110年度訴字第2090號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：112 年 11 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決 110年度訴字第2090號原告沈坤宏訴訟代理人李璇辰律師被告富品創毅工程股份有限公司法定代理人陳國欽訴訟代理人許文仁律師張凱婷律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國112年10月16日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣參拾捌萬參仟肆佰參拾玖元，及其中新臺幣參拾柒萬陸仟壹佰伍拾元自民國一百一十年七月十五日起；其中新臺幣柒仟貳佰捌拾玖元自民國一百一十二年七月十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣參拾捌萬參仟肆佰參拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠緣原告於民國109年5月22日就其所有之新北市○○區○○街00巷0 號5、6樓房屋與被告簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定工程總價款為新臺幣（下同）128萬1,000元（含稅），最終之工程總價款為141萬2,803元。嗣工程結束後，原告將系爭5樓房屋於109年10月23日以每月租金2萬8,000元（租賃期間自109年10月25日起至110年10月31日止）；系爭6樓房屋於109年10月24日以每月租金1萬8,800元（租賃期間自109年11月1日起至110年10月31日止）出租予他人。詎自各樓層出租人入住月餘後，原告陸續接獲5樓承租人、4樓住戶反應其上方樓層天花板、管線，於使用衛浴後會發生滲水現象；與5樓衛浴間隔之房間壁面有潮濕滲水現象；5樓客廳窗戶邊角牆壁滲水現象等瑕疵。㈡又原告於110年2月初向被告反應上開瑕疵，並要求被告應進行修補，被告陸續於110年2月18日（第1次)觀察5樓客廳鋁窗漏水，及對5、6樓衛浴進行積水防水測試後，發現無法留住該積水；於110年2月26日（第2次）對5、6樓衛浴進行積水防水測試後，發現無法留住積水；於110年3月14日對6樓衛浴進行積水防水測試，發現無法留住積水；於110年3月15日對5樓衛浴進行積水防水測試，發現無法留住積水；於110年4月3日至110年4月8日關閉總水源，進行5天停水測試，發現4、5樓天花板處於乾燥沒有水滴之狀態，惟被告仍拒絕承認積水防水測試失敗原因為其所承攬之防水工程，且堅稱5 樓客廳鋁窗周圍牆壁漏水係因外部設置防盜鐵窗所致，與其進行之鋁窗安裝工程流程無關等情，原告乃於110年6月11日以土城郵局第192號存證信函請求被告於7日內提出瑕疵修補方案，並表明逾期未提出視同拒絕並放棄修補等情，被告復於110年6月21日以中和宜安郵局第194號存證信函否認瑕疵並拒絕修補。㈢再者，經原告聲請鈞院囑託社團法人台灣營建防水技術協進會（下稱營建防水協進會）進行鑑定，其研判結果為：「6 樓、5樓公共浴廁內防水層老化破損（或施工瑕疵），致使6樓公共浴廁、5樓公共浴廁長期用水時，水份會沿防水層破損、裂縫、縫隙處往下流滲至5樓、4樓公共浴廁樓板滲入而造成內部含水量增加，使天花板、牆面長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成滴水現象」等情，顯見系爭5、6樓浴室確有漏水現象，且係因浴室內防水層老化破損所導致，而因被告所承攬之範圍均包含系爭5、6樓之浴室防水項目，惟被告未按承攬工程之項目進行防水工程，以致未具備承攬工程所約定之防水功能，以及因被告進行鋁窗工程施工時，並未於安裝鋁窗窗框以前，按正常施作流程應先行施作泥作灌漿填補既有裂縫而導致漏水，堪認上開漏水瑕疵均屬可歸責於被告之事由。㈣被告辯稱因原告已先安裝鐵窗致其客觀上無法填補縫隙云云，惟被告於109年7月9日或7月16日進行5樓客廳窗戶更換時，從未事前告知原告，關於防盜鐵窗與鋁窗安裝順序與影響5樓窗框周圍灌漿填縫問題，且倘依被告專業判斷防盜鐵窗之更換，對鋁窗立框前之牆壁周圍進行補強灌漿填縫會產生順序影響時，何以未能於109年7月9日拆除舊窗框後，當下即進行灌漿填縫，且立框前對窗框週遭進行灌漿填縫（室內側施工），與外部鐵窗之採光罩之安裝（室外側施工），施工範圍一個在室內側，一個在室外側，兩者並不相同，亦無任何工程上之困難。況被告亦不爭執確未將安裝後之新窗框上方周圍鄰接牆壁進行填縫。