109年度建字第96號｜民事：給付工程款｜裁判日期：111 年 02 月 22 日

臺灣新北地方法院民事判決 109年度建字第96號原告鋮益工程有限公司法定代理人許承宏訴訟代理人唐行深律師被告上銓營造股份有限公司法定代理人王進忠訴訟代理人李永然律師盧孟蔚律師劉懿德律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國110年12月21 日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾柒萬零參佰參拾陸元，及其中新臺幣參佰玖拾肆萬伍仟參佰柒拾柒元自民國一百一十年一月十三日，其中新臺幣陸拾貳萬肆仟玖佰伍拾玖元自一百一十年八月三十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之八十九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾貳萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾柒萬零參佰參拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查，原告起訴時，原聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,945,377元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」等語，有原告民事起訴狀在卷可佐（見本院卷第一11頁）；嗣於本院審理時變更請求金額為5,126,857元及法定遲延利息乙情，有原告之民國110年6月17日民事擴張訴之聲明暨準備書㈠狀佐卷可考（見本院卷二第179頁），經核原告上開所為，係擴張應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：㈠兩造於108年9月30日簽訂百虹建設龜山區中興段大樓興建工程(下稱系爭建案）-鋼筋綁紮工程（下稱系爭工程）之「工程承攬契約書」(下稱系爭契約），工程地點:龜山區中興段1167-2地號，工程總價依系爭契約第三條約定:本工程屬實作實算，為每公噸4,500元(稅外加)(詳如系爭契約附件四單價分析表)。原告於108年10月底即進場開始施工前置作業，並依被告指示施作工程，完成被告所要求之工程進度，原告依照合約規定開立108年12月27日至109年2月29日統一發票共16張向被告請款，共計12,543,658元予被告，並依法繳納營業稅金共663,576元，被告亦已持原告所開立之發票申報抵繳稅務。㈡原告於109年3月初向被告請求給付109年2月之工程款，惟被告拒絕給付，尚積欠原告如下款項：⑴14,000元吊車費用：被告於109年1月2日委託原告向力春吊車行代叫吊車運送非原告施工項目之泥土，被告承諾會付款，由原告代墊14,000元吊車費用，原告已於109年4月25日以支票含原告另委託之吊車費用一併付款予樂高起重工程有限公司。⑵被告無故扣款第二期工程款349,332元。⑶「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋綁紮工程款是否分別為377,205元。⑷「1區、2區及3區之B1柱牆」之鋼筋綁紮工程款是否分別為1,029,465元元。⑸ 「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款71,118元。⑹鋼筋噸數差額：被告之前第一、二及三次付款計價之重量均為未提出地磅紀錄單，而是單方面告知之重量，現依地磅紀錄單重量加總，與被告付款計價之鋼筋重量相較，差額為144.988噸，工程款即短少652,446元。⑺109年2月19日第二次計價請款短少40萬元。⑻工程保留款2, 233,291元，合計5,126,857元。㈢爰依承攬契約第3條及民法第490條第1項，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告5,126,857元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告請求「代叫吊車吊泥土14,000元」部分，並未提出其為給付之證明，被告無從確認之。㈡原告主張被告無理由扣除第二期工程款金額349,332元部分，第二期扣款349,332元之細項實已載明於109年2月19日工程計價請款單之編號8、9二欄（如原證7第3頁所示），申言之： ⑴清潔點工11,000元：依系爭契約第9條第8項第4款約定：「本工程施工期間，乙方隨時將當日食用之便當盒、飲料罐等垃圾收拾集中於甲方指定堆方（註：應為「放」）位置。如發現違反規定者，加罰垃圾扣款。」