臺灣新北地方法院109年度勞簡字第11號

• 裁判案由: 請求給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 01 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 109年度勞簡字第11號原　　　告　郭競之
訴訟代理人　魏千峯律師
張軒豪律師
被　　　告　原鑫科技股份有限公司

法定代理人　賴宇宏
訴訟代理人　潘淑貞
被　　　告　皇陞金屬有限公司

法定代理人　陳皇志
上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年6月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告原鑫科技股份有限公司應給付原告新臺幣壹拾壹萬壹仟陸佰玖拾貳元，暨自109年2月4日起至清償日止，按年息百
分之5計算之利息。
二、被告原鑫科技股份有限公司應提繳新臺幣壹萬貳仟零捌拾元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
三、被告原鑫科技股份有限公司應開立非自願離職書予原告。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告原鑫科技股份有限公司負擔十分之九，餘由原告負擔。
六、本判決第一項得假執行，但被告原鑫科技股份有限公司如以新臺幣壹拾壹萬壹仟陸佰玖拾貳元供擔保後，得免為假執行。
七、本判決第二項得假執行，但被告原鑫科技股份有限公司如以新臺幣壹萬貳仟零捌拾元供擔保後，得免為假執行
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國（下同）106年9月8日起受僱於被告原鑫科技股
份有限公司（下稱原鑫公司），擔任技術員工作，於106年9月8曰起至108年4月30日止，每月底薪為新台幣（下同）
25,000元，之後於108年5月15日起升任為生產線組長，薪水調高為每月底薪36,000元。查原鑫公司之營運項目為工業螢幕之生產、設計、組裝、包裝、客服及維修，公司地址為「新北市○○區○○路000號3樓之1」，原鑫公司於108年5月
上旬起將「組裝業務」移至所承租之工廠「新北市○○區○○街00巷00號」（下稱原鑫工廠），原鑫公司並將原告調動至原鑫工廠提供勞務。又原鑫公司之董事乙○○於108年7月4日另行成立被告皇陞金屬有限公司（下稱皇陞公司），專
責處理原鑫公司工業螢幕之「組裝業務」，工廠地址同為上述原鑫工廠。惟原鑫公司除擅自將原告改掛於皇陞公司下以規避勞基法上雇主之義務、勞健保投保薪資以多報少及未足額提繳勞工退休金外，更於108年10月28日由乙○○於原鑫
集團全體LINE群組，發布解雇原告之公告，並直接要求原鑫公司工程部提供組裝SOP，另於同日私下告知原告以勞動基
準法第11條第5款不能勝任為由資遣原告。
㈡惟原鑫公司及皇陞公司間具實質同一性，原告無論人格上、經濟上、組織上均從屬於原鑫公司，故就原告遭非法資遣後所請求之各項訴求均應由被告原鑫公司負責。為此，依勞動契約、勞基法第16條、第19條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項第14條第1項、第31條第1項等規定，請求給付①
108年5月短付薪資11,000元及108年10月短付薪資32,516元
，共計43,516元、②資遣費42,985元、③預告工資24,000元、④10日特別休假未休工資12,000元、⑤勞工退休金提繳差額12,752元，及⑥應開立非自願離職書。
㈢併聲明：
1.先位部分：①被告原鑫公司應給付原告122,501元，暨自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息。②被告原鑫公司應提繳12,752元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。③被告原鑫公司應開立非自願離職書予原告。④第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
2.備位部分：①被告皇陞公司應給付原告111,501元，暨自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息。②被告原鑫公司應給付原告11,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息。③被告皇陞公司應提繳1,290元至原告於勞工保險局
設立之勞工退休金專戶。④被告原鑫公司應提繳11,462元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。⑤被告皇陞公司應開立非自願離職書予原告。⑥第一、二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告原鑫公司部分：