甚且，鋁窗、防盜鐵窗實為同步施作，施作日期均為109年7月16日，被告既未於過程中，對原告就鋁窗、防盜鐵窗拆除後之施作順序為說明，亦未對原告表示遭遇何種困難，且被告於施工當下亦有機會與師傅工班配合施作順序，堪認系爭5樓窗戶漏水，實為在鋁窗立框前未能確實監工、欠缺專業，漏未填補縫隙，始導致漏水之結果甚明。㈤原告因上開瑕疵得向被告請求給付共計125萬4,638元，茲說明請求之項目及數額如下： ⒈減少報酬部分：因被告拒絕修補上開瑕疵，故原告根據系爭合約中涉及上開瑕疵之關聯工項，而依該瑕疵比例計算出應減少之報酬金額為33萬1,716元，而原告已以本件起訴狀繕本之送達作為減少報酬之意思表示，並依民法第494條、第179條規定，請求被告返還33萬1,716元。 ⒉損害賠償部分： ⑴5樓及6樓衛浴工程部分：原告因前開瑕疵，必須進行防水修繕工程，依昱林國際有限公司（下稱昱林公司）、恆富欣工程有限公司（下稱恆富欣公司）於000年0月0日出具之估價單所載，報價分別為34萬3,539元、44萬6,796元，取其平均值，故系爭5、6樓之衛浴工程修繕價格為39萬5,168元【計算式：（343,539元＋446,7 96元）÷2＝395,168元】。爰依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償39萬5,168元（原請求33萬6,250 元、112年7月14日追加5萬8,918元)。 ⑵鋁窗工程部分：有關鋁窗工程部分，依昱林公司、恆富欣公司於000年0月00日出具之估價單所載，報價分別為7萬1,451元、7萬6,333元，取其平均值，故鋁窗工程之修繕價格為7萬3,892元【計算式：（71,451元＋76,333元）÷2＝73,892元】。爰依民法第49 3條第2項、第495條第1項規定，請求被告賠償7萬3,892元（原請求6萬4,000元、112年7月14日追加9,892元)。 ⑶測試期間房客旅館費用：系爭5、6樓房屋因配合被告進行上開測試，導致房客無法使用租賃房屋額外賠償予房客必須另外臨時性承租旅館費用，金額共計1萬3,980元（計算式：3,000元＋3,000元＋1,500元＋ 4,320元＋2,160元＝13,980元）。爰依民法第495條第1項、第 216條第1項規定，請求被告賠償1萬3,980元。 ⑷測試期間租金損失：系爭5、6樓房客因前開瑕疵檢修無法使用浴室，拒絕給付原告該6天之租金，5樓部分，平均每日租金為933元，6樓部分，平均每日租金為627元，使原告受有無法取得該6天租金之所失利益，金額共9,360元【計算式：（933元＋627元）×6＝9 ,360元】。爰依民法第495條第1項、第216條第1項、第2項規定，請求被告賠償9,360元。 ⑸施工期間租金損失：為施作上開修繕工程，昱林公司之施作工期為40至50天（平均45天）；恆富欣公司施作工期為25至30天（平均27.5天），兩者平均工作日需36.25天。以36工作天而言，以一周為5天工作天，需歷時七周又一天。加計周間假日（週六、日）約14日，則原告相當於50日無法依照租賃契約提供系爭5、6樓房客使用收益，5樓部分，平均每日租金為933元，6樓部分，平均每日租金為627元，故原告合計受有施工期間租金損失7萬8,000元【計算式：（933元＋627元）×50＝78,000元】。爰依民法第495條第1項、第216條第1項、第2項規定，請求被告賠償7萬8,000元（原請求4萬5,240元、112年7月14日追加3萬2,760元)。 ⑹施工期間房屋旅館費用：為施作上開修繕工程，原告相當於50日無法依照租賃契約提供系爭5、6樓房客使用收益，將來必須額外負擔因租賃契約對房客每日旅館支出1,500元，金額共計15萬元（計算式:1,500元×50日×2間＝150,000元）。爰依民法第495條第1項、第 216條第1項、第2項規定，請求被告賠償15萬元（原請求8萬7,000元、112年7月14日追加6萬3,000元)。 ⑺5個月租金損失：系爭5樓房客於原租賃期間屆滿後，原告對其展現必將修繕、修繕期間負擔旅館費用等誠意，並以每月降低租金為2萬7,500元以附約方式延長1年，惟系爭5樓房客仍堅持於111年9月30日提前終止租約，除因此使原告少收111年10月份之租金外，迄今（自111年11月至112年2月）仍無租金收入，以每月2萬8,000元計算，金額共計14萬元。爰依民法第495條第1項、第216條第1項、第2項規定，請求被告賠償14萬元(112年3月2日追加)。 ⑻4樓壁癌修繕工程部分：有關4樓壁癌部分，依昱林公司、恆富欣公司於000年0月00 日出具之估價單所載，報價分別為5萬3,550元、7萬1,495元，取其平均值，故4樓壁癌之修繕價格為6萬2,523元【計算式：（53,550元＋71,495元）÷2＝62,523元】。