊承作，但如原證7第一頁所記載不含衛浴器具等。追加工程是因為系爭工程變更及代購，後來追加工程後所有衛浴設備都是伊代購的。水塔也是伊代購。原證7第一頁不包含的項目都變成追加工程了。申請業務費不是追加工程。只有衛浴設備、水塔是追加工程。估價單二全部都是弱電設備工程是總價120萬元的原工程追加工程款裡面是沒有弱電工程。追加工程44,500元除了代購衛浴設備跟水塔，還有原本水塔在一樓，移到上面。追加的一跟二是因為把水塔移到上面，需要有加壓設備等語（見本院卷二第140至144頁）。可徵系爭追加工程即水電工程款應施作之項目均已完成。

⒌系爭工程即追加工程業已完工，依系爭工程合約書第十二條約定：工程全部完竣，原告得通知被告驗收，被告應於七日內進行驗收，不得藉故推諉，逾期視同驗收完成，被告須付清尾款。有系爭工程合約附卷可稽。則原告於系爭追加工程完工，已請被告工地主任驗收，亦有證人沈崑山證述明確（見本院卷二第142頁），原告請求被告給付工程款3,068,306元，核屬有據，應予准許。

㈡原告主張代被告支付空汙費16,037元，原告受有損害，被告無法律上原因受有利益，依不當得利之法律關係請求被告返還，有無理由？

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。又按因代他人繳納款項，而不具備委任、無因管理或其他法定求償要件所生之不當得利返還請求權（求償型之不當得利），旨在使代繳者得向被繳之人請求返還其免予繳納之利益，以調整因無法律上原因所造成財貨不當變動之狀態。因此，一方為他方繳納稅捐，乃使他方受有免予繳納之利益，並致一方受損害，苟他方無受此利益之法律上之原因，自可成立不當得利（最高法院107年度台上字第2128號判決意旨參照）。

⒉系爭空汙費共計16,037元，開工時繳納4,376元，再於108年9月10日於統一超商繳納11,661元之事實，有新北市政府環境保護局110年3月23日新北環空字第1100503941號函及原告提出之營建工程空氣汙染防制費繳納結清證明附卷可稽（見本院卷一第165至187頁、臺北地院卷第61頁），且依上開函件說明二記載，為營建工程者，向營建業者徵收，足見繳納義務人為被告。原告代被告繳納被告應繳納之空污費，揆諸前開法律規定說明，原告自得依不當得利之法律關係向被告請求返還該空污稅款。則依原告提出之空污稅繳款書，其上記載繳納之金額為16.037元，有該空污稅繳款書在卷可證（見臺北地院卷第61頁），原告請求被告返還16,037元，核屬有據，為有理由，應予准許。

㈢按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。是原告主張自起訴狀繕本送達被告翌日即自109年9月25日（見本院卷一第23頁）起，按年息5%計算之利息，核屬有據，為有理由，應予准許。

㈣綜上所述，原告依系爭追加工程款契約、及不當得利之法 律關係請求被告給付3,084,343元，及自109年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

