臺灣新北地方法院民事判決

上訴人即附

帶被上訴人 陳睿祈（原名：陳慧慈）

訴訟代理人

王建豐律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 林建志

訴訟代理人

蕭世光律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國109年11月26日本院三重簡易庭109年度重醫簡字第2號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經本院於民國111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文。又上開規定於簡易程序之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦規定甚明。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）上訴後，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於言詞辯論終結前之民國110年3月29日具狀提起附帶上訴（見本院卷第93頁），合於前揭法條規定，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人起訴主張：

㈠緣被上訴人任職位於新北市○○區○○○路000號1樓之冠華牙醫診所（下稱系爭診所），上訴人於107年9月3日至系爭診所就診，由被上訴人為上訴人進行根管治療，並裝設上顎右側正中門牙1顆之纖維釘（下稱系爭醫療行為），上訴人於接受系爭醫療行為後，當日患處腫痛不斷，翌(4)日因上訴人疼痛紅腫範圍擴及鼻樑，上訴人致電系爭診所反應，被上訴人阻止上訴人自行就醫，並要求上訴人至系爭診所看診，上訴人抵達系爭診所時，被上訴人未開立轉診單，逕帶上訴人至台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）急診看診，台北長庚醫院診斷上訴人為臉部蜂窩性組織炎，當日即安排上訴人住院，被上訴人承諾上訴人於系爭醫療行為後發生臉部腫脹痛麻不適，經診斷為蜂窩性組織炎，且住院於台北長庚醫院一事，願負擔上訴人全額之醫療費用（含自費藥材、自費單人病房費用及其他合理費用）、工作薪水、全勤獎金於上訴人住院期間之損失、看護費用、交通費用（計程車或其他大眾運輸費用）、精神賠償費用，及上訴人牙齒於1年內正常使用情形下，可歸責於被上訴人治療不當所生醫療費用，經被上訴人親筆撰寫承諾書且簽名其上（下稱系爭承諾書）。被上訴人於系爭醫療行為中產生醫療疏失，導致上訴人臉部腫脹麻痹，並受有臉部蜂窩性組織炎、淋巴腺發炎等傷害，於台北長庚醫院住院12天，上訴人出院後仍持續多處不適，精神上亦受有極大打擊，並產生恐慌、憂鬱、焦慮、胸悶、心悸、嚼心、食慾減退、睡眠障礙等症狀。又被上訴人明知於系爭醫療行為中，將有次氯酸鈉消毒藥劑溢出牙根尖外之併發症，卻未盡對病人詳盡說明義務，違反醫療法第81條、醫師法第12條之1等規定。再上訴人受有下列財產或非財產上損害：⑴醫療費用、自費藥材、自費單人病房費用及其他醫療相關合理費用：新臺幣（下同）81,283元；⑵不能工作損失：39,955元；⑶看護費用：48,690元；⑷交通費用：6,230元；⑸精神慰撫金：100,000元，合計276,158元。爰依系爭承諾書及民法第184條第1項前段、第2項、第195條第1項、第227條、第226條之1規定，請求擇一為有利於上訴人之認定。

㈡於上訴審另補稱：目前臨床廣泛使用的根管內沖洗液有次氯酸鈉、碘液、雙氧水、酒精和chlorhexidine，每種沖洗液有各自獨特的性質，其中次氯酸鈉的缺點是對組織的刺激性，如果沖洗溶液擠壓噴出根尖，溶液會刺激根管周圍的組織，引起牙根尖周圍的牙周韌帶損壞，即使使用特定的注射器及技術使意外發生機率降到最低，發生時還是會使病患產生嚴重疼痛，且併發有牙齦腫脹或潰爛的臨床症狀。被上訴人事先可從被上訴人X光照片看見上訴人根管開口型態較大，沖洗液相對較有可能滲漏出，被上訴人應告知上訴人上開風險，讓上訴人決定是否進行治療，亦應告知還有其他沖洗液，讓上訴人選擇決定，惟被上訴人逕行使用具有刺激性之次氯酸納為沖洗液，其決定違反一般理性之人所為之決定。