、第11條：「工程施工中，所有因乙方工作所產生之垃圾、廢料及雜物，應由乙方負責清除整理，乙方如怠於清潔，甲方可自行僱用清潔工人清除之，但該項整理費用應由乙方負擔，甲方得逕於乙方工程款中扣除之。」，依據系爭契約之約定，系爭建案工地現場之清潔費用本應由乙方即原告負擔之，又因系爭建案工地可能同時會有二家以上負責不同工項之承攬廠商，故係以各廠商分擔之方式進行，並由被告之工地現場經理吳惠忠依據各家廠商當日於工地施工工項所製造需清理垃圾或環境之情況，記錄各家廠商應負擔之工數，故於109年1月11日至109年2月10日，原告應負擔5.5工（含1月11日計3工、2月4日計2工、2月5日計0.5工）又上述每工單價係以2,000元計算，故共計11,000元（計算式：5.5工×2000元/工＝11,000元）。 ⑵民生垃圾2,000元：依據前開系爭契約之約定，系爭建案工地現場之垃圾清運費用本應由乙方即原告負擔之，於109年2月19日第二期款項前已發生者，包括系爭工地於108年12月9日、108年12月16日、108年12月25日各清運1桶垃圾，於109年1月11日清運3桶、109年1月22日清運2桶、109年2月12日清運3桶以上共計11桶，每桶含稅價格為1,260元，總額為13,860元，由原告負擔其中2,000元。 ⑶於系爭工地現場丈量因原告所造成之不必要材料耗損共177,3 02元：原告法定代理人已於109年3月10日協調會會中表明應由其承擔錯誤之，同時，該部分係由系爭工地現場之工地經理吳惠忠進行點算。 ⑷因原告施工遲延致使已先行預約之混凝土壓送車無法進行灌漿之出車費8,000元，以及混凝土灌漿加班費42,000元：系爭建案原訂於108年12月6日第1區加深區應與第3、4區鋼軌樁壓梁一同進行混凝土澆置，但因原告施工遲延（註：延遲至108年12月9日才能就第1區加深區進行灌漿），致使被告已先行預約之混凝土壓送車無法於108年12月6日當日同步就第1區加深區進行灌漿且當日灌漿量不足50立方米，造成被告額外支出一筆之出車費8,000元予混凝土澆置廠商陽榮企業有限公司。此外，109年1月11日第3區大底鋼筋綁紮，原告亦未如期完成，致無法依原訂工作時間進行灌漿，而須另行由灌漿工人加班方能進行灌漿，時數合計84小時，加班費以每小時500元計算，共計42,000元。 ⑸因原告於B2FL柱筋撿料錯誤所致生之耗損7,600元及101,430元：依據通常鋼筋施作方式，B2FL柱筋原本可鎖接一次即可，但原告於第1、2區撿料單上卻記載為較短的鋼筋，且該短鋼筋廠商已加工完成並運至系爭工地現場，前述材料只好分別使用於在第1區至第4區內，並以多鎖接一次之方式彌補之（被證15），故因原告前述撿料錯誤所造成鋼筋需多續接一次之費用為：8號鋼筋7,600元（計算式：總支數80支×加工費95元/支＝7,600元）；7號鋼筋101,430元（計算式：總支數1127支×加工費90元/支＝101,430元）。 ⑹合計總金額為349,332元(計算式：11,000元＋2,000元＋177,30 2元＋8,000元＋42,000元＋7,600元＋101,430元＝349,332)。另第2期工程計價請款單下方簽名人員均係被告公司人員。㈢原告請求「3區B2柱牆、3區B1樑版」、「1區、2區及3區之B1 柱牆」及「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款分別為377,205元、1,029,465元、71,118元部分： ⑴被告已依據原告開立之「鋼筋剪裁&彎製明細表」向鋼筋加工廠進料之廠商出廠單據以及過磅單，並依據相關單據將鋼筋重量整理如附表2【註：惟其中鋼筋並非均由原告所綁紮完成者，有部分係因原告初始於「鋼筋剪裁&彎製明細表」即繪製錯誤（例如：鋼筋尺寸型號有誤）、或施作綁紮作業時有誤（例如：原告拿長鋼筋去綁紮僅需要較短長度鋼筋之處，造成切除長鋼筋多餘部分，而多出鋼筋下腳料，並進而造成需要使用長鋼筋時，長鋼筋數量短缺，被告反而必須額外進料者）】，亦有由後續承接承攬工程之其他承攬人所完成者。 ⑵關於3區B2柱牆、3區B1樑版款項共377,205元：原告未提出任何證明資料，僅徒憑其自行製作之表格以及手寫不知何意、亦不知如何計算出之數字，並無任何實質憑據，被告否認之。退步言之，被告已因原告違約在先而依約終止系爭契約，並依系爭契約附件（一）拋棄書之約定將原告公司已施作之部分或期款予以没收之。 ⑶關於1區、2區及3區之B1柱牆應付未付工程款1,029,465元：系爭工地「1、2、3區B1層柱及牆」之鋼筋部分，原告雖有施作部分，但未綁紮完成且有缺失待改善，未達完成之程度（即未達混凝土澆置）。另如鈞院卷一第317頁所載，此部分鋼筋數量為228.51噸(計算式80.31＋74.97＋73.23＝228.51) 。 ⑷關於「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」未請款 71,118元：此部分鋼筋量為2.04噸。