1.原鑫公司員工乙○○於108年4月間設立皇陞公司籌備處，主要業務為承接原鑫公司觸控螢幕組裝代工，原鑫公司亦為皇陞公司大股東，體恤草創初期，為節省開支，遂同意以原鑫人力，有償協助會計、人事作業，同時原鑫公司之工程師亦全力支援技術移轉作業。且為鼓勵資深員工內部創業，亦開放員工認股成為皇陞公司股東，同時亦吸引了與原鑫公司無關之外部股東加入，於108年7月4日獲准設
立關係企業皇陞公司。自始皇陞公司為具有獨立財務金流、獨立股東、不同於原鑫公司以外之客戶及廠商之獨立法人，享有不同法人人格；皇陞公司提供予原鑫公司之服務，原鑫公司均須付費，而皇陞公司生產過程中造成的零件損傷，亦須照價賠償予原鑫公司；皇陞公司擁有別於原鑫公司之其他客戶，反之亦同；皇陞公司之損益並不由原鑫公司之股東獲得，由不同股東依比例分享或分攤。
2.原告所述原鑫公司之「組裝業務」移至承租工廠「新北市○○區○○街00巷00號」，並非事實，當初原鑫公司董事乙○○意欲承接原鑫公司組裝業務，故成立皇陞公司，才需要原鑫公司支援組裝技術轉移事宜，原鑫公司工廠地點為新北市○○區○○路000號3樓之1。且因108年5月下旬
，皇陞公司屬於籌備處狀態，故原鑫公司董事乙○○委託原鑫公司丁○○人員暫代會計一職。
3.所謂原鑫集團全體LINE，這是皇陞公司組裝加工廠對其客戶原鑫公司方便聯繫作業之通訊軟體平台，乙○○於其上發佈解雇原告之公告，用意是知會原鑫公司近期人事異動，可能造成產能交期之延遲，且多數組裝技能及know how大部分都在原告身上，請求原鑫公司工程部提供組裝SOP
，才不致於影響產能，對於皇陞公司資遣原告並無對等連動關係，意即皇陞公司在不在原鑫集團全體LINE群組發言任何人事異動，原鑫公司並無任何主導權。
4.當初原鑫公司派遣原告於108年5月13日起調派至皇陞公司籌備處支援產線籌備及組裝技術轉移，原告清楚兩間公司相互間關係也接受調度新職務，於同年5月15日隨即向原
鑫公司提出離職申請，並於同年6月3日實際離職，無非法資遣事宜，並已結算原告該有的年資、特休及當月薪資。事後發現原告尚有未休完之年假3天，原鑫公司亦已結算
並於同年11月8日匯入原告薪資帳戶。而原告之提繳勞工
退休金，因公司人員疏失未於原告離職時，即時辦理勞健保退保手續，故將勞工退休金提繳計算至108年7月17日。則原告於106年9月8日起至108年7月17日止，實際薪資應
依法足額投保勞工保險及為原告提繳勞工退休金，少提繳之金額為11,249元，原鑫公司依法將其差額提繳至原告之勞工退休金專戶。
5.至於原告所述乙○○同意將被告升為生產線組長並調薪至36,000元，原鑫公司並不知情，且與原鑫公司毫無關聯。惟原鑫公司負責人戊○○稱：原告於同年5月15日請辭獲
准後，乙○○隨即與他討論，希望在皇陞創業初期能任用熟手，縱然他不建議仍尊重乙○○管理，告知人事任用無須他同意，乙○○當晚即與原告協商並調薪至某一金額。㈡被告皇陞公司另補充抗辯：
1.兩間公司無實體同一性，為兩間獨立公司，早已告知原告不得合併年資且經原告同意，且皇陞公司有董事、股東共五人，並有其它對外業務，非專責處理原鑫公司工業螢幕之組裝業務，另乙○○108年5月15日時，並不具原鑫公司董事身份，於皇陞公司成立後就離職了。
2.「新北市○○區○○街00巷00號」之地址為皇陞公司承租；乙○○在所謂原鑫集團全體LINE中發言，是以皇陞公司負責人身份對客戶端告知近期皇陞公司人事異動，因原告掌握多數組裝技能，開除原告會影響原鑫公司組裝成品的交期及產能，並無在上述群組內發布解雇原告公告之實，而請求客戶端提供組裝SOP實屬常理。
3.原告任職於皇陞公司年資為108年6月1日起至108年10月28日共3個月又28天，原告於108年5月15日向原鑫公司提出
離職申請，經乙○○以皇陞公司負責人身分招攬至皇陞公司，並清楚告知兩間公司年資不得合併。之後原告於皇陞公司服務期間態度傲慢、管理失能，對於公司指派的工作予以推拖卸責，且經常說些負面話題影響員工作業，安排工作有其差別持遇造成員工情緒不佳，嚴重影響公司產能，甚至離譜於午休時間幫某女性員工按摩造成觀感不佳；且皇陞群組要求原告陪同赴客戶端一同查看問題，原告下一秒隨即退出群組，公然抗拒主管合理要求，造成管理上之莫大困難實屬重大違紀事項。故皇陞公司於108年10月
28日依據勞基法第12條第1項第4款規定，可以不事先通知，逕行解雇，不予核發資遣費，亦不予核發預告工資。
4.乙○○於5月15日招攬原告至皇陞公司任職產線組長一職
，原告於當日並未正面回覆，並無告知底薪為36,000元，皇陞公司薪資結構是以底薪、全勤、獎金、津貼為加總，原告所述自108年5月15日起升任為生產線組長、當月份起調整薪水至每月底薪36,000元云云，均非事實。再者，原告108年10月薪資該是本薪28,000元/31*28＝25,290元，
扣除9月份溢發獎金12,000元，應為13,290元，但與原告
兩次協調未果，皇陞產線損失尚待釐清，故暫不發放。
5.原告任職於皇陞公司年資為3個月又28天，且原告因涉重
大違紀是皇陞公司開除之人員，皇陞公司無需給付原告資遣費、預告工資及開立非自願離職書，只願開立服務證明予原告；而特休假依勞基法之規定，滿6個月才有年假，
故原告無未休工資結清之事實。