二、被上訴人則以：上訴人前就系爭醫療行為向新北地方檢察署提出告訴，檢察官偵查中，經囑託衛生福利部醫事審議委員會為鑑定，鑑定結果認被上訴人系爭醫療行為過程符合醫療常規；根管治療之沖洗液溢出牙根尖，為難以避免之併發症，並非疏失；被上訴人對上訴人於系爭醫療行為後不適症狀之處置過程，及依上訴人病情控制情形轉診至台北長庚醫院就診，皆符合醫療常規，並無疏失；因消毒藥劑外溢導致之嘴唇、牙齦紅腫、顏面刺痛感，經診斷與蜂窩性組織炎有關，亦為難以避免之併發症，難認有疏失，業經新北地方檢察署以108年度醫偵字第1號為不起訴處分確定在案。另依衛生署90年1月19日衛署醫字第0890036700號函，牙醫師進行根管治療所為之鑽孔、麻醉、抽神經與血管，非屬醫療法第46條所稱之手術。而醫療行為具有高風險性及不確定性，對於醫療行為中可能產生可預知或不可預知之併發症，若一概課予醫師對病患須為詳盡、無缺漏之說明義務，非但造成醫療資源之浪費，亦將使病患於決定是否為醫療行為時無所適從，造成病患同意權行使之空洞化，有悖於說明義務欲保障之病患自主決定權，故醫師就罕見、極端併發症或副作用，並無對病患告知之義務，沖洗液外溢至牙根外組織，於根管治療中屬於極罕見之後遺症或併發症，且於牙科根管治療臨床實務上所使用之告知治療說明書及注意事項，均未將根管治療中使用次氯酸鈉沖洗液溢出牙根尖造成蜂窩性組織炎列為應告知事項，故被上訴人就上開風險本無告知上訴人之義務，與上訴人是否接受被上訴人醫療行為之決定亦無因果關係。再上訴人主張應讓上訴人選擇根管沖洗液，然次氯酸鈉具有很強的殺菌效果、很好的組織溶解能力及潤滑根管之作用，且其價格不昂貴，目前仍係被廣泛及普遍使用之根管沖洗液。另系爭承諾書係被上訴人基於訴訟外解決紛爭所提出之要約，上訴人嗣後對被上訴人提出業務過失傷害之告訴，及在台北長庚醫院提出變更之承諾書，均視為拒絕系爭承諾書，又上訴人曾於107年10月間雙方調解程序中提出新的要求，亦可視為拒絕系爭承諾書，嗣雙方調解不成立，系爭承諾書應視為失效。

三、上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人276,158元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，原審判命被上訴人應給付上訴人50,000元，及自109年6月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨依職權宣告假執行，並駁回上訴人其餘之請求，而為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人226,158元，及自109年6月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另就其敗訴部分一部聲明不服，而為附帶上訴，並為附帶上訴聲明：㈠原審判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回；上訴人則為答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、經查，於107年9月3日，上訴人至系爭診所就醫，經被上訴人對上訴人之牙齒進行系爭醫療行為，後因上訴人患處疼痛紅腫、範圍擴大，遂於翌（4）日致電系爭診所，上訴人至系爭診所後，經被上訴人陪同上訴人至台北長庚醫院急診，經診斷為蜂窩性組織炎，上訴人經住院治療，後被上訴人曾書寫系爭承諾書並簽名其上，再將系爭承諾書交予上訴人收執等事實，有系爭診所病歷表、台北長庚醫院診斷證明書及病歷、系爭承諾書等件為證（見原審卷第55至67頁、第21至51頁、第53頁），且為兩造所不爭執，是此部分之事實，自堪認定。

五、上訴人主張被上訴人所為系爭醫療行為，具有過失，不法侵害上訴人身體健康權，致上訴人受有前開損害，且為不完全給付，況被上訴人自行書立系爭承諾書並簽名其上，被上訴人自應負損害賠償責任等節，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠上訴人依系爭承諾書請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？㈡上訴人得請求被上訴人給付金額為若干？㈢上訴人可否再依債務不履行或侵權行為法律關係為請求？茲分別敘述如下：

㈠上訴人依系爭承諾書請求被上訴人負損害賠償責任，有無理由？

1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，民法第736條亦有明定。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經意思表示，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。又契約之要約人，除要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質可認當事人無受拘束之意思者外，因要約而受拘束。所謂因要約而受拘束，係指要約一經生效，要約人即不得將要約擴張、限制、變更或撤回而言；再所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院81年度台上字第565號、98年度台上字第2426號判決意旨可資參照）。

