110年度勞簡上字第9號｜民事：請求給付工資等｜裁判日期：111 年 03 月 11 日

臺灣新北地方法院民事判決 110年度勞簡上字第9號上訴人力行國際貿易有限公司法定代理人許善行訴訟代理人詹豐吉律師複代理人鐘煒翔律師被上訴人張于真吳盈璇前二人共同訴訟代理人洪偉修律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國110年3月16日本院109年勞簡字第97號第一審判決提起上訴，經本院於111年2月11日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人給付被上訴人張于真、吳盈璇各超過貳拾貳萬伍仟參佰貳拾貳元、壹拾玖萬貳仟伍佰參拾壹元部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。三、其餘上訴駁回。四、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十三，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人張于真、吳盈璇（下合稱被上訴人，單指其一，逕稱姓名）分別於民國107 年6 月16日、107 年8月2 日任職上訴人，於秀泰生活樹林店擔任黏土、拼豆手創老師，約定每月工資分別為新臺幣（下同）29,000 元、27,000 元。惟被上訴人於任職期間，上訴人不僅未依勞動基準法（下稱勞基法）給付延長工時之工資予被上訴人，甚至要求被上訴人必須輪流提早半小時至上班地點開早會，而黏土手創部門原先有4 個正職，2 個兼職（假日）輪班；拼豆手創部門係5個正職，1 個兼職（假日）輪班，但上訴人一直縮減人力，最後僅餘被上訴人輪所有的班，於上班時間完全無法休息跟吃飯，被上訴人乃於109 年3 月1 日向上訴人提出終止勞動契約之意思表示，並經兩造同意工作至109 年3 月31日止。㈡詎料，上訴人竟於109 年3 月9 日分別告知張于真、吳盈璇提前於109 年3 月9 日、109 年3 月10日終止勞動契約，導致被上訴人期限利益受到侵害，被上訴人復於109 年3 月16日向新北市政府申請勞資爭議調解，要求上訴人給付延長工時工資、特休未休工資等項，上訴人雖於109 年4 月1 日出席調解會議，惟因不同意調解方案而為調解不成立。㈢上訴人辯稱兩造間就工作時間已有約定，被上訴人自不得請求延長工時之工資云云，被上訴人表示意見如下： ⒈上訴人係舉聘僱契約書為證，惟除張于真並未與上訴人簽訂聘僱契約書外，另觀諸聘僱契約書第3 條關於上班時間之約定，亦僅有駐外主管因業務需要配合出勤，上訴人才能作彈性調整等情，吳盈璇既非駐外主管亦非出勤，何來有彈性調整之需求；且聘僱契約書第3 條第1 項亦僅記載：「樹林地區依照當地時間配合。」何謂當地時間，以及為何即係雙方同意採定額加班等，上訴人均無法解釋。上訴人雖於調解時陳稱被上訴人上班時間係屬於雙週變形工時，但依據勞基法第30條第1 項、第2 項規定，雙週變形工時必須經勞資會議同意，而且亦必須勞工同意而明載於勞動契約中，更遑論雙週變形工時所延長之工時，每日不得超過2 小時，上訴人既皆未遵守，自應給付延長工時之工資予被上訴人。 ⒉再者，上訴人於被上訴人起訴後復辯稱雙方係採定額加班費云云，惟上訴人未於調解時提出此項抗辯外，且觀諸聘僱契約書內容，其上根本未有任何定額加班費或係工資總額已包含加班費等文字之記載，併參以被上訴人109 年3 月薪資表亦無法區隔底薪與定額加班費，此項抗辯顯然係上訴人臨訟編造。況倘雙方確係採定額加班費計算，究竟加班幾小時均應於簽約時計算清楚，否則如何能夠評估人力成本跟經營利潤，惟上訴人訴訟過程中竟出現3 種說法，益徵係臨訟始進行數字之拼湊。 ⒊此外，樂米樂園與樂米手創雖皆為上訴人之事業體，但樂米手創係經營黏土跟拼豆，此等專業及經驗並非隨意由他人即可取代，況樂米樂園與樂米手創所使用之結帳電子系統並不一樣，樂米樂園員工無法且並不知道樂米手創之系統如何使用，更遑論知道樂米手創之消費及優惠模式，且兩造於勞動契約內亦無明文約定休息時間，被上訴人之休息時間確遭上訴人剝奪，且最後確係由被上訴人輪所有的班，上訴人所為被上訴人有中餐及晚餐各45分鐘休息時間之抗辯，並不實在。