爰依民法第49 5條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償6萬2,523元（112年7月14日追加)。㈥併為聲明：被告應給付原告125萬4,638元，及其中88萬7,546 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中14萬元自112年3月2日訴之追加聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中22萬7,092元，自112年7月14日訴之追加聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造間簽訂系爭合約，約定被告為原告承攬系爭工程，惟原告於發見房屋使用狀況不符預期時，先通知被告前往查驗、被告並已協助再三檢驗、複查，且被告亦向原告回應既以裝潢檢測工法無法確定瑕疵發生之原因，建請原告尋求專業抓漏廠商之協助，如確認瑕疵確屬被告之施工所導致，被告願意全額負擔檢驗費用，並依工程保固條款負責等語，然原告並未定期催告被告修復瑕疵，且被告亦已協助原告檢驗工作物瑕疵部位、並未拒絕修補，該瑕疵亦非不能修補，原告自不得依民法第494條行使減少報酬之形成權。況原告所指「使用衛浴後會發生滲水現象、五樓客廳窗（W1）戶邊角牆壁滲水現象」等瑕疵，均未經原告證明該些瑕疵係可歸責於被告之施工。原告未盡舉證責任，則其依據民法第495條第1項請求損害賠償，自屬無據。㈡又系爭5樓客廳窗戶邊角牆壁滲水之瑕疵，原告係自行先找鐵窗工人施工，鐵窗裝完之後才由被告安裝鋁窗，但正確工序應係先安裝鋁窗、再安裝鐵窗，而該滲水瑕疵既係因原告已先安裝鐵窗造成被告客觀上無法於安裝後之新窗框上方周圍鄰接牆壁進行填縫，被告並已向原告說明，原告竟稱被告未本於專業、確實監工，方致系爭窗框泥作未能縫隙填補云云，惟此部分未經鑑定機關為專業鑑定，且與系爭房屋之漏水結果及原因係屬二事，被告均否認之。㈢再者，被告對於昱林公司、恆富欣公司之函復固無意見，惟原告既已聲請專業之鑑定機關進行漏水工程之瑕疵原因及修復工法鑑定，且該鑑定報告書所認定之修繕價格已臻明確，原告自不得執鑑定報告書有利之處主張被告應負損害賠償責任，但又認鑑定報告書不足以提供具公信力之修繕價格，並要求以昱林公司、恆富欣公司之修繕價格為請求依據，應認為違反禁反言原則，而不足採信。㈣關於原告請求減少報酬33萬1,716元部分，被告已善盡修繕及回復之義務，並無減少報酬之必要；系爭5、6樓衛浴工程修補費用39萬5,168元部分，此部分非屬被告應負責之瑕疵擔保，故不同意原告之請求；鋁窗工程7萬3,892元部分，被告所施作之工法並無直接導致鋁窗之損壞及漏水之情形，故亦不同意原告之請求；4樓壁癌之修繕費用6萬2,523元部分，此部分與被告之行為無因果關係，原告之請求為無理由；測試期間房客旅館費用1萬3,980元及租金損失9,360元部分，此部分應由原告自行負擔；施工期間租金損失7萬8,000元及及房客旅館費用15萬元部分，因系爭房屋之瑕疵非屬被告應負損害賠償責任之範圍，故嗣後原告自行修繕所生之損害自不得向被告請求；租金損失（自111年10月至112年2月）14 萬元部分，房客終止租約係屬與房東即原告間之債之關係，且租屋市場供需因素多所變化，系爭5樓房屋迄今未能租出，與被告之行為亦無因果關係，自不能向被告請求此部分之租金損失。㈤答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於109年5月22日就原告所有之新北市○○區○○街00巷0號5 、6樓房屋簽訂系爭合約。㈡系爭合約之承攬範圍包括：5樓部分泥作工程中之浴室防水（ H225），報價8,000元；6樓部分泥作工程之浴室防水（H180），報價8,000元；被告員工林品君於109年7月7日LINE對話內容所載，因配合泥作作業時間，要求原告確認最終5樓更換客廳鋁窗方案，避免二次進場之追加費用。㈢依據被告員工林品君於109年7月9日LINE對話內容，可知泥作進場期間應為109年7月9日起至109年7月16日止。㈣原告於110年6月11日以土城郵局第192號存證信函催告被告於 7日內提出承攬瑕疵修補方案，逾期視同拒絕並放棄修補；被告於110年6月21日以中和宜安郵局第194號存證信函回覆原告，並否認原告上開存證信函主張之事實。