2.經查，前於107年9月3日，上訴人至系爭診所就醫，經被上訴人對上訴人之牙齒進行系爭醫療行為，翌（4）日上訴人因患處疼痛紅腫，至系爭診所後，被上訴人陪同前往台北長庚醫院就醫，經診斷為蜂窩性組織炎，上訴人並住院治療等情，又被上訴人自行書立系爭承諾書並簽名其上乙事，為兩造所不爭執，已如前述。則參諸系爭承諾書其上載明：「本人林建志……承諾對於陳慧慈小姐於民國107年9月3日於冠華牙科執行牙科治療後所發生之臉部腫脹、痛麻不適，經急診診斷為蜂窩性組織炎，並於台北長庚醫院住院，願意全額負擔下列六項費用。……」等語，有系爭承諾書1紙為憑（見原審卷第53頁），則被上訴人顯係就其系爭醫療行為所生紛爭，欲與上訴人相互讓步，以弭平醫療紛爭之產生，且願負擔上訴人因系爭醫療行為所生醫療等相關費用為條件，向上訴人提出和解之要約甚明。又前開和解經過，業經證人即上訴人之友人吳异堤於本院審理時到庭證稱：於107年9月8日，被上訴人自行寫系爭承諾書給我們，當天被上訴人在1樓寫好後，才把承諾書拿上來給我們，被上訴人有口頭說明，稱有收據或是合理費用者，包含精神賠償，只要不是包山包海，被上訴人均會理賠，上訴人有收下此份承諾書，上訴人聽被上訴人講並回答好，被上訴人說他寫的有點潦草，請我們把這張用電腦打出來，上訴人說等她比較好一點再來繕打等語（見本院卷第333至334頁），況被上訴人確有將系爭承諾書交付上訴人，上訴人亦已收執系爭承諾書一節，為兩造所不爭執，是由證人前開證詞內容及上訴人執有系爭承諾書之情，足徵上訴人實亦已同意以被上訴人支付系爭承諾書上所載各項費用為條件，兩造相互讓步，弭平系爭醫療行為所生醫療紛爭，兩造就此和解契約必要之點已達成合意，縱相關費用之細項尚須待之後損害額確定後始得核算，仍無礙於兩造就此已合意成立和解契約自明。

3.至被上訴人雖辯稱其以系爭承諾書提出要約，未經上訴人承諾，上訴人嗣後對被上訴人提出業務過失傷害之告訴，及在台北長庚醫院提出變更之承諾書，另於107年10月間雙方調解程序中提出新的要求，均視為拒絕系爭承諾書，系爭承諾書已失其效力云云。然查，兩造前業已就系爭承諾書所載內容，合意成立和解契約一節，業經本院認定如前，至後續兩造迄未簽立經繕打之和解書乙事，固據證人吳异堤於本院審理時證稱：於107年9月16日，在位於新北市三重區正義北路的肯德基內，兩造相約洽談理賠，我有帶著筆電陪同上訴人到場，我們帶著系爭承諾書到場，將系爭承諾書打成電子檔，內容與系爭承諾書相同，我有讓雙方看，被上訴人有核對，並要求我們增加幾項，但當場無法列印，大致所有理賠被上訴人都同意，且稱要先付住院費用，被上訴人向上訴人要回系爭承諾書，上訴人表示這是她的保障，怎可能還給被上訴人，故當場上訴人未將系爭承諾書還給被上訴人等語（見本院卷第333至336頁），復參諸經繕打之承諾書1份（見原審卷第197至199頁），則由證人前開證詞及經繕打之承諾書內容，可知電腦繕打承諾書實為系爭承諾書內容進一步具體載明，縱兩造未在此份經繕打之承諾書上簽名，然相關賠償金額既可得具體，而和解契約亦非要式行為，縱兩造事後未能重新簽立書面和解契約，仍無礙於兩造業已成立和解契約甚明，被上訴人逕稱將系爭承諾書為繕打之所為，或事後上訴人提出刑事告訴、調解時另行請求屬承諾或擴張、變更承諾云云，均尚非可採。

