臺灣新北地方法院109年度訴字第133號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　109年度訴字第133號

原告

張黃玉英

訴訟代理人

張漢揚

訴訟代理人

蔡政憲律師

被告

何定順

被告

賴義霖

被告

前2 人共同

訴訟代理人

吳奕綸律師

訴訟代理人

饒菲律師

被告

平昇建築師事務所

法定代理人

林平昇

被告

欣漢營造有限公司

法定代理人

段明統

法定代理人

前2 人共同

訴訟代理人

許伯雄

上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國110 年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：被告平昇建築師事務所、欣漢營造有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開規定，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告所有之新北市○○區○○段000 地號及940 地號土地之土地（下合稱系爭土地），遭被告何定順、被告賴義霖擅自無權占用興建房屋（下稱系爭建物）。蓋被告等人係先行施工，擅自興建建物，均未對土地複丈，經主管機關裁罰後，始申請建築執照。經查，原告於108 年8 月29日，請求新北市三重區地政事務所複丈之結果，得知被告何定順、被告賴義霖越界建築施工，侵害原告之權利，並造成原告之房地受有沈落、龜裂之損害。而為被告建築房屋之被告欣漢營造有限公司、平昇建築師事務所均具備工程專業，明知在不複丈下，拆除原有牆壁，即會損害鄰屋之原有結構，而拆後仍不複丈，緊鄰鄰房原有結構興建，除越界外，更因灌漿、錯誤銜接原結構、占用嫁接原告房屋之鋼筋螺栓等情，造成鄰房損害。且被告之房屋緊接於原告所有房屋，除越界建築外，亦違反民法第191 條，建築技術規則，建築構造編第43條之1 規定，造成原告之房屋受被告建築之房屋擠壓，且該房屋未留設空隙，逕自衍接原告所有房屋。為此，爰依民法第767 條規定，請求被告等人拆除各該地上物，並將系爭土地返還原告；依民法第184 條、第185 條、第796 條規定請求被告何定順、賴義霖、平昇建築師事務所、欣漢營造有限公司連帶負損害賠償責任。

（二）本件系爭土地之公告土地現值為每平方公尺146,964 元，原告另請求相當於租金之損害，並依民法第179 條規定，請求給付相當於租金之不當得利如訴之聲明二所示。以上請求擇一為勝訴判決。

（三）聲明：

1.被告何定順、被告賴義霖應將坐落於原告所有新北市○○區○○段000 地號及940 地號土地，上如附圖940 ⑴、941 ⑴所示之建物拆除，並將該土地返還原告。

2.被告何定順、被告賴義霖，及被告平昇建築師事務所，與欣漢營造有限公司，自起訴狀繕本送達被告之日起，就占有原告所有之新北市○○區○○段000 地號及940 地號土地，給付起訴前5 年，及起訴後應按月給付之金額，依每平方公尺1,466元計算。

二、被告部分：

（一）被告何定順、賴義霖主張：

1.本件複丈成果圖（即附圖）測量方式存有疑義，詳如下述：

⑴新北市三重區地政事務所測量人員於109 年8 月14日進行現場時，為確認兩造所有之建物分別坐落之土地位置及範圍，係至原告所有建物之5 、6 樓，採「由上往下」方式，以原告所有建物5 、6 樓違建樓層之外牆牆壁為基準，垂直延伸至一樓，據此先測量出原告建物坐落之土地位置，進而再判定被告系爭建物坐落之土地位置，據此製作出複丈成果圖。然據兩造另案法院委請臺北市建築師公會（109 ）（十七）鑑字第3088號所出具之鑑定報告書可知，原告所有之建物本身已有傾斜之狀況，惟測量人員於現場進行測量時，並未考量此狀況，逕以原告所有之6 層樓建物為一「垂直未傾斜」之建物為前提，並在此前提下測量並製作出土地複丈成果圖，其測量所依據之客觀事實顯已有失準確。