㈢均聲明：1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.如受不利之判決，願供擔保免予假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告自106年9月8日起至108年5月15日止，任職於原鑫公司
，月薪為25,000元。
㈡原鑫公司原董事乙○○於108年4月間設立皇陞公司籌備處，主要業務為承接原鑫公司觸控螢幕組裝代工，原鑫公司亦為皇陞公司大股東，於108年7月4日完成設立登記。
㈢原告於108年6月起至108年10月28日，改於「新北市○○區
○○街00巷00號」一址（即皇陞公司工廠）繼續任職，於
108年10月28日遭被告皇陞公司負責人乙○○終止勞動契約
。
四、本件爭執點：
㈠被告原鑫公司、皇陞公司是否具有實質同一性？原告年資可否合併計算？
㈡原告各項請求有無理由？金額為何？
以下分別說明
五、就被告原鑫公司、皇陞公司是否具有實質同一性、原告年資可否合併計算而言：
㈠按所謂雇主本應限於勞動契約上所明示之當事人，惟隨著經濟發展，經營組織產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人、企業集團經營之法律上型態規避法律規範，在認定勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬關係而為定。諸如：即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」（最高法院98年度台上字第652號判決要
旨參照）。而且，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號判決要旨參
照）。
㈡就兩家公司的關係，
1.被告原鑫公司於109年4月7日提出之答辯狀，已自承「…
.(四)108年4月，我（即原鑫公司負責人戊○○）有感生
產單位效率仍有待提升，急欲尋覓專業之加工廠，將生產作業外包，幾經尋覓未果，遂欲將生產部門獨立出來，成立一家獨立組裝生產代工的公司…此為後來成立皇陞公司之緣由…」、「(五)…我決定先將產線移往樹林區，並調派含原告郭員之多位同仁前往試產，並做先遣評估作業…於5月13日，調派至皇陞籌備處樹林廠區」、「(七)…皇
陞股東推派乙○○先生為負責人，陳員亦為原鑫公司之員工，並於初期負責管理皇陞公司；原鑫公司亦為皇陞大股東」、「(十)因我作為皇陞公司之最大客戶，以及大股東之一，…（郭員）雖提出多項所謂『證據』，來證明皇陞仍受我指揮，陳員同為原鑫之董事，潘員(原鑫會計)也就是皇陞會計…對於以上所謂的『證據』，我方並不爭執，大多均為事實，我確實是原鑫的大股東，也是皇陞的大股東…我仍有一定的影響力」等情（見本院卷二第135-139
頁）。
2.又依公司設立登記表所載（見本院卷一第211頁），被告
皇陞公司董事、股東共有乙○○、呂正文、甲○○、黃珮甄及賴秀進5人，而乙○○也陳稱：「戊○○以個人名義
投資，大概不到百分之三十，我自己實際佔了百分之三十幾，....呂正文是出租方公司的老闆，確實他投資多少錢，給了他多少技術股，我不太清楚，大概是四十五萬元左右，因為他公司有鐵材，可以直接賣給公司，另外黃珮甄是原鑫公司的經理，她也有投資，她的投資金額只有九萬元，賴秀進是朋友的親戚，但是我沒有見過她的人，她就是出錢而已，也不管事情，她是戊○○介紹來的。我名下的股份有戊○○的還有一些外面朋友的。」、「皇陞公司所以敢成立，就是我有一個大客戶原鑫公司，現在目前為止確實除了原鑫公司以外的客戶，其他客戶幾乎是沒有」等情（見本院卷二第305頁），與被告原鑫公司上述答辯
狀內容大致相符，應可採信。再參照證人丙○○（負責被告皇陞公司生產線的工程師）證稱：「皇陞公司只是原鑫公司的生產線，對於生產線的工作內容，戊○○會有建議權，我每天在LINE上面也都會回報給他。皇陞公司的事情，有最後的決定權是戊○○，乙○○也有決定權」等情（見本院卷二第24-25頁），足見被告皇陞公司確實是被告
原鑫公司原先生產部門獨立出來，所成立組裝生產代工的公司，被告原鑫公司負責人戊○○不僅同時是兩家公司大股東，也實際上指揮被告皇陞公司業務，自應認定被告皇陞公司實質上仍是由原鑫公司負責人戊○○操控經營。
㈢再依原告提出之Line對話紀錄(108年5月14日至108年8月15
日）內容可知（見本院卷一第397-527頁）：
1.就皇陞公司之營運方針、開會地點、人事管理、財務管理、資金運用、薪資給付等事項，均受原鑫公司負責人戊○○指揮監督。例如，戊○○先後表示：（108.5.14）「大家辛苦了…新公司才剛成立…」、「Frank(即證人丙○○),你先簡單紀錄人員下班的時間，到時候算加班費才有依據…包括您自己」、（108.5.15）「Frank,作業員方面..原鑫這邊會初步先幫忙過濾一下人選..覺得合適的會把履歷表轉寄給您們...請您們自己連繫盡速安排面試。如果
希望Lynn（即被告原鑫公司會計潘淑真）幫忙約也可以」、（108.5.17）「（對乙○○表示）是否暫時去二樓繼續貼玻璃，這些事情Ed跟Ken去煩惱」、「找正文要個說法