㈡上訴人得請求被上訴人給付金額為若干？

1.按系爭承諾書載明：「本人林建志……承諾對於陳慧慈小姐於民國107年9月3日於冠華牙科執行牙科治療後所發生之臉部腫脹、痛麻不適，經急診診斷為蜂窩性組織炎，並於台北長庚醫院住院，願意全額負擔下列六項費用。1.醫療費用（含自費藥材、自費單人病房費用及其他合理費用）。2.工作薪水、全勤獎金，於此治療住院期間之損失。3.看護費用（看護家屬/朋友之合理薪水損失）。4.交通費用（計程車或其他大眾運輸費用）。5.合理精神賠償。6.病人一年內牙齒在正常使用下可歸責於先前在冠華牙科治療之不當，所致之合理醫療費用。」等語，有系爭承諾書1紙為憑（見原審卷第53頁），準此，上訴人既依系爭承諾書之法律關係為請求，其自僅得請求前揭各項經兩造合意約定之賠償費用甚明。另就上訴人所請求之各項損害是否有理由，分別敘述如下：

⑴醫療費用：經查，上訴人主張其因系爭醫療行為，事後支出醫療費用77,517元，業據其提出台北長庚醫院費用收據、新北市立聯合醫院急診醫療費用收據、國泰綜合醫院醫療費用收據、國立臺灣大學醫學院附設醫院門診醫療費用收據各1份為憑（見原審卷第81至89頁、第93頁、第99至101頁、第105頁、第111至119頁、第291頁、第319頁、第91頁、第95頁、第97頁、第103頁、第107至109頁、第307頁、第315頁、第323頁、第325至327頁、第331頁、第343頁），而依上開收據所載實收金額，足見本件上訴人支出醫療費用合計54,169元（計算式：40,192元＋290元＋10元＋600元＋530元＋340元＋661元＋955元＋790元＋490元＋310元＋788元＋40元＋750元＋30元＋510元＋200元＋971元＋20元＋922元＋10元＋720元＋30元＋1,130元＋770元＋520元＋660元＋310元＋620元＝54,169元），則審酌上訴人所受傷勢及其所提出之上開醫療費用收據，堪信其此部分之請求，應為合理醫療費用，自屬有據；又上訴人雖另主張因系爭醫療行為而支出身心科就醫費用6,158元，並提出永康身心診所藥品明細及收據1份為憑（見原審卷第349至359頁），然此部分為上訴人於身心科就診之相關醫療及證明書費用，觀諸本件上訴人因牙齒接受根管治療之系爭醫療行為，被上訴人使用次氯酸鈉消毒藥劑溢出牙根尖外而引發蜂窩性組織炎之併發症，則就所生感染相關費用，自屬經兩造以系爭承諾書所約定賠償者，至上訴人於身心科就診之相關醫療及證明書費用，尚難認為系爭承諾書所約定範圍內，上訴人此部分請求，難認有據；再上訴人主張因系爭醫療行為而至中醫診所就醫，並支出醫療費用17,050元部分，然上訴人所提出超群中醫診所明細收據1份（見原審卷第345至347頁），其上並未載明係因何事至中醫診所就醫，自無從認定與本件具有關聯性、必要性，上訴人此部分請求，同屬無據；復上訴人主張因系爭醫療行為而支出其他合理費用合計3,906元部分，固據上訴人提出統一發票1份為憑（見原審卷第361至363頁），然其中僅有107年9月6日開立之統一發票1紙（見原審卷第363頁右下方），載明品項為未滅菌普通棉棒（3吋）等語，堪認與本件具有關聯及必要性，是上訴人此部分請求20元，應屬有據，至其他統一發票或記載「家屬涼被」，或未據記載購買品項，均難認係上訴人因系爭醫療行為而增加生活上支出費用甚明；上訴人另請求住院期間伙食費用，然此為一般日常生活所需，並非因系爭醫療行為所增加生活上需要之費用，亦即此部分費用與上訴人因系爭醫療行為身體、健康權受損之間並無相當因果關係，況上訴人亦未提出其他證據證明此部分費用與其本件所受傷勢之關聯性，上訴人此部分之請求難認屬合理費用，上訴人其餘請求3,886元，即屬無據，不應准許。綜上，上訴人請求醫療費用部分合計54,189元（計算式：54,169元＋20元＝54,189元），應屬有據；至逾越前開金額之請求，則屬無據，不應准許。