㈣上訴人復辯稱特休假折算工資，會在次年度1 月以紅包獎金方式發給云云，惟除提出之匯款紀錄係在109 年4 月10日，並非係109 年1 月，堪認與特休假折算之工資無關外，另特別休假係繼續工作滿一定期間之勞工即可擁有之權利，勞基法第38條並未明文要求勞工必須在期間屆滿後繼續留任才能擁有，亦未明文可以用折算方式給予勞工，因此上訴人此部分抗辯，於法不合。況特休假得例外採曆年制係必須經勞雇雙方協商，但兩造自始至終根本未進行協商，被上訴人亦從未收到或看過上訴人提出之工作規則，不排除係上訴人臨訟製作，實無法拘束勞資雙方。㈤被上訴人得向上訴人請求之項目及數額，分述如下： ⒈張于真： ⑴延長工時工資：張于真每月工資為29,000 元，每小時工資為 120.83元，每月上班20日，其中有12日延長工時3 小時（11：00～22：00；延長工時工資為524 元）；有8 日延長工時3 .5 小時（10：30～22：00；延長工時工資為625 元），因此每月延長工時工資共計為11,288 元，張于真任職期間共計約20.8個月（107 年6 月16日至109 年3 月9 日最後工作日），張于真自得依兩造間之勞動契約，以及勞基法第24條、第30條規定，請求上訴人給付延長工時工資234,790 元。 ⑵特休未休工資：張于真任職期間約20.8個月，共計有特別休假10日，張于真於任職期間有請特休假2 日，尚有8 日特休假未請，以每月工資29,000 元計算，每日工資約966 元，張于真自得依勞基法第30條第3 項規定，請求上訴人給付特休未休工資7,728 元。 ⑶綜上，張于真得向上訴人請求之金額共計為242,518 元。 ⒉吳盈璇： ⑴延長工時工資：吳盈璇每月工資為27,000 元，每小時工資為112.5元，每月上班20日，其中有12日延長工時3 小時（11：00～22：00；延長工時工資為488 元）；有8 日延長工時3.5 小時（10：30～22：00；延長工時工資為582 元），因此每月延長工時工資共計為10,512 元，吳盈璇任職期間共計約19.3個月（107 年8 月2 日至109 年3 月10日最後工作日），吳盈璇自得依兩造間之勞動契約，以及勞基法第24條、第30條規定，請求上訴人給付延長工時工資202,881 元。 ⑵特休未休工資：吳盈璇任職期間約19.3個月，共計有特別休假10日，吳盈璇有請特休假5 日，尚有5 日特休假未請，以每月工資27,000元計算，每日工資約900 元，吳盈璇自得依勞基法第30條第3 項規定，請求上訴人給付特休未休工資4,500 元。 ⑶綜上，吳盈璇得向上訴人請求之金額共計為207,381 元。㈥並聲明： ⒈上訴人應給付張于真242,518 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉上訴人應給付吳盈璇207,381 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。二、上訴人上訴答辯：㈠兩造就工作時間已有約定，即約定工作時間包含「法定工時」及「約定延長工時」，而兩造約定工資，即已包含約定延長工時之加班費： ⒈兩造簽訂聘僱契約書時即已知悉每日工作時間應配合百貨公司之營業時間，而秀泰生活樹林店之營業時間為週一至週日上午11時至下午10時，此即為兩造約定之工作時間，則兩造約定固定之工時，除法定8 小時工時外，尚有3 小時工時。關於工資內容，兩造僅就「約定工時」之工資加以約定，即張于真為每月29,000 元，吳盈璇為每月27,000 元，關於「固定延長工時」之工資，兩造則未有約定，應依勞基法第21條所揭示之「工資由勞雇雙方議定之」之工資議定原則加以判斷。至工資議定原則之限制，參照勞基法第21條第1 項後段、勞基法施行細則第21條等規定，關於「法定工時」之工資自不得低於基本工資加以約定，本件既無對於法定工時之工資加以約定，自得以基本工資作為判斷上訴人有無再發給被上訴人約定延長工時工資即加班費之必要。 ⒉勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。兩造係於面試時已約定工資總額，自已將約定工時內之延時工時工資計算在內，若以當時勞動部所公告，自107 年1 月1 日實施之基本工資22,000 元計算每小時工資為91.6元，再依照勞基法加班費應乘以1.33計算，每小時工資應為121.8元，而被上訴人每日加班時數為1.5 小時，則整月延長工時工資應為3,654 元，故此數額加計基本工資22,000 元後為25,654 元，而上訴人與張于真、吳盈璇分別約定之工資為29,000 元、27,000 元，皆高於前揭計算結果，並無違反勞基法之規定。 ⒊本件被上訴人工作縱具有連續性質，惟由於工作場所之工作者並非1 人，且現場既由被上訴人自行控管，當可自行調配其休息時間，尤其在常人總有生理需求，如上廁所、飲水、用餐等均不可避免必須休息，上訴人經評估衡量業績以及排班狀況而為之措施，因該櫃位平日確實較少顧客，且又由被上訴人互相配合，無需過多人員，而縱然假日較為忙碌之時段，考量到工作特性，多數時間係讓客人（孩童）自行於櫃位上組裝拼豆，有家長陪同一旁者亦所在多有，故對每位客人（孩童）無需全程一對一服務，且上訴人亦未限制休息時間如何運用，被上訴人當可離開櫃位至他處用餐，況手創教室鄰近櫃位亦有相關企業拍手童裝及樂米樂園之員工可以支援，故被上訴人陳稱於上班時間完全無法休息跟吃飯云云，顯非事實。㈡張于真、吳盈璇分別向上訴人請求延長工時工資234,790 元、202,881 元，並無理由，分述如下： ⒈依勞動部公告之基本工資，於106 年9 月6 日發布，自107年 1 月1 日起實施，每月基本工資調整為22,000 元；於107 年9 月5 日發布，自108 年1 月1 日起實施，每月基本工資調整為23,100 元，每小時基本工資調整為150 元；於108 年8 月19日發布，自109 年1 月1 日起實施，每月基本工資調整為23,800 元。又工作日數，在未考慮特休假之情形，1年共52週又1 日，而各有52個例假日及休息日，合計104 日，而有12日國定假日，1 年正常工作日數為249日，法定工時每日為8 小時。因此，1 年有1,992 小時，每月共166小時。另被上訴人每日工作時間於扣除中餐及晚餐各45分鐘之用餐時間後應為9.5 小時，是延長工時部分僅有1.5小時，非被上訴人所主張之3 小時。 ⒉被上訴人之工資計算方式，自應依勞基法第21條規定計算：⑴107 年度上訴人未短少給付被上訴人工資：以107 年基本工資為22,000 元，每小時工資91.67 元，每月應給付加班費數額為3,685 元，上訴人應給付之工資總額為25,685 元，而上訴人係分別給付張于真、吳盈璇每月工資29,000 元、27,000 元，顯然優於依勞基法第21條規定計算之標準。 ⑵108 年度上訴人未短少給付被上訴人工資：以108 年基本工資為23,100 元，每小時工資96.25 元，每月應給付加班費數額為3,869 元，上訴人應給付之工資總額為26,969 元，而上訴人係分別給付張于真、吳盈璇每月工資29,000 元、27,000 元，顯然優於依勞基法第21條規定計算之標準。 ⑶109 年度上訴人未短少給付原告工資：以109 年基本工資為23,800 元，每小時工資99.16 元，每月應給付加班費數額為3,987 元，上訴人應給付之工資總額為27,787 元，而上訴人係給付張于真每月工資29,000 元，顯然優於依勞基法第21條規定計算之標準；另上訴人係給付吳盈璇每月工資27,000 元，與前開數額相較每月似有短付787 元而應予以補發之情形，惟吳盈璇最後工作日為109 年3月10日，僅2 個月又10日之加班費共計1,836 元，然以吳盈璇於該年度已請5 日特休假，工作時間已經少40小時（金額為3,966.4 元），惟此部分扣除已發特休假未工作之時間（工作時間少40小時），根本無法認定有加班事實。是以，被上訴人請求109 年之加班費，亦皆無理由。 ⒊原審既認定兩造約定工資內容或有違反勞基法第24條規定而屬無效，自應全部採取法定計算方式，非逕以約定工時工資作為計算。否則原審一方面認定勞資約定內含加班費之薪資無效，一方面又以已含有加班費之薪資計算平日每小時工資額，再重覆計算加班費，顯有論理上之矛盾。㈢張于真、吳盈璇分別向上訴人請求特休未休工資7,728 元、4 ,500 元，並無理由，分述如下： ⒈上訴人計算特休假日數係採曆年制計算，蓋該年度員工未休完之特休假日數，皆會於次年度1 月時折算發給，此觀被告之工作規則第27條之1 規定，員工未休畢特別休假工資於年度終結後隨年終獎金發給即明，故被上訴人107 、108 年度之特休假日數，皆於各該年度終結時，於次年度1 月以紅包獎金之方式發給，而109 年度1 至3 月之特休日數亦以依比例折算給付被上訴人，故被上訴人不得再向上訴人請求特休假未休折算之工資。 ⒉又於108 年時，被上訴人任職未達半年，仍計算3 日特休假予被上訴人，因適逢過年提前於108 年2 月1 日發給108 年度1月工資時一併發給年終獎金及特休未休工資，即張于真發給39,834 元（即工資27,134 元、特休未休及年終紅包共12,700 元）、吳盈璇發給31,634 元（即工資26,134 元、特休未休及年終紅包共計51,500 元），後於109 年1 月22 日發給張于真特休未休及年終紅包共12,000 元、吳盈璇發給特休未休及年終紅包共12,000 元。再於109 年4 月10日發給張于真30,734 元（即工資28,134 元、特休未休2,600元）、吳盈璇27,434 元（工資26,434 元、特休未休1,300 元）。而前揭匯款未有指定名目，如同時對於上訴人有二筆債務，其一為加班費（特休未休工資）之債務，其二為年終獎金之債務（即贈與），前者既有法定清償日期給付（如平日加班費應於每月屆至、特休應於各該年度終了），是依民法第321、322條規定，自應由債務人即上訴人指定，現上訴人既已指定作為清償特休未休工資，縱認未加以指定，惟特休未休工資清償期既已先屆至，依前揭法律規定，自應抵充特休未休工資，而非可認為清償年終獎金之債務，依此計算早已清償完畢，是上訴人既已如實發給，被上訴人自不得再向上訴人請求給付特休未休工資。又縱應核發亦應以最低基本工資23,800元計算，而每日至多793元，原審以兩造約定工資為計算基準，顯有違誤。三、本件原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人張于真、吳盈璇242,518元、207,381元及均自109年7月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執行之宣告。嗣經上訴人對於原審判決部分不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄；上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯之聲明：上訴駁回。四、本件經原審法官試行整理兩造不爭執事項，結果如下（見原審卷第103頁、第104頁）：㈠張于真、吳盈璇分別於107 年6 月16日、107 年8 月2日任職上訴人，於秀泰生活樹林店擔任黏土、拼豆手創老師，最後工作日分別為109 年3 月9 日、109 年3 月10日，約定工資分別為每月工資29,000 元、27,000 元。㈡張于真、吳盈璇任職期間分別已請特休假2 日、5 日。五、法院之判斷：張于真、吳盈璇依勞基法第24條、第30條、第38條及兩造間勞動契約，請求上訴人分別給付延長工時工資23萬4,790 元、20萬2,881 元，及特休未休工資7,728元、4,500元等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。則本件爭點厥為：㈠上訴人辯稱：被上訴人每日工作時間應扣除1.5 小時之休息用餐時間，且兩造間所約定工資已包含加班費，有無理由?㈡被上訴人主張每月上班20日中，均有8日係依上訴人要求提早30 分鐘到勤，應列入延長工時，是否有理？㈢兩造每月薪資含加班費之約定有無違反勞基法最低基本工資之規定而無效?㈣張于真、吳盈璇請求上訴人分別給付延長工時工資234,790元、202,881 元，有無理由?㈤張于真、吳盈璇請求上訴人分別給付特休未休工資7,728元、4,500元，有無理由?茲各論述如下：㈠上訴人辯稱：被上訴人每日工作時間應扣除1.5 小時之休息用餐時間，且兩造間所約定工資已包含加班費在內，並無理由： ⒈按勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第35條第1項定有明文。本件上訴人辯稱：被上訴人每日工作時間應扣除1.5小時之休息用餐時間，且兩造間所約定工資已包含加班費等情，然均為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條本文規定，自應由上訴人對此利己之事實負舉證之責。 ⒉查證人即上訴人員工施安城固到庭證稱：被上訴人工作時間中間有休息時間，主要是用餐時間包含中餐、晚餐各45分鐘。吳盈璇聘僱契約書上底薪2 萬6,000 元是包含加班費，被上訴人2 人工資如不包含加班費，底薪應為2 萬2,000 元等語（見原審卷第140 頁），惟其亦證稱：在手創教室鄰近之櫃位，有上訴人相關企業拍手童裝及樂米樂園之員工可以支援被上訴人，支援並非技術性支援，其餘相關企業員工並無黏土或拼豆之相關技術，而是被上訴人前往用餐時，鄰近櫃位同仁會協助招呼客人，請客人稍後，可到鄰近櫃位參觀商品等候同仁前來。