㈤兩造就本訴部分均陳明願供擔保請准宣告假執行、免假執行，核無不合，酌定擔保宣告之。反訴部分：

㈠反訴原告依系爭契約第15條、民法第502條規定請求反訴被告給付因 遲延所受損害計172萬1,879元，有無理由？

⒈查：依系爭合約第7條第2項規定，係照工程進度表約定工作天數為285天，凡遇不能工作之日，經被告同意得免計工作天數，有系爭工程合約在卷可稽（見本院卷一第97頁），再依反訴原告提出之建造執照領帳日期記載領照日為106年2月9日，開工期限為領照後6個月內開工，亦有系爭工程建造執照在卷可稽（見本院卷一第101頁），反訴原告固主張反訴被告應於107年10月1日完工，遲至109年3月6日始完工驗收，共遲延523天等語，惟觀之反訴原告提出之台北北門郵局001178號郵局存證信函，反訴原告就109年3月6日始進行驗收，迄未表示被告有遲延完工之情形，有該存證信函附卷可參，反訴被告辯稱係因系爭追加工程之施作，工期始延長，尚非無據。再參酌新北市政府環境保護局函送本院之系爭工程開工證明書上雖記載預計開工日期為106年11月8日（見本院卷一第171頁），遲於建造執照上記載之開工日期，惟其上有被告印文，顯見係經被告同意，則依系爭合約第7條第2項規定「經被告同意得免計工作天」，難認反訴被告有遲延開工情形，反訴原告主張反訴被告遲延開工云云，自不足採信。

⒉又查：反訴被告於109年3月31日向臺北地院聲請調解請求給付工程款尾款10,974,374元及追加工程款即水電工程3,068,306元，就兩造調解成立內容記載工程款109萬7,437元調解成立，惟保留爭議，則觀之保留之爭議記載，所保留之爭議範圍並無記載遲延完工之情形，有該調解筆錄附卷可稽（見臺北地院卷第55頁），再觀之反訴原告提出之台北北門郵局001178號郵局存證信函內容，反訴原告於該存證信函中表明爭議之情形為反訴原告未給付工程尾款係因工程瑕疵不良之爭執，故依上開調解內容保留現狀與契約及圖說不符等爭議部分另行訴訟解約，迄未提及反訴原告有遲延給付之爭議，可見於本件訴訟前，反訴原告並未有反訴被告遲延完工之疑義。

⒊此外，反訴原告復未舉證證明反訴被告有遲延完工之情事，反訴原告依系爭合約第15條、民法第502條第1項規定主張反訴被告應賠償反訴原告1,721,879元之遲延損害及違約金（計算式：0.0003 x 10,974,374 x 523 =1,721,879），依法不合，洵屬無據，為無理由。

㈡反訴原告請求未施作部分減少承攬報酬，有無理由？

⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493條定有明文。次按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第494條亦有明定。

⒉本件反訴原告主張反訴被告有如附表二所示未施作完成承攬之工作之瑕疵，惟為反訴被告否認，經查：

⑴關於氣密窗推窗部分：

①反訴原告主張反訴被告有如附表一所示未依系爭合約施作氣密窗推窗部分，為反訴原告否認，並辯以系爭工程氣密窗部分係由訴外人証崑鋼鐵有限公司轉承包施作，依照証崑鋼鐵有限公司向原告請款之發票金額含稅共計218295元，而訴外人証崑鋼鐵有限公司係向訴外人偉傑工程有限公司訂製安裝，訴外人証崑鋼鐵有限公司匯款給付，是依証崑鋼鐵有限公司與原告間就系爭工程所訂之工程合約書、統一發票、第一商業台幣付款交易證明單即可證明該部分之金額，且原告夫婦均會到系爭工程施工現場，知悉並默示同意氣密窗推窗更改為現已施作完成之款式，此部分施工並無未施作之情等語，據其提出証崑鋼鐵有限公司與原告間就系爭工程所訂之工程合約書、統一發票、第一商業台幣付款交易證明單附卷可稽（見本院卷二第295至313頁），經查：依訴外人証崑鋼鐵有限公司與原告間所訂工程合約書上記載，施作工程名稱為新北市○○區○○段000地號店鋪新建工程，有該工程合約書封面在卷可證（見本院卷二第21頁），核與兩造所訂之工程合約上記載之工程地點：博愛段349地號相符（見臺灣臺北地方法院109年度建字第259號卷第19頁），原告主張訴外人証崑鋼鐵有限公司轉承包系爭工程氣密窗工程之事實，應堪採信。