⑵不能工作損失：又上訴人復主張因系爭醫療行為受有上揭傷勢無法工作，而受有不能工作損失39,955元一節，業據上訴人提出其107年1至12月薪資明細表為證（見原審卷第369至379頁），然為被上訴人所否認。經查，上訴人因系爭醫療行為受有上揭傷勢，於107年9月4日至台北長庚醫院急診治療，並於同日住院治療，至107年9月16日出院，之後多次至門診治療等情，為兩造所不爭執，並有台北長庚醫院病歷及開立之診斷證明書1份在卷可稽（見原審卷第21至51頁），自堪認上訴人因系爭醫療行為所生傷勢，曾至台北長庚醫院住院治療，並須多次返院門診等事，又參諸上訴人所提出107年1至12月薪資明細表1份（見原審卷第369至379頁），足見上訴人自107年9至12月，每月均有請假而遭扣薪，亦無從領取全勤獎金、假日獎金、每月考核、季達成獎金之事，此部分合計39,955元（計算式：4,950元＋1,000元＋2,000元＋500元＋3,600元＋5,255元＋1,000元＋2,000元＋500元＋6,675元＋1,000元＋2,000元＋500元＋3,375元＋1,000元＋500元＋500元＋3,600元＝39,955元），是兩造既以系爭承諾書約定被上訴人賠償上訴人不能工作之損失，包含工作薪水、全勤獎金及治療住院期間之損失，有系爭承諾書附卷可參（見原審卷第53頁），自應認就上訴人因上揭傷勢住院治療或至門診就醫，致上訴人須向就職公司請假，且因未全勤而無法受領之各項獎金及薪資，被上訴人均願賠償予上訴人，是上訴人請求被上訴人就其不能工作損失賠償39,955元，為有理由，應予准許。

⑶看護費用：按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決意旨可資參照）。經查，上訴人因系爭醫療行為受有上揭傷勢，於107年9月4日日至台北長庚醫院急診求診，於當日住院，嗣於107年9月16日出院等事，為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人主張其前揭期間須看護照顧而有請求看護費用之必要，應屬合理。又上訴人前揭住院期間係由家人或朋友看護一節，為兩造所不爭執，復經本院審酌上訴人因系爭醫療行為所受上開傷勢情形及行動能力，堪認其以每日看護費2,500元計算亦為合理，是依上開說明，上訴人於上揭住院期間，雖由其家人或朋友照護而未實際僱用看護，仍應認其受有相當於看護費之損害，即親屬間看護應比照一般看護情形，上訴人自得向被上訴人請求賠償，是上訴人請求30,000元之看護費用（計算式：每日看護費2,500元×12日＝30,000元），為有理由，應予准許。至上訴人另請求前開期間其看護家屬、朋友之合理薪水損失18,690元部分，然依前揭說明，可知親屬間看護，係由家屬、朋友自行請假而照護被害人，被害人毋庸另行聘請看護而支出看護費用，此係基於身分關係之恩惠，雖不能加惠於加害人，然被害人亦無從因此可雙重得利，是本件被上訴人既願賠償上訴人看護費用，此部分看護費用即應足以填補看護家屬、朋友之合理薪水損失，上訴人尚無從重複請求甚明，是上訴人此部分請求，應屬無據，不應准許。