㈣原告請求第一、二、三次短少噸數差額652,446元部分：依原告所提出109年1月16日請款單，該次原告自行請款鋼筋綁紮重量總計確實約為1,477.62噸，足證明被告並無任何少給付之情事。又第二次請款，原告僅曾提出關於第四區基礎之請款單，但一再向被告要求付款。被告為求系爭工程進行順利，於未重大違背系爭契約之精神下，方為通融以原告開具之「鋼筋剪裁&彎製明細表」所載內容顯示之鋼筋重量為計算基礎依據，總重量為993.28噸，被告並無任何少給付之情事。又第三次請款，依原告所提出之請款明細表，該次原告自行請款項目包括「3區B2柱牆、3區B1樑版」，鋼筋綁紮重量總計確實為291.472噸，足明被告並無任何少給付之情事。㈤原告請求109年2月19日第二次計價請款，被告短少給付金額4 0萬元部分：原告此部分主張之依據無非係其所自行作之「上銓營造入款明細表」，如細究該明細表內容，各該數筆被告所給付之款項，係原告於系爭工程進行中，屢屢向被告要求先行預先支領或借支款項否則無法繼續施作者，故被告所曾先行預借予原告之款項(此即表示原告尚無施作區域可依系爭契約請款)，並「非」如同原告所於「上銓營造入款明細表」之「項目」欄位所列載可一一直接以10萬元、20萬元等數十萬元之「整數」自行片面直接對應施作區域，此單自各施作區域之「鋼筋剪裁&彎製明細表」所載鋼筋噸數並非均剛好為整數即知。㈥被告以原告自109年3月11日後即違約未再進場施工為由，主張依系爭契約附件（一）拋棄書之約定，拒絕給付工程款：⑴按系爭契約附件一拋棄書明載：「本公司承包上銓營造股份有限公司百虹建設龜山區中興段大樓新建工程-鋼筋綁紮工程，如因本人違背承包合約之規定，本人同意無條件放棄該承包契約，由甲方逕為另行發包，絕無異議，並自願放棄已做部分之期款及保留款，作為賠償甲方之損失，恐口說無憑，特立此拋棄書為據。」 ⑵原告雖自108年12月1日開始進場施作系爭工程，卻自108年12 月4日起即一再陸續向被告要求預支工程款始願施工，即原告自108年12月4日起即未依系爭契約第三條、第四條規定之工程進度即系爭契約「附件（五）本工程計價請款比例表」所載依「工程階段……灌漿完成……請款比例80%、保留金額20% ……」於該各期工程階段之「灌漿完成」之當月10號及25號前送請款單，反而自108年12月4日起至109年2月27日「四區地樑」施工前，皆係以預支款方式要求被告先預付工程款供其使用，否則不予依約施工，被告為使工程如期避免延宕，並使原告之鋼筋工作人員安心施工，被告自108年12月4日起迄至109年2月27日止累計已預先支付工程款予原告高達9,490,163元。 ⑶又原告於109年3月9日即表明其不欲施作，此自系爭建案之工作日誌（註：係由工地經理吳惠忠所記載）：「109年3月9 日(一)晴/陰（鋼筋告知不施作）」等語即知。 ⑷原告如有於工地現場進行施工時，通常會以Line向工地福利社訂購便當，然其訂購記錄僅至109年3月8日即截止，工地福利社彙整當日便當數量後向原告法定代理人及會計人員回報資訊，亦僅至109年3月8日，凡此益證原告於109年3月9日開始即已無進場施作甚明。 ⑸雙方於109年3月10日召開新建工程工地安全衛生協議會議，並於「桃園龜山區新建工程工地安全衛生協議記錄」載明「五、協議決定事項：……。22預留筋多的部分請派員切除，多一堆不必要的。23一區地下筏基水箱預留3月10、11水電檢查OK噴漆後，鋼筋模板3月12吊模及鋼筋綁紮。24二區3月11、12模板清除後水電檢查確認，3月15鋼筋綁紮、模板吊模。」，顯見原告允諾依上開3月10日會議決議進行工程缺失改善、3月12日一區鋼筋綁紮施工及3月15日二區鋼筋綁紮施工等。 ⑹原告不僅未於109年3月11日進場為工程缺失進行改善行為，經被告公司負責人3月11日當日雙方電話聯繫時已通知原告公司負責人許承宏請其進場施工，如拒不進場施工，將依系爭契約第12條第1項終止契約，並就被告因此所致損失向原告請求賠償，惟仍未獲原告置理；原告甚至自3月11日起於未告知工地現場人員之情形下，即私下陸續將其工具材料運離工區，迄至109年3月18日仍未進場施工；是原告上開行為業已構成契約書第6條工程期限拖延、第9條第7項未為工程缺失改善、第12條第2項之怠於履行契約之違約，且係因可歸責於原告之事由而造成嗣後不能履行本契約，並已致被告受有工程進度落後且需另支出費用僱工進場施作等損害，故被告方以109年4月1日（109）（4）然法二字第1492號律師函再次向原告為終止系爭契約意思表示之重申，並函請原告公司就相關爭議進行協調，然雙方仍未達共識。 ⑺因被告於109年3月11日催告原告依約履行未果而終止系爭契約後，被告係於109年4月6日方與接替之承包商亞威興業股份有限公司就系爭建案後續鋼筋綁紮作業締約，後續並就系爭建案分別於109年4月11日與承包商鉅佳鋼鐵有限公司締約、109年7月28日與華松工程行締約；凡此足明，根本無原告所稱被告早於109年3月12日即另覓他人進行鋼筋綁紮工作之情事。 ⑻因原告自109年3月11日後即違約未再進場施工，故如依契約書第3條、第4條規定之工程進度及系爭契約「附件（五）本工程計價請款比例表」之各期工程階段灌漿完成日之當月10號及25號前送請款單至被告，則依系爭契約書於次月10號及25號可領款。總計於109年2月6日三區B.S版灌漿日後且於109年2月10日前已送請款單至被告，經被告依系爭契約第3條、第4條規定估驗後核定原告於109年3月10日依合約實作實收可領取之工程款應為5,754,407元，於扣抵原告自被告已先預支之工程款9,490,163元後，原告本尚應就其溢領之3,735,756元返還予被告。 ⑼另就系爭契約附件（一）拋棄書之約定，關於原告109年2月2 5日後依約尚未能領取之工程款日期及金額分別為：109年2 月25日送請款單、109年3月25日可領款為1,634,903元；109年3月10日送請款單、4月10日可領款為2,523,006元，上開二筆工程款共計4,157,909元及各期工程保留款，被告均得依系爭契約附件（一）拋棄書之約定予以沒收。㈦答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第608至609頁、卷四第49至50頁）㈠兩造於108年9月30日簽訂「鋼筋綁紮工程承攬契約書」（即系爭契約），由原告承攬百虹建設龜山區中興段大樓新建工程（坐落基地：桃園市○○區○○段000000地號）之鋼筋綁紮工程（即系爭工程）(見本院卷一第13、236頁、卷二第608頁)。。㈡系爭契約第三條(本工程總價)約定：「本工程屬實作實算，為每公噸肆仟伍佰元整（稅外加）；詳如附件（四）單價分析表。」(見本院卷一第33、13、236頁、卷二第608頁)。㈢兩造於109年3月10日召開系爭工程協調會議(見本院卷一第15 、237頁、卷二第608頁)。㈣被告已給付原告工程款9,490,163元(見本院卷一第286頁、卷二第449、608頁)。㈤原告施工範圍包括「1、2、3區B1層柱及牆」之鋼筋(見本院卷一第85、545頁、卷二第19、609頁)。㈥被告尚未給付工程保留款2,233,291元予原告(見本院卷一第8 5、546頁、卷二第609頁)。㈦第一次估驗計價鋼筋數量為1,447.62噸；第二次估驗計價鋼筋數量為993.28噸；第三次估驗計價鋼筋數量為291.472噸(見本院卷二第205、510、207、512、211、515、608頁)。㈧原證1至5之形式上為真正；原證10、13為真正(見本院卷一第 286頁、卷二第609頁)。㈨被證18、20之3、21之形式上為真正(見本院卷二第608頁)。四、爭執要旨：（見本院卷二第609頁）㈠原告請求被告給付「代叫吊車吊泥土14,000元」，是否有據？㈡被告抗辯第二期工程款應扣款金額349,332元，是否有理由？㈢原告主張「3區B2柱牆、3區B1樑版」、「1區、2區及3區之B1 柱牆」及「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款是否分別為377,205元、1,029,465元、71,118元，是否已得依約向被告請求？㈣原告請求被告給付「第一、二、三次短少噸數差額652,446元」，是否有據？㈤原告請求被告給付「109年2月19日第二次計價請款，被告短少給付金額400,000元」，是否有據？㈥被告得否以原告自109年3月11日後即違約未再進場施工為由，主張依系爭契約附件（一）拋棄書之約定，拒絕給付工程款？五、本院之判斷：㈠原告請求被告給付「代叫吊車吊泥土14,000元」，是否有據？ 1.原告主張代被告叫吊車運送非伊施工項目之泥土，支出吊車費用14,000元等語，業據提出工作明細表、請款單、統一發票、付款支票、吊車廠商名片、系爭工程施工告示牌照片為憑(見本院卷二第219、217、221頁、卷二第155頁)，堪以採信。是原告請求被告給付「代叫吊車吊泥土14,000元」，應屬有據。被告空言否認原告此部分請求，自無可採。㈡被告抗辯第二期工程款應扣款金額349,332元，是否有理由？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。即民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例可資參照）。 2.經查，原告主張系爭工程第二期工程計價請款單上所載「扣款349,332元」係被告無理扣款云云，固提出該請款單為證(見本院卷一第89頁)。然依證人許志上即施作本件鋼筋綁紮工程之撿圖師於本院審理時具結證稱：「(問：請鈞院提示卷二207頁工程計價請款單，被告於109年2月19日第二次工程計價請款單第9行中段註明「B2FL柱筋撿料錯誤：#8*80支*95 元=7600元，#7*1127支*90元=101430元」，你知道為何會有上開扣款嗎?