，然後這件事情要根治，不然要撤回中和了」、（108.5.20）「馬的什麼爛地方....仍然可以組裝嗎…沒辦法的話就帶人回中和組吧」、（108.5.22）「（對乙○○表示）皇陞以後我們固定每周五四點開會，與會人員Ken,Taylor,Nico,Frank、Ed,Lynn…原則上在中和開…本周五開始」、（108.5.28）「（對乙○○表示）現在陣痛期..人事部分我就不控管了...需要增加人手就盡管加. .等大家都熟手再陸續淘汰比較跟配合度比較差的OP。不然業務端已經出現負面影響了。到六月底之前暫時不限制人數...過了
六月後會管控人數跟管銷」、（108.6.13）「（對乙○○表示）管理上..請注意一個問題…白天請病假扣半薪..然後晚上加班要付1.3到1.75倍…每次都白天請假造成進度
落後..然後晚上再來加班...這樣不對」、（108.6.14）
「（對法蘭克表示）今天有加班嗎」、「（對乙○○表示）人手增補的進度如何?...小瑜請假率實在蠻高。防淹水的工程要放在心上..等牆壁/地板一完全乾趕緊找人來弄
了」、（108.7.26）「（對乙○○表示）皇陞的現金流量表及營管報表請盡快安排建立..才知道到底營運損益如何」、（108.8.15）「（對乙○○提到租賃合約租金是否含稅一事表示）隨便他啦..500塊吵吵吵..煩死了。要10500含稅就10500含稅。租約簽完..發票開來再來請款」。
2.乙○○也須就自己及公皇陞公司員工之出勤狀況、工時狀況、薪資給付、加班費計算、新人聘任訓練，向原鑫公司負責人戊○○回報，並受其指揮監督。例如（108.6.4.）「（戊○○詢問今天進度及人手？幾個人做？）四個人組！我幫忙裝配件」、（108.6.12）「抱歉！腳腫起來……上午先請假」、（108.6.13）「今日進度落後！因小瑜請假一天麥克請假半天」、108.6.14）「今日小瑜病假！今日進度不能加上凡帝士M19*11（昨日已完成）」、（
108.6.18）「今日沒有人員加班。去皇陞」、（108.6.19）「去皇陞」、（108.6.20）「去皇陞。今日無人加班」、（108.6.21）「去皇陞」、（108.6.22）「戊○○詢問今天有加班啊？）有」、（108.6.25）「去皇陞。今日產線只有三人加班！」、（108.8.1）「潘淑真~皇陞的出勤感應記錄已經寄給妳了！請再與法蘭克的記錄作比對」、「工廠人員正在調整當中！七月份的出勤請高抬貴手幾分鐘就算了」、「請示皇陞新進之行政助理可否先至原鑫培訓幾日！」、「：當下行政助理的面試都是由作業員中挑選有文書背景的人員！就職地點與職務會有落差，基於作業人員流動性高……皇陞需有獨立的人力銀行」。
3.乙○○也須就皇陞公司財務狀況向被告原鑫公司會計潘淑真確認，例如，（108.7.1）「乙○○稱：宏碩(指被告皇陞公司工廠之出租人宏碩板金有限公司)房屋使用同意書
拿到了」、「潘淑真回答：感謝…請將正本帶回給我，謝謝。」、（108.8.1）「潘淑真~皇陞的出勤感應記錄已經寄給妳了！請再與法蘭克的記錄作比對」、（108.8.15）「乙○○稱：宏碩要來付款」、「潘淑真回答：請拿發票來請款」、「乙○○稱：開發票要加稅金…照開嗎？」、「潘淑真回答：什麼意思？房租與電費都是已含稅了，為什麼還要再加稅金？」、「乙○○稱：妳們可不可以自己電話說清楚呢？」、「潘淑真回答：我下午打去」、「乙○○稱：我直接把含稅拿掉！請他用印了」、「潘淑真回答：OK」。另外，乙○○也於審理時補充說明：「當時是請潘小姐暫代出納，幫我們擬一些租賃合約，就是跟原鑫公司借個人來幫我們處理帳務的部分，處理皇陞公司的帳務，現在多多少少還是請潘小姐幫忙處理，我目前還請不到人來處理這些財務的問題。」等語（見本院卷二第305
頁）
㈣由上可知，被告原鑫公司負責人戊○○就皇陞公司之營運方針、開會地點、人事管理、財務管理、資金運用、薪資給付等事項，都有指揮監督之權限。而皇陞公司負責人乙○○也須向戊○○回報皇陞公司員工之出勤狀況、工時狀況，且薪資給付、加班費計算、新人聘任訓練，均須請示原鑫公司負責人戊○○，故縱使在法律上之型態存在不同兩家公司，但顯然被告皇陞公司是受被告原鑫公司負責人戊○○所操控，其人格已「形骸化」而無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」。依照前述最高法院見解，為保障勞工權益，於計算原告年資時，自應將兩家公司任職期間合併計算。而且，被告原鑫公司既然應負勞動契約上雇主的責任，原告自得向其一併請求。
㈤被告原鑫公司雖辯稱原告已於108年5月15日提出離職申請，並於同年6月3日實際離職等情，並提出原告親筆的離職申請書為證（見本院卷一第195頁）。惟如前述，被告原鑫公司
、皇陞公司具有實體同一性關係，而原告先後於兩家公司任職，並未中斷，也為被告所不否認，自認定其年資應予併計。該份離職申請書既然與原告提供勞務的實際情形不符，自不足採信。
六、就原告各項請求及金額而言：
㈠就原告薪資金額部分：
原告主張其月薪原為25,000元，於108年5月15日起調高為月薪36,000元一節，業據其提出乙○○與其對話之Line內容為證（見本院卷一第41頁）；且依被告皇陞公司提出的薪資明細所載（見本院卷一第335-341頁），原告於108年6月薪資