⑵測量人員僅依現存之界址點作為測量依據，然未考量「界址點之誤差」對於測量結果可能造成之誤差；且關於被告所有建物之「牆壁後半部」是否有越界乙事，測量人員於測量時因建物遮蔽之故，無法直接施測，而僅能以「輔助方式」予以測量，顯有極大可能存有「測量上之誤差」。系爭複丈成果圖雖認被告所之系爭建物越界占用原告所有系爭940 、941 地號土地之面積分別為0.22及1.18平方公尺，然此極小之面積自可能係肇因於「測量誤差」所致；系爭複丈成果圖亦未說明本件測量之「容許誤差」（即公差）範圍為何，系爭複丈成果圖之結果有失準確，顯不足作為認定被告占用原告土地之依據。

2.縱認本件被告所有之系爭建物確有部分越界占用原告系爭土地，然不得僅因被告興建房屋前未及申請鑑界逕認被告興建房屋時即有越界之故意。至原告所稱「被告施工過程有灌漿、錯誤銜接原結構等致生鄰損」、「被告越界建築之「牆壁」有鋼筋尚未拆除且架接到相鄰原告之建物、越界建物已嚴重影響原告相鄰建物之結構安全」等情，原告已受另訴駁回判決，且被告系爭建物業於109 年7 月8 日取得使用執照。

3.根據複丈成果圖所示，本件系爭建物實際占用原告土地之面積合計僅計1.4 平方公尺（計算式: 1.18㎡＋0.22㎡＝1.4 ㎡），占用部分為系爭建物外牆之「牆壁」，即系爭建物占用系爭土地之比例僅約3 ％，縱原告將此部分空間取回，亦無甚利用價值；又系爭建物與相鄰原告系爭土地上所坐落之建物外牆牆壁緊密相連，相鄰之建物為一屋齡達32年之老舊房屋，如令被告拆除與該老舊房屋相連之牆壁，勢必可能造成兩造房屋因拉扯產生建物結構主體及牆壁結構之損壞，嚴重影響兩造房屋之結構安全。依民法第796 條之1 與第148 條規定，被告賴義霖應得依民法第800 條之1 準用第796 條之1 規定，應得免為拆除及返還系爭建物所占用之系爭土地，原告即鄰地所有人無從再依侵權行為、不當得利法則請求損害。

4.按越界建物依民法第796 條之1 第1 項前段規定免予拆除，則應以償金做為使用越界土地之對價；鄰地所有人無從再主張侵權行為損害賠償、返還不當得利。再退步而言，縱認原告得依民法侵權行為等規定向被告請求越界之損害賠償，原告得請求之損害賠償金額，應以系爭土地109 年度之「申報地價」23,514.4/ 平方公尺；坐落於同段941地號土地109 年度之申報地價為21,920平方公尺，以系爭建物所占用系爭土地之面積1.4 平方公尺計算，即一年3,105 元等語資為抗辯。

5.聲明：原告之訴駁回。

（三）被告平昇建築師事務所、欣漢營造有限公司已於相當時期受合法送達通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、不爭執之事實：

（一）原告張黃玉英為新北市○○區○○段000 地號及941 地號土地（下稱系爭941 、941 地號土地）之所有人。（本院卷第131 頁、第135 頁）

（二）被告何定順與訴外人賴庚辰為新北市○○區○○段0000 0地號及939 地號土地（下稱系爭939 、939-4 地號土地）之共有人。（本院卷第247 至249 頁）【現939- 1地號及939 地號已併入同段938 、938-1 地號。（本院卷第241頁）】

（三）系爭建物於104 年1 月26日領得新北市政府工務局核發之104 年重建字第7 號建造執照及104 年重拆字第3 號拆除執照，起造人為被告何定順，設計人為林再樹建築師事務所。