(提示並告以要旨))我不知道他這是怎麼扣的，但是我知道這是針對B2柱的問題，當時並沒有浪費材料，也沒有增加續接器的數量……。」、「……再來就是B2柱，那時我們是講單層續接，我先送1、2 區的圖面與裁剪明細表給被告叫料，後來被告要改隔層續接，這就是被告要扣我錢的原因，就是我剛才說的鋼筋材料與續接器，我都沒有浪費，延後在3、4、5區使用。」、「當時兩造和我有開會，所以是三方講好的，當初討論B2單層續接是因為當時工程比較趕，且一樓的高程圖還沒有出來，所以才說B2先作單層續接，然後B1再做隔層續接。」等語(見本院卷三第358至360頁)；及證人吳惠忠即被告施作系爭建案之工務經理亦於本院審理時具結證稱：「(問：上開工程請款單B2FL柱筋撿料錯誤部分，請問會有此扣款的理由?) 因為我們的柱筋在合約及結構圖上有規定要雙層搭接一次，每次數量為柱主筋的二分之一，因為原告撿料錯誤造成所有搭接的位置都在同一層樓，變成單層搭接的意思，這樣會造成多一次鋼筋加工及鎖接的費用，因此要扣款。」等語(見本院卷三第372頁)，由證人所述可知每支柱主筋本應以續接器雙層續接一次，然在B2層卻是單層續接一次，縱使續接器連同主筋可於他區使用，惟兩續接器間之主筋長度因單層續接而變短，續接器數量自會增加，是證人許志上證稱「也沒有增加續接器的數量」云云，核不可採。又證人許志上雖證稱「當時兩造和我有開會，所以是三方講好的，當初討論B2單層續接」云云，惟未見原告提出其他佐證資料，尚難遽採。 3.而被告抗辯第二期扣款349,332元包括清潔點工11,000元、民生垃圾2,000元、於系爭工地現場丈量因原告所造成之不必要材料耗損共177,302元、因原告施工遲延致使已先行預約之混凝土壓送車無法進行灌漿之出車費8,000元、混凝土灌漿加班費42,000元、因原告於B2FL柱筋撿料錯誤所致生之耗損7,600元及101,430元，共計349,332元等語，業據其提出工程計價請款單、工地點工紀錄表、垃圾清運紀錄表、兩造間109年3月10日協調會錄音光碟譯文、混凝土澆置明細表、費用表、續接器請款明細表、鋼筋續接器工程承攬契約書為證(見本院卷二第25至37頁、55、57、89至95、97至121) ，應堪採認。是第二期工程款應扣款金額核為349,332元。㈢原告主張：「3區B2柱牆、3區B1樑版」、「1區、2區及3區之 B1柱牆」及「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款是否分別為377,205元、1,029,465元、71,118元，是否已得依約向被告請求？ ⑴關於「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋綁紮工程款377,205元：原告主張「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋數量為291.472 噸(計算式：112.489＋178.983＝291.472)（如本院卷一第91 頁），此為被告給付此部分鋼筋綁紮工程款之數量(如本院卷二第203頁所載)，契約單價為4,500元/噸，故此部分鋼筋綁紮之含稅工程款為1,377,205元(計算式：291.472噸×4,500元×1.05＝1,377,205元)，被告已給付其中1,000,000元(見卷二第449頁)，爰請求餘款377,205元等語。被告抗辯依鋼筋料單進料噸數，「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋數量為291.472噸，但扣除3/11前現場未用餘料後可請款鋼筋噸數為266.472噸(見卷一第245頁)等語，嗣後翻異前詞另抗辯依鋼筋出廠淨重及進工地淨重，此部分鋼筋數量應為283.31噸(見卷一第317頁)，然其中有部分鋼筋並非由原告所綁紮完成等語。本院審酌被告所稱鋼筋數量283.31噸，其中部分係以出廠淨重計算，部分則以進工地淨重計算，且非採兩者之較大值或較小值而無一定計算規則(見本院卷一第315、317 頁)；某幾日出廠及進工地之鋼筋數量尚非當然全部使用於某區域即已足夠，而無庸使用先前已進場之鋼筋；被告就未用餘料數量、其中有部分鋼筋並非由原告所綁紮完成，未能舉證以實其說等情，應認以被告先前所抗辯且與原告主張鋼筋數量相同，即291.472噸為可採。是「3區B2柱牆、3區B1 樑版」之鋼筋綁紮工程款餘額核為377,205元。 ⑵關於「1區、2區及3區之B1柱牆」之鋼筋綁紮工程款1,029,46 5元：原告主張依被告所提地磅記錄單所載，「1區、2區及3區之B1柱牆」之鋼筋數量為228.77噸，另有鋼筋施工圖及鋼筋裁剪&彎製明細表為據，此部分鋼筋有極少部分尚未完成，契約單價為4,500元/噸，故此部分鋼筋綁紮工程款為1,029,465元(計算式：228.77噸×4,500元＝1,029,465元)等語，並提出鋼筋施工圖及裁檢單及施工照片為憑(見本院卷二第223至393頁)。