單記載金額為34,000元（無全勤獎金2,000元），之後108年7、8、9三個月薪資均為36,000元（含全勤獎金2,000元），足證原告所主張的薪資金額，應屬事實。至於原告另主張調高為月薪36,000元曾經乙○○同意追朔自108年5月1日起算
一節，為乙○○所否認，原告也無法舉證證明，故此部分主張，尚難採信。
㈡就短少給付108年5月薪資11,000元、108年10月薪資32,516
元，共計43,516元部分：
1.依原告及被告原鑫公司提出的5月份薪資明細均相同記載
（見本院卷一第119、259頁），原告當月薪資為底薪
25,000元加計加班費6,125元，扣減勞健保費用及請假扣
款共1,568元後，實際給付29,557元，並於108年6月10日
轉帳完畢（見本院卷一第81頁）。而如前述，原告自108
年5月15日起調薪為36,000元，則以半個月計算，當月底
薪應為前半個月12,500（25000/2）、後半個月17,000（
當月請假兩次無全勤獎金2000元，故為34000/2），合計
共29,500元，而原告僅給付25,000元底薪，故原告自得依勞動契約請求108年5月薪資短少金額4,500元。
2.另被告原鑫公司資遣原告後，迄今未給付108年10月1日至28日之薪資32,516元（36000/31x28=32516，元以下四捨
五入，下同），故原告也得依勞動契約請求被告原鑫公司給付此金額。
㈢就資遣費42,985元部分：
1.「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定
。」勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。
2.依原告提出之Line內容可知，108年10月28日上午由乙○
○於原鑫集團全體LINE群組，發布解雇原告之公告，另於同日下午單獨通知原告以勞動基準法第11條第5款不能勝
任為由資遣原告（見本院卷一第53、57頁）。雖然乙○○於該Line內容另表示「台端於10月28日公然抗拒主管合理命令，本公司認知已達第12條第1項第4款之範圍，依法解雇」一語，但同時也稱「唯本公司仍放寬處理，照第11條第5款規定，依法於十天前通知台端」、「此十天請台端
不必至本公司報到，本公司將發足十日薪資」等語（見本院卷一第57頁），且被告皇陞公司負責人乙○○也於審理時陳稱：「事實就是我還是解僱原告，但是我還願意給原告十天的工資，就按照原證五的line內容。我請原告要去客戶端去處理組裝的問題，原告無故就退出群組，而且原告常常在公司講一些有的沒有的。我工廠給原告管理，但是原告常常沒有關燈，我還要從萬華回去樹林關燈、關機器，原告下班跑的比別人都還要快。原告不去客戶那邊，對於公司會有影響，客戶是原鑫的客戶，但是是由我們幫原鑫代工服務。原告並沒有說明為什麼不去，就直接退群組，這是我解僱原告之前兩、三天的事情。」、「（所以你就認為他沒有辦法勝任原告擔任生產線組長的這份工作而解僱他？）是的。」（見本院卷第頁），由上可知，乙○○是以勞動基準法第11條第5款不能勝任為由終止勞動
契約。
依照前述勞工退休金條例第12條第1項規定，原告自得請
求雇主發給資遣費。
3.另所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休
或資遣前六個月工資總額直接除以六。故平均工資之計算方式，除有勞基法施行細則第2條所定情形外，應以事由
發生之當日前六個月期間總所得除以六。故依原告前述薪資結構及薪資單所載，原告於108年5月、6月、7月、8月
、9月、10月之工資分別為34057元（29557+4500）、
37818、36603、37206、36000、32516元，但因10月份只
有計算28日，尚不足一個月，自應加計108年4月28、29、30共三日薪資2500元（25000/30x3），故原告於資遣前六個月工資總額為216700元，平均工資為36117元。
4.原告於原鑫公司、皇陞公司任職期間自106年9月8日起至
108年10月28日止，平均工資為36,117元，依照前述勞工
退休金條例第12條第1項前段規定，被告原鑫公司應給付
原告資遣費38,676元[計算式：36117x基數(1+17/240)，
參照勞動部資遣費計算網址https://calc.mol.gov
.tw/ServerancePay/]。
㈣就預告工資24,000元部分：
依勞基法第16條第1項第2款及第3項規定：「雇主依第十一
條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：…二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」。原告於原鑫公司、皇陞公司任職之年資為一年以上三年未滿，離職前月薪為36,000元，平均日薪為1,200元，雇主依勞基法第11條終止勞動契
約者，應於20日前預告。惟乙○○於108年10月28日當日公