（四）嗣105 年7 月14日變更系爭建物之設計，領得執照號碼104 重建7-1 號執照，起造人改為被告何定順及賴義霖，設計人改為平昇建築師事務所。

（五）系爭建物有如附圖所示占用系爭941 地號土地0.22平方公尺、占用系爭940 土地1.18平方公尺之土地。（本院卷第189 頁）

四、本院之判斷：

（一）被告何定順、賴義霖所有系爭建物是否確有越界而無權占用系爭土地？原告請求被告拆屋還地，有無理由？

1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。經查，系爭建物確實占用系爭土地如附圖所示編號940 ⑴、941 ⑴部分面積共1.4 平方公尺一節，業經本院於109年8 月14日到場勘驗，並經地政機關測量，而有新北市三重地政事務所109 年8 月4 日重土測字第1118號函暨所附土地複丈成果圖、本院109 年8 月14日勘驗筆錄及原告所拍攝之現場照片在卷可稽（本院卷第177 至179 頁、第187 至189 頁、第413 頁、第417 至419 頁），自堪認系爭建物已占用系爭土地，被告辯稱系爭建物並未占用系爭土地云云，顯與事實不符，無從採信。

2.被告雖辯稱系爭建物占用系爭土地之面積極小，有可能係測量誤差云云，惟依證人即地政機關到場繪測複丈成果圖之人員蘇豐元到庭證稱：系爭土地已晚成地籍重測，當天檢測的控制點是合乎法規，現場界址點即鋼釘，依地籍測量實施規則第73條所定之標準誤差是2 公分，最大誤差是6 公分，當天係依兩造指界確認的範圍測量等語（本院卷第302 至303 頁），足認系爭建物測量後倘在前揭誤差範圍內，地政機關依法應認為尚無越界之事實，而無法繪製系爭建物占用系爭土地面積之複丈成果圖。佐以系爭941號土地之面積僅10.04 平方公尺，系爭建物占用之941 ⑴之面積雖僅0.22平方公尺，然該範圍之長度依941 土地所佔比例應尚不足2 公尺，足認系爭建物占用941 號土地之寬度應高於10公分。此外，被告並未提出證據證明地政機關測量時有何錯誤或偏差，致本件土地複丈成果圖表所示之結果有所偏誤，是其上開辯解，亦不足採。

3.因此，系爭建物越界占用系爭土地如附圖所示，且被告復未就其占有系爭土地之正當合法權源提出積極證據證明，則原告主張被告所有之系爭建物無權占用系爭土地，堪以採認。

（二）系爭建物是否合於民法第796條之1規定而得免予拆除？

1.按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796 條之1 第1 項定有明文。又所謂故意，包括明知並有意使其發生（直接故意）或預見其發生而其發生並不違背其本意（間接故意，最高法院104 年度台上字第1789號判決要旨參照）。準此，土地所有人於建築房屋時，對於建築房屋逾越地界之事實，雖非其有意使其發生，但如其已預見所建築之房屋將發生逾越地界之結果，且此結果之發生並不違背其本意而繼續建築，致發生房屋越界之結果時，應認該越界建築之結果，為土地所有人建築房屋之故意所致。

2.被告雖辯稱其非故意逾越地界，若拆除系爭建物占用系爭土地部分，將損及系爭建物整體結構安全，應有民法第796 條之1 第1 項規定之適用云云。惟查，系爭建物占用系爭土地之位置及面積如附圖所示且各0.22及1.18平方公尺，且係地上4 層樓鋼筋混凝土構造建築，而被告何定順、賴義霖於取得系爭建物之建造執照後，並未在實際興建前申請鑑界乙節，為兩造所不爭執（本院卷第321 頁），是被告何定順、賴義霖於未事先確定系爭土地界址之情形下，竟仍緊鄰原告建物外牆興建系爭建物，已足推認被告何定順、賴義霖興建系爭建物時，縱未故意予以越界建築，但顯能預見系爭建物可能發生逾越地界之結果，且此結果之發生並不違背其本意而繼續建築，自逕難認被告何定順、賴義霖得主張民法第796 條之1 條而得免除其拆除之義務。另被告何定順、賴義霖所辯於拆除系爭建物占用系爭土地之部分後，將影響系爭建物整體結構，甚至有傾倒之虞云云，然就此部分未據被告何定順、賴義霖提出任何事證可資證明，況此應為嗣後強制執行時拆除方法評估之事，自無從據以為有利於被告何定順、賴義霖之認定。