被告抗辯此部分鋼筋數量為228.51噸(計算式：80.31＋74.97＋73.23＝228.51)，原告雖有施作部分，但未綁紮完成且有缺失待改善等語。本院審酌原告所稱228.77噸，係以鋼筋進工地淨重計算，但未扣除「四區B2F柱牆」之鋼筋(見本院卷一第317頁)，即有違誤；被告所稱228.51噸，雖已扣除「四區B2F柱牆」之鋼筋量0.36噸，但部分係以出廠淨重計算，部分則以進工地淨重計算，且非採兩者之較大值或較小值而無一定計算規則(見本院卷一第317頁)；原告依據其所提出之鋼筋施工圖及鋼筋裁剪&彎製明細表，彙整後製作鋼筋數量及工程款明細表均另有計算「8成」之工程款金額(見本院卷二第357、369、377頁)等情，應認以鋼筋進工地淨重計算，並扣除「四區B2F柱牆」之鋼筋量0.36噸，再依完成度以80%計算此部分工程款為適當。是「1區、2區及3區之B1柱牆」之鋼筋綁紮工程款核為822,276元(計算式：(228.77－0.36)×80%×4,500元＝822,276元)。 ⑶關於「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款71,118元： ①原告主張依鋼筋施工圖及裁檢單，「5區B1樑版連接其他B1-1 區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋數量為15.804噸，契約單價為4,500元/噸，故此部分鋼筋綁紮工程款為71,118元(計算式：15.804×4,500元＝71,118元)等語，並提出鋼筋施工圖、裁檢單及計算明細表為憑(見本院卷二第398至447頁、卷一第123頁至139頁)。被告抗辯此部分鋼筋量為2.04噸等語，並提出出貨單為憑(見本院卷一第317、535頁)。查，被告所提上開出貨單記載鋼筋型號僅有3號及4號，並不包括樑主筋通常應配置之較大號鋼筋，顯見該出貨單僅為部分鋼筋之出貨單，是被告所辯數量，核非可採。 ②又依系爭工程地下室分區施工圖所載，區域劃分應係為土方開挖及支撐之順序所設(見本院卷二第223頁)，尚與鋼筋號數、尺寸及型式無涉，則各區同一層之柱、牆、梁及版之鋼筋號數、尺寸及型式，縱有差異，亦為結構設計之結果，並非因土方開挖及支撐區域不同而有所不同。職是，1、2、3 及5區之之B2柱牆及B1樑版鋼筋有共用之情形，其鋼筋數量應可加總計算，藉以確認進工地數量與綁紮數量是否相近。③被告抗辯1、2、3及5區之B2柱牆及B1樑版之進工地鋼筋共計7 75.20噸(計算式：489.85＋283.31＋2.04＝775.20)。第2期工程計價請款單下方簽名人員係被告公司人員(見本院卷一第89頁)，被告對此並不爭執(見本院卷一第544頁)，該計價請款單所載截至第2期之鋼筋估驗累計數量為2,440.9噸，此與被告所提「工程階段各區灌漿日及鋼筋現場使用量計價工程款計算表」所載「依鋼筋料單進料噸數」之加總數量扣除「3區之B2柱牆及B1樑版」之數量291.472噸後所求得數量為2,440.9噸相符，亦即「1區之B2柱牆及B1樑版」鋼筋數量248.3噸及「2區之B2柱牆及B1樑版」鋼筋數量217.28噸，業經被告估驗計價予原告(見本院卷一第245頁)；未經被告估驗計價之「3區之B2柱牆及B1樑版」鋼筋數量為291.472噸，前已敘及，故依被告抗辯之上開數量，未經被告估驗計價之「5 區之B2柱牆及B1樑版」鋼筋數量約為18.15噸(計算式：775.20－248.3－217.28－291.472＝18.15)，此與原告主張數量15.8 04噸相近，是原告主張數量應堪信為真實。 ④據上，「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款核為71,118元。㈣原告請求被告給付「第一、二、三次短少噸數差額652,446元」，是否有據？原告主張：第一次估驗計價鋼筋數量為1447.62噸，依被告所提地磅記錄單所載鋼筋進工地淨重為1577.05噸；第二次估驗計價鋼筋數量為993.28噸，鋼筋進工地淨重為1017.2噸；第三次估驗計價應付而未付鋼筋數量應為291.472噸，鋼筋進工地淨重為283.11噸，差額為144.988噸(計算式：1577.05－1447.62＋1017.2－993.28＋283.11－291.472＝144.988)，契約單價為4,500元/噸，工程款即短少652,446元(計算式：144.988×4,500元＝652,446元)等語，並提出比較表、第一、二次工程計價請款單為憑(見本院卷二第203至209頁)。