告解雇原告，並於當天生效，顯已違反上開規定，故依勞基法第16條第3項之規定，被告原鑫公司應給付原告預告工資
24,000元(1200x20)。
㈤就特別休假10日工資12,000元部分：
1.按勞基法第38條第1項、第4項、第6項分別規定：「勞工
在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」、「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。次按勞基法施行細則第24條之1第2項第1款規定：「本
法第三十八條第四項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。」。
2.原告任職期間自106年9月8日起至108年10月28日止，為2
年又52天，依法各取得3天、7天、10天之特別休假。原告主張於年資滿兩年後至終止勞動契約間並未休過特別休假，被告也無法舉證證明原告此項權利不存在，故應由被告原鑫公司給付原告於108年9月8日滿2年後，未休10日特別休假的工資12,000元(36000/30x10)。
3.被告原鑫公司雖主張已於109年11月8日已匯款之特休假獎金5,738元之部分（見本院卷二第217頁），但原告已說明此係被告原鑫公司之前積欠原告年資滿一年所取得7天特
休假之工資，與本案原告請求之範圍不同，即與本案無涉。
㈥就勞工退休金提繳差額12,752元部分：
1.按勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」、「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」；次按勞基法第2條第3款規定：「本法用詞，定義如下：…三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」。
2.原告自106年9月8日起至108年10月28日止，每月實際薪資如附表之「工資金額」欄所示，被告應依法足額投保勞工保險及為原告提繳勞工退休金，惟被告將原告薪資以多報少，致原告受有共計12,080元之損害，故原告依勞工退休金條例第31條第1項規定，請求被告原鑫公司應提繳
12,080元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，應予准許。
㈦被告應開立非自願離職書予原告：
1.勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保
險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」。
2.原告係遭被告皇陞公司負責人乙○○以勞基法第11條第5
款規定資遣而離職，屬於前述就業保險法第11條第3項規
定之情形之一，故原告自得請求雇主即被告原鑫公司發給非自願離職證明書，此部分請求，應予准許。
七、綜上所述，原告依勞動契約、勞基法第16條、第19條、第38條、勞工退休金條例第12條第1項第14條第1項、第31條第1
項等規定，請求被告原鑫公司給付111,692元（含①108年5
月短付薪資4,500元及108年10月短付薪資32,516元②資遣費38,676元、③預告工資24,000元、④10日特別休假未休工資12,000元），暨自起訴狀繕本送達翌日即109年2月4日（見
本院卷一第163頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及應提繳12,080元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；及應開立非自願離職書予原告部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又原告先位請求既獲勝訴判決，自毋庸再就備位請求部分審理，併此敘明。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於開立非自願離職證明書部分，係屬命為一定行為之給付，性質上不宜為假執行之宣告，以及原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日勞動法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日書記官 蔡忠衛
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│附表：（單位：元） │
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│年月 │工資金額 │應投保級距 │實際投保級距│6%差額 │備註│
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│106/9 │25000x23/30 │25000 │21900 │152x23/30 │ │
│ │ │ │ │=116 │ │
