109年度訴字第2312號｜民事：確認債權不存在等｜裁判日期：111 年 03 月 04 日

臺灣新北地方法院民事判決 109年度訴字第2312號原告李芷妤訴訟代理人張智偉律師被告三毛米穀坊即陳維真訴訟代理人劉健右律師複代理人黃薌瑜律師上列當事人間確認債權不存在等事件，經本院於民國111年1月20日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間就附表所示土地及建物，於民國109年1月6日以新北市板橋地政事務所登記字號板莊登字第00130號登記設定之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣20萬元部分不存在。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地），為被告設定擔保債權總金額新臺幣（下同）80萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，為被告所否認，則系爭抵押權擔保債權存否既有不明，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而得藉確認判決將之除去，其提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張： (一)兩造於民國108年11月18日簽訂三毛米穀坊加盟契約(下稱系爭契約)，約定原告加盟被告經營之三毛米穀坊，被告應給付加盟金30萬元、履約保證金50萬元與面額50萬元之本票，惟兩造於訂約前之108年11月17日，已合意由原告提供其所有之系爭房地設定80萬元之第二順位抵押權予被告，代替給付履約保證金50萬元，嗣兩造委由訴外人即地政士陳明仁辦理抵押權設定，經新北市板橋地政事務所以板莊登字第00130號收件，於109年1月6日完成登記，以被告為抵押權利人，設定擔保債權總金額80萬元之第二順位最高限額抵押權即系爭抵押權。 (二)因系爭契約第18條約定，系爭契約應經公證始生效力，然兩造迄今未就系爭契約辦理公證，系爭契約應不生效力，被告無從以系爭契約對原告為任何請求，是系爭抵押權並無擔保債權存在。縱認系爭契約已成立生效，因被告於原告加盟期間，強迫原告接受各種不合理要求，包括要求原告以買高賣低方式強迫定價銷售、販售已過期麵粉、於原告反映天氣炙熱欲將雞蛋放在室內避免變質時，仍要求應將雞蛋置於室外販售，導致原告不堪虧損，故原告依系爭契約第2條第1項，於109年5月8日以LINE訊息(下稱系爭LINE訊息)向被告為終止契約之意思表示，被告亦回覆「解約沒問題」表示承諾，則系爭契約於109年5月8日應已終止。倘認原告於109年5月8日未為終止契約之意思表示，原告亦於109年5月10日請友人傳訊息向被告表示「就解約吧!」，而對被告前開「解約沒問題」表示同意，且兩造於同日晚間至被告經營之三毛米穀坊民安店商討後續事務處理，被告曾要求原告於隔日拆除招牌、撤除商標、註銷商業登記等契約終止後義務，顯見被告已不主張系爭契約第12條第4項關於提前終止契約應於3個月前以書面通知被告之約定，系爭契約至遲於109年5月10日應已終止。又被告並未於系爭契約條件上給予原告任何優惠，是本件亦無系爭契約第17條第2項原告不得任意終止系爭契約約定之適用。 (三)被告於系爭契約終止後，曾於109年5月10日邀原告至三穀米坊民安店相談後續事宜，然被告竟構陷原告於加盟期間有違約情事，並將鐵門拉下限制原告行動自由，使原告心生畏懼，原告為求脫身而簽署由被告列印提供、內容不實之解約備忘錄，且原告原為大陸籍對繁體字不熟悉，不知兩造商談過程中原告否認之違約行為亦寫在該解約備忘錄上，爰依民法第92條第1項規定，撤銷簽立解約備忘錄之意思表示。關於被告稱原告有諸多違約情事，實則原告僅有試印集點卡尚未對外推出；並無不下架過期商品行為；又系爭契約至遲於109年5月10日已終止，被告於109年5月10日亦對原告表示招牌要拆除、店內物品不干涉由原告自己處理，原告自斯時起只要不使用三毛米穀坊名義或商標，應有權決定庫存商品售價，被告另稱原告於109年5月13、26日未經其同意自行向廠商訂購商品販售、販售商品時塗改或遮蔽三毛米穀坊商標名稱、拆除招牌、舉行5折大拍賣等，亦因當時兩造已終止系爭契約，原告應無違約可言；另在原告經營之三毛米穀坊幸福店原址新開之「一良新雜糧行」與原告無關，原告於加盟期間已支出鉅額資金，無力再做經營。