查，依上開第一、二次工程計價請款單所載，被告已估驗計價予原告之鋼筋數量分別為1447.62噸及993.28噸，第三次估驗計價應付而未付鋼筋數量(即「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋數量)應為291.472噸，已如前述，則第一次至第三次估驗計價數量共計2,732.372噸(計算式：1447.62＋993.28＋291 .472＝2,732.372)；原告主張其所製作第一次至第三次配筋裁檢單數量分別為1551.887噸、1048.583噸、283.87噸(見本院卷二第203頁)，則原告依據結構設計圖製作施工圖，再依施工圖計算配筋數量共計2,884.340噸(計算式：1551.887＋1048.583＋283.87＝2,884.340)；就配筋數量與估驗計價數量相較，估驗計價數量短少151.968噸(計算式：2,884.340－ 2,732.372＝151.968)，是原告就鋼筋進工地淨重與估驗計價數量相較，主張估驗計價數量短少144.988噸(其結果為原告就前述「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋綁紮數量實際上僅請求283.11噸)，應屬合理。從而，原告請求被告給付第一、二、三次短少噸數差額652,446元，尚非無據。㈤原告請求被告給付「109年2月19日第二次計價請款，被告短少給付金額400,000元」，是否有據？原告主張：被告在第二次給付工程款時，在工程計價請款單右下方本期實付金額欄載：「346,1159」，惟自109年2月8 日至2月27日給付第二期款僅支付3,061,159元，短少40萬元等語並提出工程計價請款單、入款明細表等件為證(見本院卷一第89、301頁）。查，被告已給付原告工程款9,490,163元一節，為兩造所不爭執。第一、二次工程計價請款單分別記載「本期實付金額5,429,004」、「本期實付金額3,461,159」等內容(見本院卷二第205、207頁)；「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋綁紮工程款為1,377,205元，扣除原告主張被告已給付其中1,000,000元後，餘額為377,205元，已如前述。從而，9,490,163元扣除1,000,000元後，被告就第一、二次估驗計價款尚有40萬元【計算式：5,429,004元＋3,461, 159元－(9,490,163元-1,000,000元)＝400,000元】未給付。是原告請求被告給付第二次付款短少金額40萬元，核無不合。㈥被告得否以原告自109年3月11日後即違約未再進場施工為由，主張依系爭契約附件（一）拋棄書之約定，拒絕給付工程款？ ⑴原告主張：伊於109年3月12日派工人至工地現場準備施作時，眼見被告已另行雇工在現場綁紮鋼筋，在場人員均有親眼目睹，在場人員有簽名報到單(本院卷一第173頁)，伊不得已始於109年3月12日後離場云云，然此為被告所否認，且依被告與其各下包商於109年3月10日召開新建工程工地安全衛生協議會議，派員參加會議之鋼筋下包商僅有原告，其會議紀錄記載：「五、協議決定事項：……22預留筋多的部分請派員切除，多一堆不必要的。23一區…鋼筋模板3月12吊模及鋼筋綁紮。24二區…3月15鋼筋綁紮……。」等語，有上銓營造有限公司承建桃園龜山區新建工程工全衛生協議記錄佐卷可考(見本院卷一第247、249頁)，可見原告允諾於3月10日以後仍繼續綁紮鋼筋，斯時被告應無另行雇工綁紮鋼筋之必要。又證人陳明良即原告施作本件鋼筋綁紮工程之現場領班到庭具結證稱：「（問：證人是如何得知被告已另行僱工在現場綁紮鋼筋?）上開我說離開的當天下午，我們一個師傅藍世男剛好回去工地拿東西，有看到有人在備料區施作壁牆，就打電話跟我說。」、「(問：工人大約多少，施作的就是你們原定要做的綁紮鋼筋嗎?) 4、5人，做的就是我們原定要做的工程。」、「(問：你從何時進入系爭工地?何時離開?)我不記得日期，大底在做時我入場，離開時大約109年3月11日或12日。」等語(見本院卷三第365頁)；證人吳惠忠即被告施作系爭建案之工務經理到庭具結證稱：「（問：你是否記得，鋮益公司從何時開始未再進入系爭工程現場進行施作?）109年3月9日許承宏(按：即原告法定代理人)告知我，隔日3月10日開協調會原告有派周健銘參加工程協調會有排定工程事項，周健銘有代表原告同意繼續施工，但隔日3月11 日原告沒有派人進場施工，3月11日之後原告的人是進來收拾工具離開，並沒有施工。」、「有另外自己請點工完成，…我們到109年3月14日才請點工進場…。」