②又查系爭氣密窗工程即系爭工程報價單工項第四項第八小項氣密窗推門項目，依反訴被告提出之發票總金額含稅為218,295元，系爭工程報價單第四項所顯示的全部氣密窗推門工程的含稅價額為316,050元，反訴原告主張差額剛好顯示跟反訴被告未施作的報價單工項第四項第八小項氣密窗推門9萬元之金額吻合云云，然上開金額除略有差異，亦未計入施工時反訴被告在場之輔助施工人員等之成本及反訴被告之利潤，自難據以推論該差額近似氣密窗推窗未施作之價款，況反訴原告已施作氣密窗，僅樣式非推門式，亦有本院履勘現場筆錄及現場照片可資佐證（見本院卷三第209至213頁、第237至239頁、第245頁），且反訴原告亦未提出催告反訴被告修補或反訴被告拒絕修補之舉證，反訴原告主張9萬元之金額扣除，難認可採。

⑵關於衛浴設備部分：經查反訴被告已施工完成之系爭工程，現場二樓有兩間廁所，其中一間裡面有兩間廁所，另一間則無廁所設備，有本院勘驗筆錄、現場照片可稽（見本院卷二第205至213頁、第241頁），反訴被告辯以有施作2間廁所，另一間沒有裝置馬桶是供反訴原告裝設衛浴，並無未依約完成情形等語，核與現場情形，並無不合，難認反訴被告有未依系爭工程合約施作廁所之情形。

⑶關於未施作粉刷地面及ST電動門及防水門崁部分：反訴原告主張反訴被告未施作如附表二所示粉刷地面及ST電動門及防水門檻，為反訴被告否認，辯以粉刷地面、防水門崁均非系爭工程合約約定之施工項目，ST電動門及防水門崁均係依反訴原告要求施作ST電動門改為硫化銅鋼門，及因反訴原告地面尚未決定如何施作，如日後鋪地磚等會影響高度而未施作門崁，係依反訴原告指揮施作，並無未依系爭工程合約約定施作之情形，經查：系爭工程地板未粉刷乙節，有勘驗筆錄及現場照片可資佐證（見本院卷第205頁、第231頁），惟反訴原告未舉證證明依系爭合約約定反訴被告有應完成粉刷地面、防水門崁之義務，則反訴原告主張反訴被告有未施作之瑕疵云云，難認可採。另依系爭合約約定ST電動門部分，反訴原告亦未證明已施作之硫化銅門造成反訴原告之損害，及反訴原告有通知反訴被告修補ST電動門，反訴原告主張反訴被告就此部分應給付反訴原告25,000元，亦屬無據。

㈢反訴原告請求施作瑕疵部分減少承攬報酬，有無理由？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判決意旨參照）。

⒉反訴原告主張施工內容多有瑕疵，不合於系爭工程合約圖說及報價單約定之規格，反訴原告於109年3月6日完工驗收時發現如附表一之情形，當場要求反訴被告修補，且於109年3月24日以台北市北門郵局00178號存證信函催告反訴原告補行施作等語，並向本院陳報防火玻璃棉、烤漆鋼板、量測記錄文件（見本院卷一第109頁；卷二第224至225頁），本院至現場目視結果，尚無從判斷，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷二第205至207頁），兩造亦未委請工程專業之鑑定機關為鑑定，反訴原告未舉證證明使本院確信系爭工程有瑕疵，自難僅以反訴原告陳報之現場相片及測量數據，推認系爭工程有瑕疵，則反訴原告未舉證證明反訴被告有溢領工程款106萬7,990元之事實，反訴原告依民法第495條第1項、第227條第1項、第229條第1項、第232條規定，請求反訴被告返還106萬7,990元，自不足採。

㈣綜上所述，反訴原告依民法第179條、第495條第1項、民法第227條第1項、第229條第1項、第232條規定，請求反訴被告給付3,314,869元，即自起訴之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。反訴原告之訴既經駁回。假執行之聲請失所附麗，並予駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。

七、本訴及反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

附表一：反訴原告主張反訴被告施工之瑕疵列表

附表二：反訴原告主張反訴被告依系爭合約應施作而未施作部分

附表三：反訴原告主張反訴原告得請求減少報酬