此外，被告未履行系爭契約第5條第1項第12款、第12條第1項、第3項所定要件，應不得向原告請求違約金。而被告雖提出原告於109年5月4日簽立之書面資料，然該資料重點在於前段記載貨款付清、貨品到齊，中段以下提醒事項為被告擅自增添並向原告訛稱僅好意提醒不可違反，原告因自信不會違約即予簽名，該書面資料不足以證明原告曾違約，且不足以代替上開條款所定「書面通知」要件。 (四)本件被告對原告並無罰款債權存在，且系爭抵押權擔保之債權為系爭契約所生之債權，系爭契約業已終止，依系爭契約第2條第1項約定，被告應無條件無息退還原告履約保證金，系爭抵押權擔保之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，原告應可依民法第767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權等語。 (五)並聲明： 1.確認原告與被告間就附表所示土地及建物於109年1月6日以新北市板橋地政事務所登記字號板莊登字第00130號登記設定之最高限額抵押權之擔保債權不存在。 2.被告應將前項房地於109年1月6日以新北市板橋地政事務所登記字號板莊登字第00130號所登記辦理之抵押權登記予以塗銷。二、被告則以： (一)依系爭契約第2條第1項約定，該契約自簽訂之日即108年11 月18日起即生效，且兩造簽訂系爭契約後，被告於翌日即同年月19日已給付30萬元加盟簽約金，兩造於108年12月31日復委任地政士陳明仁辦理系爭抵押權設定，作為被告給付履約保證金50萬元之替代，被告並給予原告教育訓練及協助開店，原告經營之三毛米穀坊幸福店已於109年初開幕，原告也持續向被告訂購商品販售，由兩造於訂約後已開始履行相關權利義務，可證兩造皆有受系爭契約拘束之真意，不因有無公證而影響系爭契約效力。 (二)被告於原告加盟期間曾給予原告諸多優惠條件，包括原告遲未給付50萬元履約保證金，被告同意原告以設定系爭抵押權方式替代現金交付，以緩解原告資金壓力；被告同意原告訂購少量商品仍享有優惠價格；被告為原告墊付貨款等，是依系爭契約第17條第2項約定，原告應不得提前任意終止系爭契約。縱認原告可提前終止系爭契約，原告於109年5月8日在系爭LINE訊息中表示「我找一天休息帶著合約過去解約」顯無當天立即終止系爭契約之意，且訴外人孫亦成於系爭LINE對話中表示「解約沒問題，所以我今天才會請你們下班後來民安店商討後續問題…如果你們不來，我只能尊重了，後果自行負責」，亦非已同意原告立即終止契約，而係表示若雙方就後續問題達成共識可終止系爭契約。又由原告109年5月10日簽立之解約備忘錄第1點記載，原告須清償銀行貸款50萬元以後，再行解約之行為，可知當日原告亦無立即終止系爭契約之意，而係待約定條件成就後再行終止系爭契約，又解約備忘錄所約定條件迄今仍未全部成就。另縱認原告於109年5月8日在系爭LINE訊息，已有終止系爭契約之意，依系爭契約第12條第4項約定，原告欲提前終止系爭契約，應於3個月前以書面通知被告，則系爭契約應於109年8月8日始終止，於此之前原告仍應履行系爭契約不得違約。 (三)原告於加盟期間有如下諸多違約行為，經被告多次請求原告改正無效，被告遂於109年5月19日寄發臺北敦南郵局第448 號存證信函定期催告原告改正，並依系爭契約第5條第1項第12款約定，對原告罰款100萬元；復於109年6月22日寄發臺北敦南郵局第563號存證信函，依系爭契約第12條第1項第1 款、第2項第1、3款約定終止系爭契約，並依系爭契約第12 條第3項約定，沒收履約保證金、對原告罰鍰100萬元，且前開約款性質為懲罰性違約金，不應予以酌減： 1.109年4月因消費者持原告經營之三毛米穀坊幸福店集點卡，至被告經營之三毛米穀坊民安店要求集點，被告始知原告擅自發行集點卡、舉辦集點活動，原告所為致消費者誤認三毛米穀坊對不同區域消費族群有差別待遇，影響商譽，違反系爭契約第5條第4項第2、3款。 2.