㈤系爭5、6樓浴室是否曾施作防水工項，經鑑定機關社團法人台灣營建防水技術協進會000年00月00日出具之鑑定報告書記載：「…本案因無使用之材質施工方式資料亦無施工照片等資料可佐證防水使用之材料、施工之工法，無法評估5樓、6樓房屋之公共浴廁防水工項具體程度為何（如需確認防水材質及施作防水工項具體程度需進行破壞性開挖方可確認），惟依據復勘檢測可確認6樓公共浴廁丶5樓公共浴廁內防水層老化破損（或施工瑕疵）而造成有漏水現象。」等情。㈥系爭5樓客廳窗戶（W1）邊角牆壁之滲水現象，係因被告無法就牆壁與窗框間填縫所導致。四、得心證之理由：㈠被告所施作之系爭工程是否存有瑕疵？被告就系爭瑕疵是否具可歸責之事由？ ⒈按承攬之物之瑕疵擔保責任屬無過失，不完全給付定作人依民法第495條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第230條、第225條第1項之規定自明。故債務人欲免為給付者，應先就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任（最高法院87年度台上字第1480號民事判決參照）。 ⒉原告主張被告施作之系爭工程5、6樓浴室有滲漏水，及5樓客廳窗戶邊角牆壁有滲水等瑕疵，且系爭瑕疵可歸責於被告等情，此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ⑴關於系爭5、6樓浴室滲漏水部分： ①本件經本院囑託原告所聲請之營建防水協進會（被告就鑑定機關未表示反對意見）就系爭5、6樓浴室是否有漏水瑕疵，暨5、6樓浴室是否曾施作防水工項等節進行鑑定，經該協進會指派專人鑑定，經會同兩造至系爭5樓、6樓房屋勘驗3次確認漏水鑑定部位，並現場拍攝現況照片，復進行浸水1小時測試、填寫現況調查表等項，就系爭5、6樓浴室是否有漏水情形之鑑定結果為：「門牌號碼新北市○○區○○街00巷0號5 樓、6樓房屋之公共浴廁依據初勘及複勘檢測確實有生銹、水漬、油漆剝落、變色、滴水等漏水現象…」等情；另就系爭5、6樓浴室漏水原因之鑑定結果，則依據初勘及複勘檢測排除下列原因：A.室內隔局變更增加載重造成結構體產生裂縫或破損（本案6樓、5樓隔局大致相同惟5樓公共浴廁地板有墊高約12cm)，排除C.給水管老化破損（本案因現況6樓、5樓公共浴廁皆有水源，5樓、4樓並無經常性24小時大量滴水，排除給水管漏水），排除D.排水管老化破損（本案因現況6樓、5樓公共浴廁漏水部位非排水管位置，亦無特定時間點漏水），排除E.設備滲水或冷凝水（本案5樓丶4樓漏水部位主要為天花板往牆面，非空調設備管線下方），排除F.建材吸水率過高（本案因現況並無採用如氧化鎂板等吸水率過高材料），排除G.門窗框空心（本案因現況滲漏水部位非門窗框四周產生），排除I.室內溫差結露水（本案因現況滲漏水部位表面並未形成整片點、珠狀水滴），排除J.公有管線老化破損（本案因複勘檢測並無經常性24小時大量滴水，排除給水管漏水，且非屋頂排水管部位），排除k.建物老舊結構體受外力、地震影響造成結構體產生裂縫或破損（本案非屬高樓層且現況樑柱、樓板無明顯45度斜向裂縫，結構體尚屬完整）。並認本案依據初勘及複勘檢測判斷本案研判漏水原因為：B.浴廁防水層老化破損［依據複勘檢測6樓公共浴廁浸水後，5樓公共浴廁天花板以紅外線顯像儀檢測有明顯綠色區域增加（潮濕增加現象），6樓公共浴廁浸水後，5樓公共浴廁天花板以紅外線顯像儀檢測，局部有明顯藍色區域增加（潮濕增加有滲漏水現象），5樓公共浴廁浸水後4樓公共浴廁有滴水現象，5樓公共浴廁浸水後4樓公共浴廁天花板以紅外線顯像儀檢測有明顯藍色區域增加（潮濕增加有滲漏水現象），5樓公共浴廁浸水後4樓公共浴廁外走廊天花板以紅外線顯像儀檢測有局部明顯綠色區域增加（潮濕增加現象），5樓公共浴廁浸水後4樓公共浴廁右側臥室以紅外線顯像儀檢測有局部明顥綠色區域增加（潮濕增加現象），5樓公共浴廁浸水後4樓公共浴廁左側臥室以紅外線顯像儀檢測有局部明顯藍色區域增加（潮濕增加有滲漏水現象）]，故硏判6樓、5樓公共浴廁內防水層老化破損（或施工瑕疵），致使6樓公共浴廁、5樓公共浴廁長期用水時，水份會沿防水層破損、裂縫、縫隙處往下流滲至5樓、4樓公共浴廁樓板滲入而造成內部含水量增加，使天花板、牆面長期含水量增加，這些水份進而分解水泥內之鈣、鎂、鉀等鹽類並與之反應形成氫氧化鈉，而這些氫氧化物由濕氣帶與空氣中之二氧化碳反應後，形成白色膨脹之碳酸鹽結晶體（俗稱壁癌）及長期生長白色膨脹之碳酸鹽結晶體而造成滴水現象。另就系爭5樓、6樓浴室是否曾施作防水工項等節，其鑑定結果則為：「… 本案因無使用之材質施工方式資料亦無施工照片等資料可佐證防水使用之材料、施工之工法無法評估5樓、6摟房屋之公共浴廁防水工項具體程度為何（如需確認防水材質及施作防水工項具體程度需進行破壞性開挖方可確認），惟依據複勘檢測可確認6樓公共浴廁、5樓公共浴廁內防水層老化破損（或施工瑕疵）而造成有漏水現象。」