被上訴人之休息時間得自行排定上廁所、喝水時間，工作上不允許被上訴人利用休息時間處理自己事務，但私下伊不得而知。排班情況有時候是一人班、有可能是二人班，沒有特別規定午餐、晚餐時間45分鐘是幾點到幾點，由現場排定，中午12點後即為午餐用餐時間，下午5 點後即為晚餐用餐時間，如果現場客人眾多均須接受服務，通常假日才會發生，不會排定一人，由兩人輪流用餐等語（見原審卷第143 頁至第146 頁），可徵上訴人所稱之1.5 小時休息時間（包含午餐、晚餐各45分鐘），被上訴人並無法自由使用支配該時段，且相關企業之臨櫃員工既非上訴人公司員工，亦無手創黏土、拼豆之技術，自無可能代替被上訴人提供勞務，則被上訴人事實上仍處於需隨時為上訴人服勞務之狀態。上訴人復辯：上訴人公司持續縮減人力，先砍兼職後砍正職，最後只剩被上訴人二人輪所有的班，可見乃係於109年後發生，在此之前並未發生，何能自107年至109年均一標準判斷云云，然上訴人就其前後如何縮減人力情形，均未舉證以實其說，則其上開所辯，尚難憑採。 ⒊又依吳盈璇與上訴人間聘僱契約書，其上並無休息時間之記載，此有聘僱契約書在卷可稽（見原審卷第35頁），併參以證人施安城上開證稱內容，亦可證明兩造間確無具體休息時間之約定。本院審酌被上訴人於樹林秀泰生活館分別擔任手創黏土老師、手創拼豆老師，於輪班時間為單人或兩人輪值，負責整櫃之現場來客黏土、拼豆教學作業外，尚需接待來客、介紹櫃內展示作品及服務內容等工作性質，於輪值期間內確有在場隨時招呼客人、進行教學作業、處理臨時狀況之不定時勤務需要，僅能趁空檔時間進食，若遇有來客人數眾多或提供教學服務之狀況，必然須遲延、中斷用餐或休息時間，顯然並無完整時段及資源足使被上訴人休息，而須隨時保持待命之狀態，維持與其他上班期間相當的注意程度，與勞工得以自由安排、運用的休息時間究屬有別。再依上開聘僱契約書所載，僅記載試用期間之工資為底薪26,000 元，並無約定工資內含加班費之文意，又倘如證人施安城證稱被上訴人約定工資包含加班費，底薪僅有最低薪資22,000 元屬實，惟依兩造每月工作總時數共計220 小時計算，何以兩造所領取每月工資計算會有不同？是證人施安城復提出聲明切結書（見本院卷第191頁）所為兩造約定工資包含加班費乙情，核與其於原審證述內容多處不符，依上說明，尚難信實。況縱依兩造間約定之每月工資與契約約定之上班時間核算後，業經本院認定違反勞基法最低標準之強制規定而屬無效，詳如下述理由㈢所述，上訴人自不受上述兩造議定之薪資所拘束。至上訴人所提上訴人投保單位被保險人名冊LINE出勤打卡記錄、LINE薪資條通聯記錄、排班表、LINE營業回報通聯記錄、被上訴人排班表、108年4月、9月、12月、109年1月、2月被上訴人打卡記錄等資料（見本院卷第193至429頁，第447至481頁），因被上訴人均否認其形式上真正(見本院卷第486頁)，而本院既已認定兩造薪資之約定並不內含加班費，是上開書證內容自難為有利上訴人之認定。綜上，上訴人所辯被上訴人每日工作時間均應扣除1.5 小時之休息時間、及兩造約定工資內含加班費云云，揆之前揭說明，均非可採。㈡被上訴人主張每月上班20日中，均有8日係依上訴人要求提早 30分鐘到勤，應列入延長工時，並非有理：被上訴人以每月上班20日中，均有8日係依上訴人要求提早30分鐘到勤，雖據提出打卡紀錄在卷為證（見原審卷第39頁至第43頁），然依兩造間勞動契約約定之工作時間既為上午11時到下午10時，且該時段係為配合樹林秀泰百貨公司之營業時間，實難認被上訴人二人提早半小時到勤係依照上訴人之要求，且有為上訴人提供勞務之行為，另被上訴人均無法舉證提出上訴人有要求提早半小時上班、兩造協議變更上班時間或其等於上午11點前提供勞務等相關證據以佐其說，本院自無從僅以上開打卡紀錄內容有部分日數提早到勤遽認被上訴人二人每月均有8日之再延長工時0.5小時之事實，是被上訴人此部分之主張，尚屬無據，仍以其主張每日延長工時3小時部分為有理由，逾此部分之工時，則乏所據，無足憑採。㈢兩造每月薪資含加班費之約定有違反勞基法最低基本工資之規定而無效： ⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。二再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。