原告於109年5月13日擅自將每包售價為400元、300元之堅果，以每包315元販售，將每盒售價為1,399元之生干貝，以每盒1,100元販售，且對消費者一再以各種優惠、折價推銷，此部分經被告於109年5月19日以前述臺北敦南郵局存證信函第448號定期催告原告改正，原告非但不改正，反舉行全館5折出清活動，違反系爭契約第5條第1項第9款、同條第4項。3.被告前曾多次以口頭、電話、書面、LINE對話警告原告改正違約情形，並於109年5月4日以書面資料警告原告，列出「不得私自用公司名稱或個人名稱訂購農產品」之違約態樣，由原告詳讀後當場簽名，然原告又於109年5月13日私自向廠商訂購雞蛋，於109年5月26日復私自向廠商訂購葡萄乾等商品，違反系爭契約第5條第1項第10款、第6條第4項、第8條第1項，被告得依系爭契約第5條第1項第12款約定，就被告109年5月13日所為處10萬元罰款，就被告109年5月26日所為重罰100萬元。 4.原告於販售商品時塗改、遮蔽三毛米縠坊之商標、名稱，並將原已設置完成之招牌全數拆除，違反系爭契約第3條第3項、第5條第5項第1款。 5.原告不將超過賞味期限之食品下架，違反系爭契約第5條第1項第6款。 (四)被告於109年6月22日終止系爭契約後，原告竟於三毛米穀坊幸福店原址，另開設「一良新雜糧行」經營相同行業，一良新雜糧行負責人雖登記為劉彥新，然實質上係由原告與劉彥新共同經營。被告自得依系爭契約第11條第2項競業禁止約定，向原告請求賠償或給付競業行為所得利益。 (五)並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項(本院卷第422、423頁)： (一)三毛米穀坊為被告獨資經營之商號，兩造於108年11月18日簽訂系爭契約，依系爭契約第2條契約存續期間約定，自簽約日起生效至118年12月31日止。而系爭契約未經公證。 (二)原告於108年11月19日已依系爭契約第4條第1項第1款約定，匯款加盟金30萬元至被告指定帳戶。又兩造合意由原告提供系爭房地設定最高限額抵押權方式，代替系爭契約第4條第2項第1款約定之履約保證金，並共同委任地政士陳明仁辦理抵押權設定，經新北市板橋地政事務所以板莊登字第00130 號收件，於109年1月6日完成登記，以被告為抵押權利人，設定擔保債權總金額80萬元之第二順位最高限額抵押權即系爭抵押權，依抵押權設定契約書上擔保債權種類及範圍記載：擔保債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、票據、保證債務，申請登記以外約定事項記載：所謂保證債務係包括(但不限於)108年11月18日原告加盟被告經營之三毛米穀坊加盟保證金。 (三)原告經營之三毛米穀坊幸福店，已於109年初在新北市○○區○ ○路000號開幕，原告曾依約持續向被告訂購商品販售，而被告曾為原告墊付貨款。 (四)兩造於109年5月10日見面協商系爭契約相關事宜，並於當日簽立解約備忘錄。 (五)被告分別於109年5月19日、109年6月22日寄發臺北敦南郵局第448號、第563號存證信函與原告。 (六)原告經營之三毛米穀坊幸福店原址，於109年5月另開設「一良新雜糧行」，與三毛米穀坊幸福店電話00-00000000相同且經營相同之行業。 (七)被告於109年6月29日對被告聲請拍賣抵押物，經本院於109 年7月27日以109年度司拍字第396號裁定原告所有之系爭不動產准予拍賣，經原告提起抗告，由本院於109年9月1日以109年度抗字第179號裁定駁回抗告。四、原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權設定登記，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處厥為：(一)系爭契約未經公證是否生效?(二)系爭契約是否已於109年5月8或10日終止?(三)被告依系爭契約第5條第1項第12款、第12條第3項、第11條第2項對原告是否有違約債權存在？金額為何?(四)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？(五)原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？