等情，此有系爭鑑定報告書可按。而原告雖主張系爭5、6樓浴室漏水瑕疵係因被告未按系爭合約施作浴室防水工項所致云云，然依據前開鑑定報告，僅足認定系爭5、6樓浴室有防水層老化破損（或施工瑕疵）之情事，尚無從逕予推認被告並未施作系爭5、6樓浴室防水工項，是原告此部分主張，委不足採。又查，依原告所提出系爭合約附件施工報價單，被告確實有承攬施作系爭5樓、6樓浴室防水工程（見本院卷一第61、76頁)，且系爭工程於000年0月間完工，然原告於000年0月間即因系爭5樓、6樓浴室滲漏水而向被告反應，甚至在本案於111年2月至10月間進行初勘及複勘檢測鑑定時，距系爭工程完工後僅約2年之期間，竟已發生防水層老化破損（或施工瑕疵）致有滲漏水現象，足見被告就系爭瑕疵具有可歸責之事由。 ②從而，堪認被告施作之系爭工程關於5、6樓浴室部分，確實有防水層老化破損（或施工瑕疵）致滲漏水之系爭瑕疵存在，且係可歸責於被告。 ⑵關於系爭5樓客廳窗戶滲漏水部分： ①兩造對於系爭5樓客廳窗戶（W1）邊角牆壁有滲水現象，且係因被告無法就牆壁與窗框間填縫所導致等情，並不爭執，堪認系爭5樓客廳窗戶確實有滲漏水之瑕疵。至被告雖抗辯：此乃因原告為施作5樓客廳窗戶，自行先找鐵窗工人施工，鐵窗安裝後才由被告安裝鋁窗，然正確工序應係先安裝鋁窗，再安裝鐵窗，故造成被告客觀上無法填補縫隙等語。然查，依兩造間所不爭執之原告與被告員工林品君於109年7月7 日、7月9日對話內容、被告員工林品君之109年7月7日、7月9日、7月16日記事本截圖及拆除5樓舊窗框前、後之照片可知（見本院卷二第159至171頁、142至143頁)，被告於109年7月7日即已知有關系爭5樓客廳鋁窗更換事宜，並於109年7 月9日委由鐵窗工人進行5樓舊窗框拆除作業，而鐵窗及鋁窗係於109年7月16日始進行安裝，倘有安裝上之工序問題，被告與原告所委請之鐵窗工人既非無聯繫方式，被告自當與鐵窗工人溝通安裝次序，焉可無視未施作牆壁與窗框間填縫所可能產生之窗戶滲水問題，致最終確實發生系爭5樓客廳窗戶（W1）邊角牆壁之滲水現象之瑕疵，足見被告就系爭瑕疵具有可歸責之事由。 ②從而，堪認被告施作之系爭工程關於系爭5樓客廳窗戶部分，確實有牆壁與窗戶間未填縫致滲漏水之系爭瑕疵存在，且係可歸責於被告。㈡原告已否定相當期間催告被告修補瑕疵？ ⒈按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493條、第494條之規定自明。又定作人依民法第495條規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害（最高法院106年度第5次民事庭會議決議意旨參照）。準此，原告主張依民法第493條、第494條、第495條之規定為本件請求，依上開規定，自須先定相當期限請求被告修補瑕疵，始得為之。 ⒉被告所施作之系爭工程存有5、6樓浴室部分有防水層老化破損（或施工瑕疵）致滲漏水之瑕疵及5樓客廳窗戶部分有牆壁與窗戶間未填縫致滲漏水之瑕疵存在，業經本院認定如前，而原告業於110年6月11日寄發土城郵局第192號存證信函予被告，表明系爭工程有5、6樓衛浴使用後漏水及5樓客廳窗戶漏水等瑕疵，催告被告於函到7日內以書面提出承攬瑕疵修補方案，逾期未遵照辦理，視同拒絕並放棄修補等情；被告則於110年6月21日寄發中和宜安郵局第194號存證信函予原告，否認原告上開存證信函主張之事實，並回覆稱原告可洽請第三方抓漏廠商進行檢測，若最終確認漏水原因，為被告應負責之工程保固範圍內所導致，願負擔全額抓漏檢測費用等情，有上開存證信函在卷可按（本院卷一第105至106頁、第107-110頁）。顯見原告已以存證信函明確指出系爭工程之瑕疵及催告修補，被告既否認存有瑕疵，且未進行瑕疵修補，足認被告已拒絕修補。從而，原告主張業已定期催告被告修補系爭工程瑕疵乙節，堪以採信，被告抗辯原告未踐行催告修補之要件云云，並無可採。㈢原告依民法第494條、第179條規定，請求減少承攬報酬33萬1, 716元，是否有據？ ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條、第494條前段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明定。 ⒉原告固主張因被告拒絕修補瑕疵，其根據系爭合約中涉及上開瑕疵之關聯工項，依瑕疵比例計算出應減少之報酬金額為33萬1,716元云云。