⑷交通費用：上訴人主張其因系爭醫療行為就醫而支出交通費用6,230元部分，固據其提出計程車計費收據、計程車專用收據、計程車乘車證明、計程車運價證明、計程車收據為證（見原審卷第381至389頁），其中於107年9月4日、107年9月16日，上訴人確有至台北長庚醫院就診而住院、出院，經審酌其所受上揭傷勢及上訴人所提出計程車收據、計程車運價證明各1紙（見原審卷第381頁、第389頁），足認上訴人因系爭醫療行為所支出就醫交通費用合計750元（計算式：400元＋350元＝750元），是上訴人此部分請求，同屬有據，應予准許；至上訴人逾越前開金額之請求部分，經核其雖有提出107年9月4日計程車專用收據1紙（見原審卷第381頁），然上訴人就醫時僅須搭乘計程車至台北長庚醫院1趟，卻提出重複之單據，自難認上訴人此部分所提出之單據為可採；又上訴人所提出其他計程車收據、加油站開立之統一發票等單據，均核與上訴人就醫日期不符，此部分或係於上訴人住院期間，家屬所支出交通費用，然此尚難認與系爭醫療行為具有相當因果關係，況系爭承諾書所載交通費用，僅載明係「計程車或其他大眾運輸費用」，應係指上訴人因就醫所生相關交通費用，至上訴人之家屬或友人之交通費用，自難遽認包含在系爭承諾書之範圍內，上訴人逕行請求此部分金額，即非有據。另上訴人提出訊息翻拍照片1紙（見原審卷第397頁），惟此尚非兩造間對話內容，亦無從據此逕認系爭承諾書業已約明由被上訴人負擔上訴人之家屬或友人交通費用，上訴人此部分主張，尚難為有利於上訴人之認定自明。

⑸精神慰撫金：按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院51年度台上字第223號判決意旨可資參照）。經查，上訴人因系爭醫療行為受有前揭傷勢，堪認其精神上受有一定程度之痛苦。又被上訴人為大學畢業，為系爭診所之合夥人，108年應申報所得為2,091,012元，名下有不動產3筆、汽車2輛；上訴人為高職畢業，任職於豐業生活館有限公司擔任中班外場，107年所得總額為295,515元，名下有汽車1輛等情，業經兩造於原審陳報在卷（見原審卷第177至183頁、第209頁、第215至219頁），並有本院依職權調取之稅務電子閘門財產所得調件明細表1份為憑（見本院限閱卷）。是本院審酌前開兩造之身分、地位、財產狀況、被上訴人侵害程度，及對上訴人精神上所造成之痛苦程度等一切情狀，認兩造依系爭承諾書約定被上訴人賠償合理精神賠償，此部分非財產上之損害即精神慰撫金應以50,000元為適當，是上訴人此部分請求，為有理由，應予准許。至逾越前開金額之請求，則屬無據，不應准許。

⑹綜上，上訴人依系爭承諾書請求被上訴人損害賠償174,894元（計算式：54,189元＋39,955元＋30,000元＋750元＋50,000元＝174,894元），為有理由，應予准許；至逾越前開金額之請求，則為無理由，應予駁回。

㈢上訴人可否再依債務不履行或侵權行為法律關係為請求？按和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。於後者，債權人非不得依原來之法律關係為請求，僅應受和解契約之拘束而已；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院82年度台上字第993號、100年度台上字第975號判決意旨可資參照）。經查，前於上揭時、地，就系爭醫療行為所生醫療紛爭，業經兩造合意成立和解契約一節，業經本院認定如前，則兩造間就系爭醫療行為所生紛爭，亦即上訴人本可依債務不履行及侵權行為法律關係向被上訴人請求損害賠償者，兩造以此為基礎而成立和解契約，依前開說明，兩造間所成立和解契約，應屬認定性之和解，兩造間債權債務關係，仍依原來明確法律關係定之，並經本院認定如前所述，惟上訴人既已得依系爭承諾書之法律關係向被上訴人請求損害賠償，且其請求擇一為有利於上訴人之認定，是本院既已依系爭承諾書之法律關係准許上訴人請求，其復依債務不履行及侵權行為等法律關係請求部分，即毋庸再予論斷，附此敘明。

六、綜上所述，上訴人依系爭承諾書之法律關係，請求被上訴人給付上訴人174,894元，及自起訴狀繕本送達翌日之109年6月12日（見原審卷第149頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，要屬有據，應予准許。上訴人逾此所為請求及附帶上訴部分，均為無理由，應予駁回。原審就上開應准許其中124,894元部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨執詞指摘原判決此部分不當並聲明廢棄，為無理由，自應駁回此部分上訴。至上開應予准許中50,000元部分，原審為被上訴人敗訴之判決，核無不合，附帶上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。

七、上訴人雖於原審聲明願供擔保請准宣告假執行云云，惟本件為簡易程序民事第二審裁判，又本件訴訟標的金額未逾1,500,000元，已不得上訴，於本院判決後即告確定，自無就命被上訴人給付部分宣告准、免假執行之必要，不另為駁回之諭知，併此敘明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官 高文淵