勞基法第24條第1 項第1 、2 款定有明文。又按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。勞基法第21條第1 項有明文規定。勞基法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間者，雇主應依勞基法第24條規定標準發給延長工作時間之工資，乃屬強制規定，勞雇雙方約定之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方始受約定拘束。 ⒉查依吳盈璇與上訴人間勞動契約內容（見原審卷第35頁），其中第3 條上班時間約定：「1.樹林地區依照當地時間配合。……3.外派人員則應遵循派駐地點工作作息之規定」等語，及被上訴人提出之打卡紀錄（見原審卷第39頁至第43頁），並經證人施安城於原審審理時證稱：被上訴人2 人均由伊面試，當時告知工作地點為樹林秀泰生活館，張于真是手創黏土老師、吳盈璇是手創拼豆老師，主要負責現場來客黏土及拼豆教學作業，工作時間就是配合樹林秀泰生活館作息，從上午11點到晚上10點。排班時間原則上每月固定排20日的班等語（見原審卷第138頁至第139 頁），可知兩造間勞動契約內容，確實約定被上訴人2 人於樹林秀泰生活館分別擔任手創黏土老師、手創拼豆老師，約定每月上班20日，上班時間則依照樹林秀泰生活館營業時間即自上午11時到晚上10時。依此計算，被上訴人2 人每月工作20日，每日工作時數自上午11時起至晚上10時止共計11小時，而依兩造所不爭執之每月約定工資29,000 元、27,000 元（均含全勤獎金1,000元），就每月工資上訴人主張係包含加班費之上述約定金額顯均低於各年度每月最低基本工資（詳述原審判決如附件一所載），依前開說明，該等工資之約定係屬無效，應回歸如下述㈣之方式計算被上訴人得請領之加班費。㈣張于真、吳盈璇請求上訴人分別給付延長工時工資234,790元、202,881 元，有無理由? ⒈按勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」。又按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。是所謂平日每小時工資額係指每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。是就列入工資者，扣除具有加班費性質之工資，得出平日工資，再除以正常工作時間，算出平均每小時之工資，即為平日每小時工資額，為計算加班費之基礎。因此所謂「平日每小時工資額」，被上訴人既為月薪制，換言之乃係每日均計酬，蓋「平日每小時工資額」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，此有最高法院100年度台上字第1256號判決可資參酌，又「平日每小時工資額」，應係指勞工在每日「正常工作時間內」每小時所得之報酬而屬於「工資」者，換言之，勞工係按月計酬者，且其月薪給付總額為240小時，平日每小時工資額應以月薪給付總額除以三十再除以八計之（行政院勞工委員會96年8月7日勞動二字第0960130677號函參照）。 ⒉又兩造既係月薪制，參照行政院勞工委員會96年8月7日勞動二字第0960130677號函，依兩造所不爭執之前述被上訴人每月工資，張于真每小時工資應為120.8 元（計算式：29,000元÷30日÷8 小時＝120.8元）、吳盈璇每小時工資為112.5 元（計算式：27,000元÷30日÷8 小時＝112.5 元），再者，被上訴人每月工作日數為20日、每日工作時數為11小時，業已認定如前（詳如前述理由㈠），則其等每月延長工時2 小時以內共計40小時（計算式：2 小時×20日＝40小時）、每月再延長工時共計20小時（計算式：1 小時×20日＝20小時）。基此計算，張于真自107 年6 月16日起至109 年3月9 日止任職期間共計20月又24日（即20.8個月）、吳盈璇自107 年8月2 日起至109 年3 月10日止任職期間共計19月又9 日（即19.3個月），是上訴人應給付張于真⑴延長工時在2 小時以內工資為133,672 元（計算式：20.8個月×40小時×120.8 元×1.33＝133,672元），⑵再延長工時之工資為83,92 2元（計算式：20.8個月×20小時×120.8 元×1.67＝83,922 元），共計為217,594 元（計算式：133,672 元＋83,922元＝217,594 元）；上訴人應給付吳盈璇⑴延長工時在2 小時以內工資為1 15,511 元（計算式：19.3個月×40小時×112.5元×1.33＝115, 511 元），⑵再延長工時之工資為72,520元（計算式：19.3個月×20小時×112.5 元×1.67＝72,520 元），共計為188,031 元（計算式：115,511 元＋72,520元＝188,031 元）。