等語(見本院卷三第373、374頁)；參以原告於109年3月12日以存證信函請被告「另找承包商施工」，其理由僅謂被告拖延付款日期，並未提及因被告已另行僱工施作，故拒絕繼續施工有該存證信函可參(見本院卷一第227、233頁)，可見原告於109年3月11日或12日即不再進場施工，斯時並無事證顯示被告已逕自先另行雇工施作而拒絕原告進場施工，證人陳明良證稱「藍世男剛好回去工地拿東西，有看到有人在備料區施作壁牆」等語，是否係在原告不再進場施工以後之109年3月14日，而非3月11日或12日，並非無疑，原告此部分之舉證容有未足，尚難認原告不再進場施工有何不可歸責事由。 ⑵又系爭契約附件一拋棄書固載有：「本公司承包上銓營造股份有限公司百虹建設龜山區中興段大樓新建工程-鋼筋綁紮工程，如因本人違背承包合約之規定，本人同意無條件放棄該承包契約，由甲方逕為另行發包，絕無異議，並自願放棄已做部分之期款及保留款，作為賠償甲方之損失，恐口說無憑，特立此拋棄書為據。」等語(見本院卷一第45頁)，然該「並自願放棄已做部分之期款及保留款」是否係指「全部」已施作部分之工程款，抑或僅同意就已施作部分之工程款逕由被告在其損失金額內予以扣款，即不無疑義。 ⑶又系爭契約第6條第3款約定：「逾期罰款：乙方(即原告)如未於約定期限內完工，每延誤一天違約金為本新建工程總造價之仟分之參。上述罰款得在乙方各期款內優先扣抵……。」；第12條約定：「一、如因可歸責乙方之事由而造成嗣後不能履行本契約，則甲方(即被告)得逕行終止契約，或依據本契約第6條第3款之約定計算扣除已完成部份之工程款，以作為懲罰性之違約金，乙方不得提出任何異議。二、乙方違反本契約之約定時，甲方得限期改正、重作、維護或清理，如乙方怠於履行時，視為乙方違約，甲方得自行或另使他人為之，所支出費用得由工程款內扣抵…。」(見本院卷一第35、 37頁)，上開有關原告施工遲延或怠於施工時之處理方式係約定自工程款中扣款，較前述系爭契約附件一拋棄書所載「如因本人違背承包合約之規定」之適用範圍更為具體明確，自應優先適用系爭契約本文之約定。準此，於原告拒絕繼續施工而怠於履約時，縱有可歸責事由，被告僅得主張扣款，尚不得主張依系爭契約附件（一）拋棄書之約定，拒絕給付全部工程款。㈦綜上，原告得請求被告給付「代叫吊車吊泥土14,000元」、「3區B2柱牆、3區B1樑版」之鋼筋綁紮工程款餘額377,205 元、「1區、2區及3區之B1柱牆」之鋼筋綁紮工程款822,276元、「5區B1樑版連接其他B1-1區樑版及B1-3區樑版」之鋼筋綁紮工程款71,118元、「第一、二、三次短少噸數差額652,446元」及「第二次付款短少金額40萬元」。又被告尚未給付工程保留款2,233,291元予原告乙節，為兩造所不爭執。從而，原告依承攬契約關係請求被告給付4,570,336元(計算式：14,000元＋377,205元＋822,276元＋71,118元＋652,446 元＋400,000元＋2,233,291元＝4,570,336元)，為有理由，逾此部分請求，為無理由。㈧末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1 項及第203條亦有明文。經查，原告起訴請求3,945,377元，於110年6月17日以民事擴張訴之聲明暨準備書㈠狀，擴張本金金額為5,126,857元，而本件民事訴訟起訴狀繕本業於110年1月12日送達被告之情，有本院送達證書在卷可憑（見本院卷一第219頁），然原告並未向本院證明110年6月17日民事擴張訴之聲明暨準備書㈠狀送達被告之時間，參以被告於1 10年8月31日以民事答辯㈣暨調查證據聲請狀，已就原告上開追加主張為實體答辯（見本院卷二第507至522頁），可認被告至少於110年8月31日知悉原告上開追加請求。從而，原告請求3,945,377元自起訴狀繕本送達翌日即110年1月13日，624,959元（計算式：4,570,336元－3,945,377元＝624,959元）自110年8月31日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。六、綜上所述，原告依承攬契約第3條及民法第490條第1項規定，請求被告給付4,570,336元，其中3,945,377元自110年1月13日，其中624,959元自110年8月31日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。又原告前開金錢請求勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392 條第2 項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　22　　日民事第五庭法　官　鄧雅心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　22　　日書記官　蔡佩珊

臺灣新北地方法院109年度建字第96號

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