惟查，觀諸原告所提出相關工項減價分析表，乃主張5樓工程中有關泥作工程編號1、4、8、9之「粗底貼壁磚廁所」1萬5,000元、「浴室防水」8,000元、「磁磚搬運工」5,000元、「垃圾車」4,000元等工項之工程款全數扣除，編號2地坪貼磚工項之工程款扣除3分之2即7,000元，另馬賽克磁磚貼工每坪增加800元應扣除5坪計4,000元；又磁磚物料編號3「廁所淋浴門檻」2,000元工項之工程款全數扣除，另5、6樓磁磚自購4萬4,727元應全數扣除；又水電工程編號5之「專利防臭落水頭浴室專使用」1,500元工項之工程款全數扣除，編號1「水電施作」工項工程款應扣除4萬0,800元；另木作工程編號1之「台灣稀酸鈣板木作天花」工項工程款應扣除5,350元；油漆工程編號1之「天花、立面油漆」工項工程款應扣除5,120元；玻璃工程編號2之「廁所使用單面玻璃」2,800元工項之工程款全數扣除；清潔工程編號1全室清潔工項工程款應扣除2,500元。再6樓工程中有關泥作工程編號1、2、3、4、6、7之「粗底貼壁磚廁所」1萬8,000元、「地坪貼磚廁所」5,250元、「浴室防水」8,000元、「浴室地板架高」3,500元、「磁磚搬運工」5,000元、「垃圾車」4,000元等工項之工程款全數扣除，另馬賽克磁磚貼工每坪增加800元應扣除6坪計4,800元；又磁磚物料編號3「廁所淋浴門檻」1,880元工項之工程款全數扣除；又水電工程編號5之「專利防臭落水頭浴室專使用」1,500 元工項之工程款全數扣除，編號1「水電施作」工項工程款應扣除4萬0,800元；玻璃工程編號2之「廁所使用單面玻璃」2,800元工項之工程款全數扣除；清潔工程編號1全室清潔工項工程款應扣除2,500元。又5樓鋁窗工程中有關客廳鋁窗「上方氣窗版本」24,200元工項工程款全數扣除，另就木作工程編號5窗簾盒子工項之工程款應扣除3,875元。再有關5 、6樓拆除工項之全室拆除部分應扣除2萬6,880元。以上合計33萬1,716元等情。惟原告並未舉證證明被告並未施作系爭5、6樓浴室防水工項，已如前述，且原告亦未就被告並未施作其所主張應減少報酬之上開各工項，暨上開各工項與被告應為修補之瑕疵具有關連性，舉證以實其說，是原告主張上開各工項之工程款均應予扣減，已難遽採。況被告所施作之系爭工程雖存有5、6樓浴室部分有防水層老化破損（或施工瑕疵）致滲漏水之瑕疵及5樓客廳窗戶部分有牆壁與窗戶間未填縫致滲漏水之瑕疵存在，然上開瑕疵均非不得加以修補，且修補費用亦非過鉅，此業經系爭營建防水協進會鑑定在案，且原告復已請求被告賠償修補費用（詳後述），其損害已受填補，是原告逕依其主觀認定認係屬與5、6樓衛浴及客廳鋁窗之有關工項即均主張工程款應予扣減，尚難憑採。⒊從而，原告依民法第494條、第179條規定，請求減少承攬報酬33萬1,716元，洵屬無據，不應准許。㈣原告依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求被告償還或賠償衛浴工程修繕費用39萬5,168元及鋁窗工程修繕費用7萬3,892元，是否有據？ ⒈按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院93年度台上字第1140號判決意旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參照）。 ⒉查系爭工程存有之上開瑕疵，原告尚未自行完成修補，此為兩造所不爭，則原告既未舉證證明其已支出自行修補瑕疵之必要費用，揆諸前揭說明，原告依據民法第493條第2項規定，請求被告賠償衛浴工程修繕費用39萬5,168元及鋁窗工程修繕費用7萬3,892元，均屬無據，不應准許。 ⒊復查，系爭工程存有前述瑕疵，且係可歸責於被告，原告並已定期限催告被告補正而未為給付，業經本院認定如前，揆諸前揭說明，被告自期限屆滿時起，即應負遲延責任，是原告依民法第495條第1項規定，請求被告賠償系爭衛浴工程及鋁窗工程修繕費用，自屬有據。茲就原告得請求之修繕費用數額，說明如下： ⑴原告雖主張系爭衛浴工程修繕費用，應依昱林公司、恆富欣公司分別出具之估價單，取其平均值計算即39萬5,168元等語。然查，依據鑑定人營建防水協進會所出具系爭鑑定報告書所載，系爭5、6樓房屋公共浴廁漏水情形修繕方法建議費用概估（從5樓、6樓房屋公共浴廁、5樓臥室施作）：防護措施（含浴室內馬桶丶洗手台、乾溼分離等設備搬遷拆除及復原）、舊有磁磗、水泥砂漿打除運棄（含切割）丶舊有天花板拆除運棄（含施工架）、舊有油漆、壁癌刮除或磨除運棄、1:3樹脂水泥砂漿施作洩水坡度及素地面粉刷整平、排水管四周快乾水泥填縫及縫隙灌注聚胺基甲酸酯發泡材、門檻防水補強丶聚合物水泥系（俗稱水和凝固型或彈性水泥）塗膜防水材（一底三道+補強布3.2kg以上）、舖貼磁磚含黏著材、舖貼馬賽克磚含黏著材丶落水頭拆除復原、新施作PVC天花板（含留檢修孔）（含施工架）、原有照明燈具拆除及復原（含排風機、施工架）、批土油漆丶完工浸水檢測、零星工料丶材料搬運、垃圾清運、廠商管理利潤丶營業稅捐，修復費用概估19萬3,284元，以上價格係參考防水廠商訪價之價格（訪價之廠商具有營建防水技術士證照：恆富欣公司、昱林公司）等內容，有系爭鑑定報告書可按（見本院卷二第35-37頁)。