3.綜上，被告何定順、賴義霖辯稱本件有民法第796 條之1規定之適用，洵無足採。而被告何定順、賴義霖就系爭建物占用系爭土地如附圖所示編號940 ⑴、941 ⑴部分面積共1.4 平方公尺，有何占有之正當權源一節，未據說明進而舉證，自應認被告何定順、賴義霖為無權占有，依前開規定，原告請求被告何定順、賴義霖將該部分系爭建物拆除並返還系爭土地，為有理由，應予准許。至原告併請求被告平昇建築師事務所及欣漢營造有限公司拆屋還地部分，因渠等僅係受被告何定順、賴義霖委託設計、興建系爭建物之人，並非系爭建物之所有權人，原告此部分請求，顯屬無據，為無理由。

（三）原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？以若干為適當？

1.按依不當得利之法律關係請求返還，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨可資參照）。查本件被告所有系爭建物無權占有原告所有之系爭土地，已如前述，則被告屬無法律上之原因而受利益，致使原告受有不能使用系爭土地以獲取利益之損害，原告依不當得利之法律關係請求被告等返還相當於租金之不當得利，為有理由。

2.次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明定。而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價，此觀土地法第148 條規定自明。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定；再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額（最高法院86年度台上字第225 號、68年台上字第3071號判決意旨參照）。經查，系爭建物為四層樓鋼筋混凝土構造建物，位於大同市場之巷弄內，距附近之捷運菜寮站約450 公尺，步行約6 分鐘，交通狀況良好，生活機能、經濟狀況佳一節，有本院勘驗筆錄及現場照片、GOOGLE地圖附卷可參，堪認本件以系爭土地申報地價年息8 ％計算相當於租金之損害為適當。則原告向被告請求自被告何定順、賴義霖取得系爭建物變更後之建照執照之105 年7 月14日起至其起訴之109 年1 月3 日止之不當得利共9,179 元（計算式詳如附表），及向被告何定順、賴義霖請求自109 年1 月4 日起至返還不當得利之日止，按年給付相當於租金之不當得利2,606 元（計算式詳如附表），均屬有據，應予准許。至原告主張應以系爭土地公告現值計算相當於租金之損害金額，委無足採，故原告請求被告給付逾越上開部分之請求，則屬無據，不應准許。

3.至被告平昇建築師事務所、欣漢營造有限公司並非系爭建物之所有權人，原告自不得向渠等請求相當於租金之不當得利。此外，系爭建物已於109 年8 月18日取得使用執照乙節，亦據被告何定順、賴義霖陳明在卷，原告並未舉證證明被告平昇建築師事務所、欣漢營造有限公司有何違反建築相關法規之處，原告請求渠等負侵權行為損害賠償責任，亦屬無據，併予敘明。

五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第179條等規定，請求被告何定順、賴義霖應將系爭土地上如附圖所示編號940 ⑴、941 ⑴部分面積共1.4 平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告，及被告何定順、賴義霖應給付原告9,179 元，及自起訴狀繕本送達翌日之109 年1 月4 日（本院卷第59頁送達證書）起，至被告何定順、賴義霖返還如附圖所示編號940 ⑴、941 ⑴部分土地之日止，按年給付相當於租金之不當得利2,606 元予原告，均為有理由，應予准許。逾越上開部分之請求則為無理由，應予駁回。至原告併民法第184 條第1 項前段規定請求判決如主文第2 項所示部分，係就同一給付目的之數請求權合併起訴之選擇合併，本院既擇一判決原告勝訴，即毋庸就原告依其他法律關係為請求部分加以審究，附此敘明。

六、按以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。經查，原告主張被告應給付以系爭土地公告現值計算相當於租金之不當得利，洵無足採，已如前述，然此部分不當得利既不併算訴訟標的價額，則訴訟費用自仍應由被告全數負擔，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。