茲分述如下： (一)系爭契約未經公證是否生效? 查兩造於108年11月18日簽訂系爭契約，系爭契約第2條契約存續期間約定，自簽約日起生效至118年12月31日止，而系爭契約未經公證等情，為兩造所不爭執。而原告主張依系爭契約第18條約定，系爭契約未經公證不生效力云云，然為被告所否認，並辯稱依系爭契約第2條約定、兩造於訂約後已履行相關權利義務，可證系爭契約不因有無公證而影響其效力等語。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。查系爭契約第18條固約定：本契約經兩造確認簽訂無誤，並經原告轄區地方法院公證處公證始生效力(本院卷第57頁)，然兩造簽訂系爭契約後，原告即於108年11月19日依系爭契約第4條第1項第1款約定，匯款30萬元加盟金至被告指定帳戶；兩造又合意由原告提供系爭房地設定最高限額抵押權方式，代替系爭契約第4 條第2項第1款約定之履約保證金，並共同委任地政士陳明仁辦理系爭抵押權設定完成；而原告經營之三毛米穀坊幸福店，亦於109年初在新北市○○區○○路000號開幕，原告曾向被告訂購商品販售；兩造復曾於109年5月10日見面協商系爭契約相關事宜，並於當日簽立解約備忘錄等情，均為兩造所不爭執，足見兩造就系爭契約迄未經公證並不以為意，且均認定系爭契約已生效力，並據為權利義務之履行與主張，是系爭契約雖有經公證始生效力之文字，惟系爭契約當事人即兩造於簽約乃至契約履行過程中，主觀上均有不受該約定拘束之意思合致，該公證相關約定目的應僅在於證明該項法律行為之作成或事實之存在，而未有以公證作為系爭契約之成立生效要件甚明。是原告主張系爭契約因未經公證不生效力云云，委無可採。 (二)系爭契約是否於109年5月8或10日終止? 1.原告固主張系爭契約於109年5月8日終止，至遲於同年月10 日亦已終止云云，然為被告所否認。查系爭契約第17條特別約定事項第1、2項分別約定：本契約簽訂前，雙方之口頭或書面協議，未經載明於本約中者自動失效，雙方權利義務均以本契約所載為準；本約簽訂時或簽訂後，若被告有給予原告各項優惠條件，則契約期間內原告不得任意終止契約(本院卷第55頁)。又查，關於被告辯稱於原告加盟期間曾給予原告優惠條件，包括同意原告以設定系爭抵押權替代履約保證金現金交付、為原告墊付貨款等語，業據其提出系爭抵押權設定契約書、借款證明單、墊款紀錄、訴外人劉彥新與被告於109年4月30日LINE對話紀錄為證(本院卷第149、173、175、177頁)。對照系爭契約第4條第2項約定：原告簽約同時應交付被告履約保證金50萬元及商業本票50萬元，以及系爭契約第8條第3項約定：商品送達原告營業處後應立即付現金予被告(本院卷第35、47頁)，足認被告辯稱被告於原告加盟期間曾給予原告如上優惠條件等情非虛，則依系爭契約第17條第2項約定，原告自不得提前任意終止系爭契約。 2.又原告於109年5月8日雖曾對訴外人即被告人員孫亦成表示「目前只想盡快結束營業…我找一天休息帶著合約過去解約不想砸了你辛苦經營的招牌。」，然孫亦成回覆「據我了解，你核准後的政府50萬核發下來的錢，攸關經營的執行，恐將觸法?解約沒問題，所以我今天才會請你們下班後來民安店商討後續問題…如果你們不來，我只能尊重了，後果自行負責」；原告於109年5月10日又對孫亦成表示「現在雙方各說各話，也無須再討論過去，就解約吧!」，孫亦成則回覆「何時來解約，請提早告知時間?感謝」，原告又表示「若OK我現在帶著合約書過去解約」，孫亦成則回覆「請你跟小新明天晚上22:00到民安店」，有系爭LINE訊息可稽(本院卷第67、373頁)，足見原告於109年5月8、10日均僅表達欲見面商討終止契約事宜，而孫亦成回覆至多僅可認其同意見面討論，是雙方始相約至三毛米穀坊民安店見面洽談，尚難認孫亦成已有同意終止系爭契約之意，況且孫亦成是否有代理被告同意終止系爭契約之權限亦非無疑，自難憑系爭LINE訊息認定系爭契約已於109年5月8或10日經兩造合意終止。 3.再者，兩造於109年5月10日見面協商系爭契約相關事宜，並於當日簽訂解約備忘錄等情，為兩造所不爭執。觀諸該解約備忘錄記載：「1.需履行與政府申貸小型商家貸款金額50萬元，還清貸款金額50萬元後，再行解約之行為。…；2.確認要解約前，請將所有關於商標法的問題一概全部拆除。