又本院依原告聲請就鑑定人營建防水協進會所提出系爭5、6樓房屋衛浴工程修復方式所列載之工程內容、部位、數量、單位函詢上開訪價廠商所需修繕費用，經恆富欣公司於112年7月4日函復本院稱預估修繕費用為34萬3,539元（見本院卷二第271-275頁)；另經昱林公司於112年7月4日函復本院稱預估修繕費用為44萬6,796元（見本院卷二第265-269頁)。衡酌上開鑑定報告書既表明係向恆富欣公司、昱林公司訪價，惟該2公司實際報價既如前述，堪認修繕費用應以恆富欣公司、昱林公司實際報價為準，又相同工程內容之施作，恆富欣公司既報價較低，復查無其他證據得以認定恆富欣公司施作之工程品質有何疑義，顯見以34萬3,539元即足修繕填補原告因系爭衛浴工程瑕疵所受之損害。從而，堪認原告得請求被告賠償之衛浴工程修繕費用應為34萬3,539元。 ⑵原告雖主張系爭鋁窗工程修繕費用，應依昱林公司、恆富欣公司分別出具之估價單，取其平均值計算即7萬3,892元等語。然查，此部分修繕費用，未經鑑定，而原告於起訴時所提出由捷鼎工程行出具之估價單，與鋁窗工程相關工項為：鋁門窗項目中前陽台九州氣密窗配置計2萬5,000元、舊窗拆除及搬運計8,000元、窗戶週邊泥作灌縫計3,000元、油漆項目中前陽台窗簾盒計2,000元，以上合計3萬8,000元（未稅），此有原告提出之估價單可按（見本院卷一第113頁)。另再加計5%營業稅，應認鋁窗工程修繕費用為3萬9,900元。至該紙估價單其餘所列客廳6坪空間手刷水泥漆計2萬5,000 元、浴室窗戶旁補漆計1,000元，難認與鋁窗工程之瑕疵修補有何關連性，此部分費用自應剔除。嗣原告雖復聲請本院函請恆富欣公司、昱林公司併就鋁窗工程修繕工程報價，恆富欣公司報價工項為：客廳窗戶拆除計1萬0,500元、新作1.7公尺*3.3公尺窗戶（8cm框、牙白色、5MM強化清玻璃)計3 萬5,000元(含嵌縫)、客廳木做窗簾盒修補及油漆計7,000元，另再加計細部清潔費計3,000元、垃圾清運費(10%)計5,250元、廠商管理利潤(10%)計5,250元及營業稅捐(5%)計3,150元，合計為6萬8,150元【計算式：｛10,500元＋35,000元＋7,0 00元＋(28,000元÷28×3)＋(10,500元＋35,000元＋7,000元)×10% ×2｝×(1＋5%)＝68,150元，原告誤算為7萬1,451元】（見本院卷二第211頁)；另昱林公司報價工項為：客廳窗戶拆除計1 萬元、新作1.7公尺*3.3公尺窗戶（8cm框、牙白色、5MM強化清玻璃)計3萬7,500元(含嵌縫)、客廳木做窗簾盒修補及油漆計8,000元，另再加計細部清潔費計3,000元、垃圾清運費計4,500元、廠商管理利潤(10%)計6,300元及營業稅捐(5%)計3,465元，合計為7萬2,765元【計算式：｛10,000元＋37,5 00元＋8,000元＋(30,000元÷30×3)＋(45,000元÷30×3)＋[10,000 元＋37,500元＋8,000元＋(30,000元÷30×3)＋(45,000元÷30×3)] ×10%｝×(1＋5%)＝72,765元，原告誤算為7萬6,333元】（見本院卷二第221-223頁)。然恆富欣公司、昱林公司並非兩造合意選定經本院囑託鑑定之鑑定機關，而原告前自行委請估價之捷鼎工程行就鋁窗工程之修補工項既與恆富欣公司、昱林公司大致相符，復報價較低，且查無其他證據得以認定捷鼎工程行施作之工程品質有何疑義，顯見以3萬9,900元即足修繕填補原告因系爭鋁窗工程瑕疵所受之損害。從而，堪認原告得請求被告賠償之鋁窗工程修繕費用應為3萬9,900元。 ⒋綜上，原告依民法第495條第1項規定，請求被告賠償衛浴工程修繕費用34萬3,539元及鋁窗工程修繕費用3萬9,900元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。㈤原告依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償測試期間及施工期間之租金損失、旅館費用，暨5個月租金損失，合計39萬1,340元，是否有據？ ⒈按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利；後者，則指因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，該項損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內（最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照）。 ⒉原告固主張被告應賠償測試期間及施工期間之租金損失、旅館費用，暨5個月租金損失，爰依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償39萬1,340元（即前述原告主張㈤⒉⑶至⑺部分）云云。然揆諸前揭說明，民法第495條第1項規定之損害賠償請求權雖屬債務不履行責任（不完全給付）之性質，惟所規定損害賠償不包括瑕疵結果損害在內，亦即並不包括因承攬人完成之工作瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產等固有法益，所造成之損害。本件原告請求之租金損失及旅館費用等項，既屬工作以外之其他財產等固有法益之損害，自非包括在得依民法第495條第1項規定請求賠償之範圍內。 ⒊從而，原告依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償測試期間及施工期間之租金損失、旅館費用，暨5 個月租金損失，合計39萬1,340元，洵屬無據，不應准許。㈥原告依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償4樓房屋壁癌修繕費用6萬2,523元，是否有據？ ⒈按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。而承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，依民法第189規定，定作人不負損害賠償責任。 ⒉查被告施作之系爭工程關於5樓浴室部分，因存有防水層老化破損（或施工瑕疵）致滲漏水之瑕疵，固導致其下方之4樓房屋因滲漏水而生壁癌之損害等情，然原告非屬系爭4樓房屋所有權人，此業據原告自陳在卷，且原告並未提出已賠償4樓房屋所有權人壁癌修繕費用之證明，復參諸前開說明，被告因執行承攬事項，倘因此對4樓房屋所有權人造成不法侵害者，應由被告對4樓房屋所有權人負損害賠償責任，要與原告無涉。況依民法第495條第1項規定之損害賠償請求權，乃係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，益見原告依民法第495條第1項，請求被告賠償非屬原告所有之4樓房屋壁癌修繕費用，尚難憑採。 ⒊從而，原告依民法第495條第1項、第216條第1項規定，請求被告賠償4樓房屋壁癌修繕費用6萬2,523元，洵屬無據，不應准許。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。從而，有關被告應賠償原告衛浴工程修繕費用34萬3,539元及鋁窗工程修繕費用3萬9,900元，合計38萬3,439元部分，原告請求就其中37萬6,150元（計算式：336,250元＋39,900元＝376,150元)，應自起訴狀繕本送達翌日即110年7月15日起；其中7,289元（計算式：343,539元－336,250元＝7,289元 )，應自112年7月14日訴之追加聲請狀繕本送達翌日即112年7月15日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告依據第495條第1項之規定，請求被告給付38萬3,439元，及其中376,150元自110年7月15日起，其中7,289元自112年7月15日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，不應准許。七、又本判決原告勝訴部分係所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當金額准予准許被告供擔保後免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日民事第三庭法官王士珮以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　30　　日書記官李依芳

臺灣新北地方法院110年度訴字第2090號

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