故而，張于真、吳盈璇依前揭規定，主張上訴人應給付每日工作超過8 小時部分應領延長工時工資各為217,594 元、188,031 元，為有理由，逾上開部分之請求，則乏所據，不應准許。 ⒊原審雖依兩造所不爭執之前述被上訴人每月工資及工作時數，認張于真每小時工資應為132 元（計算式：29,000元÷220小時＝132 元）、吳盈璇每小時工資為123 元（計算式：27 ,000元÷220 小時＝123 元）。然兩造既係採月薪制，則於計算平日每小時工資額時，參諸上開行政院勞工委員會函文，自應以被上訴人每月薪資總額除以30日再除以8小時計算所得之金額為標準，始符合勞基法第30條第1項所定「正常工作時間」之工資額，原審既認定被上訴人所領薪資未包含加班費，但又以含有加班費之工作時數220小時作為計算平日每小時工資額之標準，應有重覆計算之虞，難認可採，附此敘明。㈤張于真、吳盈璇主張其等分別尚有8 日、5 日特別休假未休，上訴人應給付其等特休未休工資分別為7,728 元、4,500元，為有理由：上訴人固不爭執張于真、吳盈璇任職期間僅分別請特休假2日、5 日，尚有特別休假8 日、5 日未休之事實（見本院卷第104 頁、第112 頁），然辯稱：上訴人於107年度、108 年度終結時，已於次年度1 月以紅包方式給付被上訴人該年度特休未休工資，又於109 年3 月依照特休未休比例計算工資給付被上訴人云云，經查： ⒈上訴人上開所辯，雖據其提出109 年3 月薪資表及華南銀行薪資類代發明細等為憑（見原審卷第99頁至第100 頁），惟觀諸該薪資表內，並未記載關於特休未休工資之項目，且該等證據除得證明上訴人有於109 年4 月10日分別匯款27,434元與吳盈璇、匯款30,734 元與張于真外，仍無從證明被上訴人該年度特別休假尚有幾日，及上訴人依此計算所得特休未休工資金額為何，本院即無從僅憑上開證據資料而為上訴人有利之認定。又證人辜紫綺於原審審理時證稱：伊於上訴人公司擔任會計主管。上訴人會在108 年度農曆年前結算所有員工前一年度特休未休之天數，計算應給付之特休未休工資，再依當年度人員表現及公司營運狀況，合併發放年終紅包給員工。上訴人所提之薪資表為伊所製作，被上訴人於109 年度特休是依照其等實際上班日數來計算特休天數。伊沒有辦法區分出轉帳匯款給員工之年終獎金何部分是特休未休工資、何部分是年終獎金，亦無法提出公司發放給員工之紅包金額計算相關文件及依據。伊印象中，伊會把該員工前一年度特休未休工資日數列出來給主管，主管會直接給伊一個金額核發，那個金額如果有超過員工特休未休應給付工資，伊會依照老闆所給的去核發，如果低於該特休未休工資，會跟主管通報並調整等語（見原審卷第146 頁至第151 頁），可知證人辜紫綺身為會計主管人員，既無法將給付員工年終紅包款項區分為特休未休工資及單純屬於獎金或紅利部分，亦無各年度計算特休未休工資計算方式、會簽及核准流程等相關書面文件資料可供提出，縱上訴人曾以年終紅包名義給付被上訴人款項，亦難認該給付包含特休未休工資，則上訴人猶辯稱：其依民法第321、322條規定，指定前匯予被上訴人之款項作為抵充清償特休未休工資云云，依上說明，亦屬無據。至上訴人所提出之工作規則（見原審卷第191 頁至第214 頁），查被上訴人於109 年6 月20日經被上訴人提起本件訴訟後，本院歷經109年8 月25日、109 年10月12日、109 年11月16日、109 年12月22日言詞辯論期日，始經上訴人於110 年1 月15日提出該工作規則，則該工作規則是否於被上訴人受僱期間即存在，已非無疑；又被上訴人既否認上訴人有提供上開工作規則內容予被上訴人知悉（見原審卷第231 頁），而上訴人亦無提出任何證據證明被上訴人應受該工作規則內容之拘束，是其辯稱係依該工作規則而為特休未休工資給付方式，仍無可採。綜上，上訴人所辯其已將各年度特休未休工資給付被上訴人云云，尚難採信。 ⒉按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：㈠6 個月以上1 年未滿者，3 日。㈡1 年以上2 年未滿者，7 日。㈢2 年以上3 年未滿者，10 日。㈣3 年以上5 年未滿者，每年14日。㈤5 年以上10年未滿者，每年15日。㈥10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第1 項第1 至6款、第4 項前段分別定有明文。又按勞基法第38條第4 項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1 日工資計發，所謂1 日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1 日之正常工作時間所得之工資；其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1 個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。勞基法施行細則第24之1 條第2項第1款亦有明文。 ⒊查本件張于真、吳盈璇於兩造間勞動契約終止時，分別尚有8 日、5 日特休未休，為上訴人所不爭執，並有張于真提出之休假紀錄影本在卷為佐（見原審卷第45頁），則其等各請求上訴人給付8 日、5 日特休未休工資，於法有據。復依張于真每月工資29,000 元、吳盈璇27,000 元，以此計算平均日薪分別為967 元（計算式：29,000元÷30日＝967 元）、90 0 元（計算式：27,000元÷30日＝900 元），雖上訴人認應依基本工資23,800元計算，每日至多793元云云，惟本院既已認定兩造上述每月薪資約定並不包括加班費，業如前述，故本件即應以上述兩造約定之每月薪資計算不休假工資，上訴人前揭所辯亦不足採。是上訴人應給付張于真特休未休工資7,736 元（計算式：967 元×8 日＝7,736 元）、吳盈璇特休未休工資4,500 元（計算式：900 元×5 日＝4,500 元）。是以，張于真、吳盈璇請求上訴人分別給付給付特休未休工資7,728 元、4,500 元，未逾上開範圍，均屬有據。㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。查被上訴人請求上訴人給付加班費、特休未休工資部分，均屬工資性質，依勞基法施行細則第9 條規定，本件依法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工，上訴人迄今均未給付上開款項，對被上訴人應負遲延責任。又被上訴人提起本訴，起訴狀繕本已於109 年7 月7 日合法送達上訴人，此有送達證書1 份在卷可查（見原審卷第65頁）。準此，被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日即109年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即屬有據。六、從而，張于真、吳盈璇依兩造間勞動契約、勞基法第24條、第38條第4 項規定，分別請求上訴人給付225,322 元(計算式：217,594＋7,728＝225,322）、192,531 元(計算式：188, 031＋4,500＝192,531），及均自109 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，皆有理由，應予准許。七、綜上所述，被上訴人張于真、吳盈璇本於勞基法及兩造契約關係，請求上訴人分別給付225,322元、192,531元，及均自109年7月8日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，並依勞動事件法第44條規定，應依職權告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　11　　日勞動法庭審判長法　官　張誌洋法　官　黃繼瑜法　官　吳幸娥以上正本證明與原本無異。本判決上訴不得上訴。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　11　　日書記官　周子鈺

臺灣新北地方法院110年度勞簡上字第9號

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