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│106/10│25000 │25200 │21900 │ 198 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│106/11│25000 │25200 │21900 │ 198 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│106/12│25000 │25200 │21900 │ 198 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/1 │25000 │25200 │22000 │ 192 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/2 │25000 │25200 │22000 │ 192 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/3 │25000 │25200 │22000 │ 192 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/4 │25000 │25200 │22000 │ 192 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/5 │25000 │25200 │22000 │ 192 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/6 │36544 │38200 │22000 │ 972 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/7 │31524 │31800 │22000 │ 588 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/8 │34756 │34800 │22000 │ 768 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/9 │31115 │31800 │22000 │ 588 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/10│31126 │31800 │22000 │ 588 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/11│39914 │40100 │22000 │1086 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│107/12│29008 │30300 │22000 │ 498 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/1 │39104 │40100 │23100 │1020 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/2 │27548 │27600 │23100 │ 270 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/3 │32764 │33300 │23100 │ 612 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/4 │32788 │33300 │23100 │ 612 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/5 │34057 │34800 │23100 │ 702 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/6 │37818 │38200 │23100 │ 906 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/7 │36603 │38200 │23100 │ 906 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/8 │37206 │38200 │34800 │ 204 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/9 │36000 │36300 │34800 │ 90 │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┼──┤
│108/10│32516 │33300 │34800 │ 0 │ │
├───┴──────┴──────┴──────┴──────┴──┤
│ 提繳退休金差額共計12080元 │
└──────────────────────────────────┘