例：招牌、帆布旗、圖檔，並給予三天時間拆除作業。…6.解約程序必須透過代書擬訂雙方簽名並公證…7.解約內容必須記載：私人債務太多而影響經營，非被告品牌所致。」(本院卷第183頁)，參以當日被告曾稱「因為你解約不是你拿合約書來就解約了，因為我們是公證，所以一定要請代書再去寫」；原告稱「你意思是說，把所有的流程弄完了再解那個約」，被告稱「才有資料阿，沒資料怎麼解約…你要先把所有東西弄完，例如，我打一個比方，我都拆了我要拍照阿，代書要存底，他要法院公證證明確實是OK，你確實有還政府錢啊，你確實用註銷的商行去解除到你陽信銀行」，此有兩造於109年5月10日商談解約之對話譯文可稽(本院卷第385、387頁)，亦可見被告抗辯當日僅約定待特定條件成就後再行終止系爭契約，而解約備忘錄所約定條件迄今仍未全部成就等語，應屬有據。原告雖主張被告將鐵門拉下限制其行動自由，使其心生畏懼，其為求脫身而簽署由被告列印提供、內容不實之解約備忘錄，因其原為大陸籍對繁體字不熟悉，不知兩造商談過程中已否認之違約行為亦寫在該解約備忘錄上，故依民法第92條第1項規定，撤銷簽立解約備忘錄之意思表示云云，然原告對於其行動自由遭限制乙節並未舉證以實其說，且兩造見面協商系爭契約過程中對於終止系爭契約流程多有討論，原告對於孫亦成質疑其擅自變更商品售價等亦屢屢否認，未見有畏懼之情形，之後孫亦成則請原告確認解約備忘錄沒問題再簽名、可慢慢看並拍照等情，有兩造於109 年5月10日商談解約之對話譯文可證(本院卷第377-390頁)，則原告主張不知解約備忘錄內容、撤銷受詐欺或脅迫而簽立解約備忘錄之意思表示云云，委無可採。從而，原告主張系爭契約於109年5月8或10日已終止云云，應不可採。 (三)被告依系爭契約第5條第1項第12款、第12條第3項、第11條第2項對原告是否有違約債權存在？金額為何? 1.按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。被告辯稱原告於加盟期間有違約情事，其依系爭契約第5條第1項第12款、第12條第3 項、第11條第2項對被告有違約債權存在，然為原告所否認，揆諸前開說明，應由被告就此負舉證責任。 2.關於依系爭契約第5條第1項第12款部分： ⑴查系爭契約第5條第1項第12款約定：原告違反同條項第11款作業標準時，被告有權利處罰原告，違約將以書面通知警告，再犯以10萬元罰款，如勸導不聽仍繼續執意將重罰100萬元罰款；第5條第1項第6、9、10款則分別約定：原告過期商品或瑕疵品必須無條件下架停止販售，必須依照被告制定商品未售價格販售，必須遵守約定不得採行複合式經營或私自外購商品參雜販賣，唯被告同意之；第6條第4項及第8條第1項則分別約定：原告於每週五統一告知被告商品訂購量，因涉及加盟系統之經營方式及商業機密，且確保原告之服務與貨品品質，原告有義務採購被告所提供各加盟店必須之產品，未經被告同意，原告不得私自對外採購(原告若要販售非被告所提供商品就得必須由被告同意後執行)(本院卷第37、39、43、45頁)。 ⑵被告辯稱原告於109年5月13日擅自將每包售價為400元、300元之堅果，以每包315元販售，將每盒售價為1,399元之生干貝，以每盒1,100元販售，且對消費者一再以各種優惠、折價推銷，經被告於109年5月19日以臺北敦南郵局存證信函第448號定期催告原告改正，原告非但不改正，反舉行全館5折出清活動，違反系爭契約第5條第1項第9款等語，為原告所否認，並主張系爭契約已於109年5月8或10日終止，原告有權決定庫存商品售價、舉行5折大拍賣等，應無違約可言云云。查依被告所提「三毛幸福店小新」與被告109年2月5日LINE對話、免用統一發票收據及照片、109年5月13日原告店內對話錄音光碟及譯文、原告店外大出清紅布條照片、訴外人張麗芳於臉書貼文截圖等件(本院卷第191-196、199、201、247-270頁)，故足認原告於109年5月13日有擅自變更堅果及生干貝等售價販售，對消費者以各種優惠、折價推銷，另曾於不詳日期舉行出清、5折活動。而系爭契約於109年5月8或10日尚未終止，業如前述，是原告此部分所為應已違反系爭契約第5條第1項第9款約定。又被告曾於109年5月19日寄發臺北敦南郵局第448號存證信函與原告等情，為兩造所不爭執，依該存證信函記載「原告應確實遵守約定。詎原告於加盟經營期間，竟一再違反加盟契約，包括擅自變更售價…舉行促銷拍賣，並大肆宣傳…違反系爭契約第5條第1項約定」，固可認被告已將前開違約情形以書面通知警告原告，然亦可見原告應係於被告寄發前開存證信函前即有擅自變更售價、舉行促銷拍賣活動。而本件被告並未舉證證明原告於收受該書面通知警告後又有類似違約再犯之事實，自難認符合系爭契約第5條第1項第12款再犯得罰款10萬元之要件。 ⑶被告辯稱原告有私自用公司名稱或個人名稱訂購農產品違約情形，經其於109年5月4日以書面資料警告，並由原告詳讀後當場簽名，然原告又於109年5月13日私自向廠商訂購雞蛋，已違反系爭契約第5條第1項第10款等，被告依同條項第12款等得對原告罰款10萬元等語。而原告雖不否認其於109年5月4日有簽立書面資料、於109年5月13日自行向廠商訂購雞蛋之事實，然主張其於109年5月4日簽立書面資料，係被告擅自增添並向其訛稱僅好意提醒不可違反，不足以證明其曾違約、非被告書面通知警告，且109年5月13日當時系爭契約已終止，其自行向廠商訂購雞蛋，無違約可言云云。查被告所提原告於109年5月4日簽立之書面資料已記載「提醒加盟主請勿違反合約內容如下，如有違反依合約行事。舉例(一)原物料及包裝耗材，不得私自用公司名稱及個人名稱訂購等，請詳讀合約內容」等文字明確(本院卷第205頁)；而原告於109年5月10日簽立之解約備忘錄上亦記載「加盟店一再與合約內容背道而馳，總店一再寬容。舉例說：商品售價擅自變更、擅自發行促銷卡、擅自以個人商行申請刷卡機、擅自用個人名義外購商品(非總部購買商品)」(本院卷第183頁) ，足見被告辯稱原告曾私自用公司名稱或個人名稱訂購農產品違約情形，經其於109年5月4日以書面資料警告等情屬實，否則原告應不致在前開文件上屢屢簽名，承認有未經由被告擅自訂購商品情形。又原告於109年5月13日自行向廠商訂購雞蛋時系爭契約應尚終止，已如前述，則原告所為顯已違反系爭契約第5條第1項第10款關於不得私自外購商品參雜販售約定，且係於被告已將類似違約情形以書面通知警告後再犯，符合系爭契約第5條第1項第12款再犯罰款10萬元之要件。至被告辯稱原告於109年5月26日又私自向廠商訂購葡萄乾等商品，其得系爭契約第5條第1項第12款得再對被告罰款100萬元云云，雖提出被告與訴外人即廠商陳思達於109年5月26日之LINE對話紀錄為憑。惟依前開LINE對話顯示，暱稱「凡赫新」者雖曾向陳思達訂購葡萄乾等產品，但陳思達表示「明天回覆」，「凡赫新」又表示「如果不方便進貨給我，沒關係。」，陳思達則回稱「不好意思」(本院卷第277頁) ，則雙方是否已完成交易顯非無疑，自難憑此對話內容認定原告又再次私自外購商品完成並已參雜販售。是被告此部分所辯，應不可採。 ⑷至被告辯稱原告不將超過賞味期限之食品下架，違反系爭契約第5條第1項第6款云云，固提出兩造於109年4月27日之LINE對話為憑。然依前開LINE對話僅可見被告向原告表示，櫥櫃舊的已經3、4個月要丟掉，不要混入新的，不然連新的都會壞掉等語(本院卷第203頁)，並未見原告有何回應，則被告此部分抗辯並無依據，不足為採。 3.關於系爭契約第12條第3項部分： ⑴查系爭契約第5條第4項第1至3款約定：被告統籌辦理有關廣告規劃、促銷及企業形象相關活動；原告自行進行促銷活動時，所有廣告宣傳之進行，應於30天前以書面通知被告並接受被告指導與建議；原告不應未經被告書面同意自行發售DM。第12條第1項第1款約定：原告未依被告規定使用指定企業識別系統(含CIS)製作物，被告應定30日之期限以書面通知原告改正，若屆期原告仍未改正，甲方得終止系爭契約；第12條第2項第1、3款約定，原告有擅自私用被告之組織名稱或服務標章，從事任何不法或違反本契約約定之營業活動者、原告有嚴重損及被告形象商譽之行為，或惡意中傷被告及被告其他加盟店之行為者，被告得免為催告，逕行終止系爭契約；第12條第3項約定：原告依前二項約定，經被告確認通知事由無誤後沒收保證金及商業本票並再罰鍰100萬元及原告清償完畢所有積欠費用後，雙方終止系爭契約(本院卷第39、49、51頁)。 ⑵被告辯稱109年4月有消費者持原告經營之三毛米穀坊幸福店集點卡，至被告經營之三毛米穀坊民安店要求集點，原告係擅自發行集點卡、舉辦集點活動，致消費者誤認三毛米穀坊對不同區域消費族群有差別待遇，影響商譽，已違反系爭契約第5條第4項第2、3款，被告得依系爭契約第12條第1項第2項第1、3款約定，終止系爭契約，並依系爭契約第12條第3 項約定，沒收履約保證金及商業本票，對原告罰款100萬元等語，固為原告所否認，並主張其僅有試印集點卡尚未對外推出云云。惟被告業已提出三毛米榖坊幸福店之集點卡為證(本院卷第185頁)，倘原告僅有試印集點卡尚未對消費者推出，被告焉可取得該集點卡?再者，於109年4月10日被告曾以LINE對暱稱「凡赫新」者表示「已經有消費者說你們有集點數，我說沒有啊」，「凡赫新」雖一度回稱「我們沒有拿到點數卡」，然其於109年4月15日已表示「集點數事情，沒有先知會你們，是我們不對」；且原告於109年5月10日簽立解約備忘錄已承認有「擅自發行促銷卡」之事實，有被告與「凡赫新」於109年4月10、15日之LINE對話、解約備忘錄可參(本院卷第183、187、189頁)，足徵原告應已向消費者發行集點卡，非如原告主張僅有試印集點卡尚未對外推出云云。而原告未經被告同意，擅自發行三毛米榖坊幸福店之集點卡、舉辦集點活動，應已違反系爭契約第5條第4項第2、3款關於促銷、廣告文宣約定，且係使用三毛米榖坊名義為之，應符合第12條第2項第1款逕行終止系爭契約以及同條第3項沒收保證金、罰鍰100萬元之要件。至被告另辯稱原告此部分行為，致消費者誤認三毛米穀坊對不同區域消費族群有差別待遇，影響商譽，同時違反系爭契約第12條第2項第3款云云，然加盟店縱有個別促銷活動未必造成消費者對商譽產生負面觀感，被告復未舉證原告所為對其商譽確有影響，其此部分抗辯，難認有據。 ⑶至被告辯稱原告於販售商品時塗改、遮蔽三毛米穀坊之商標、名稱，並將原已設置完成之招牌全數拆除，違反系爭契約第3條第3項、第5條第5項第1款等語，惟縱認其所辯屬實，因被告並未舉證其就此部分已依第12條第1項第1款約定定30日期限以書面通知原告改正，屆期原告仍未改正，被告尚不得依系爭契約第12條第3項約定沒收保證金並罰鍰100萬元。4.被告辯稱於109年6月22日系爭契約終止後，原告於三毛米穀坊幸福店原址，另開設「一良新雜糧行」經營相同行業，一良新雜糧行負責人雖登記為劉彥新，然實質上係由原告與劉彥新共同經營，其得依系爭契約第11條第2項競業禁止約定，向原告請求賠償或給付競業行為所得利益云云，然原告否認其有與劉彥新共同經營。查原告經營之三毛米穀坊幸福店原址，於109年5月另開設「一良新雜糧行」，與三毛米穀坊幸福店電話00-00000000相同且經營相同之行業等情，固為兩造所不爭執，然憑此尚難推論原告與劉彥新即有共同經營一良新雜糧行，被告復未提出其他證據證明原告有共同經營、被告之損害或原告所得利益為何，則其此部分抗辯，尚乏依據。 5.關於系爭契約第5條第1項第12款、第12條第3項約定之性質及應否酌減： ⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此觀民法第250條、第252條規定甚明。而是否相當須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。 ⑵查系爭契約第5條第1項第12款約定：原告違反同條項第11款作業標準時，被告有權利處罰原告，違約將以書面通知警告，再犯以10萬元罰款，如勸導不聽仍繼續執意將重罰100萬元罰款。第4條第2項第2、3款關於履約保證金約定：原告交付被告之保證金，作為原告遵守本契約各項約定履行保證，如原告違反本契約、CIS標準化手冊、物件流通辦法(流通仲裁)、顧客申訴處理等約定，而產生之損失或費用，被告得逕由保證金扣抵償還或執行清償之；契約到期而原告不再續約，且無任何違反加盟契約之各項條款，被告無息退還原告所交付之履約保證金。第12條第3項約定：原告依前二項約定，經被告確認通知事由無誤後沒收保證金及商業本票並再罰鍰100萬元及原告清償完畢所有積欠費用後，雙方終止系爭契約(本院卷第35、39、51頁)，可知被告為督促原告履行系爭契約第5條第1項第1至11款義務、第12條第1、2項義務，約定原告加盟期間如有違約情事，經被告履行一定通知要件後，即可對原告之行為或再犯行為處罰款、罰鍰、將履約保證金沒收不予發還，顯係以該履約保證金全部充作違約金，自屬違約金之約定。又觀諸前開約款並未併列其他損害賠償，揆之前揭說明，應認此違約金屬損害總額預定性質之違約金。被告辯稱為懲罰性違約金，應非可採。 ⑶本件原告私自用公司名稱或個人名稱訂購農產品，經被告於1 09年5月4日以書面資料警告，其應明知再犯有系爭契約第5 條第1項第12款罰款10萬元約款，然原告又於109年5月13日私自向廠商訂購雞蛋，致被告無法確保加盟店貨品來源及品質；而原告另擅自發行三毛米穀坊幸福店之集點卡、舉辦集點活動，則致被告無法確保總店與加盟體系銷售活動一致、影響消費者選擇至各店購買之意願，而系爭契約第12條第3 項約定得沒收履約保證金50萬元並請求罰鍰100萬元。審酌被告因原告違約所受損害、就管理加盟店因而增加之人力、時間、費用、風險，兼衡原告違約情節、所受利益，與現今社會經濟狀況等一切情狀，認系爭契約第5條第1項第12款所定違約金僅10萬元並未過高，無須依民法第252條規定酌減，至系爭契約第12條第3項約定違約金共150萬元，容有過高，應酌減為10萬元較為適當。從而，本件被告對原告應有20萬元之違約金債權，且依系爭契約第4條第2項第2款被告得逕由履約保證金扣抵償還或執行清償。 (四)系爭抵押權所擔保之債權是否存在？ 1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第861 條第1 項、第881條之17分別定有明文。又按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款定有明文。 2.查被告於109年6月29日對原告聲請拍賣抵押物，經本院於109年7月27日以109年度司拍字第396號裁定原告所有之系爭不動產准予拍賣，經原告提起抗告，由本院於109年9月1日以109年度抗字第179號裁定駁回抗告，為兩造所不爭執，則依上說明，系爭抵押權所擔保之債權因被告聲請裁定拍賣抵押物而確定。次查，兩造設定系爭抵押權登記，擔保債權總金額為80萬元，擔保債權種類及範圍為：擔保債務人即原告對抵押權人被告現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、票據、保證債務，其中所謂保證債務係包括(但不限於)108年11月18日原告加盟被告經營之三毛米穀坊之加盟保證金50萬元等情，亦為兩造所不爭執。又本件被告對原告應有20萬元之違約金債權，且被告得逕由履約保證金中扣抵償還或執行清償，業如前述。據上，系爭抵押權所擔保之債權應為20萬元。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，超過20萬元部分不存在，即屬有據，逾此範圍，則無理由。 (五)原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權20萬元，並無因清償等事由而消滅，依上開說明，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過20萬元部分不存在，為有理由，逾前開範圍，則無理由，至其依民法第767條第1 項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，非屬正當，不應准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　4　　日民事第四庭法　官　許品逸以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　11　　日書記官許丞儀附表：編　號土地坐落　　　　　面　　積權利範圍縣市鄉鎮市區　段　地號平方公尺 1 新北市新莊區光華段 227 12966.1 　 100000分之61 編　號建號基地坐落 --------------建　物　門　牌權利範圍 1 2061 新北市○○區○○段000地號 -------------新北市○○區○○○路000號16樓之6 　全部

臺灣新北地方法院109年度訴字第2312號

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