111年度勞訴字第37號｜民事：請求給付工資等｜裁判日期：113 年 07 月 17 日

臺灣新北地方法院民事判決 111年度勞訴字第37號原告范濟國邱麗妃共同訴訟代理人趙佑全律師（法律扶助律師）被告平安保全股份有限公司法定代理人蔡易璋上列當事人間請求請求給付工資等事件，經本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：主　　文一、被告應給付原告乙○○新臺幣玖仟零貳元，及自民國一一一年三月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告應提繳新臺幣參萬參仟陸佰捌拾肆元至原告乙○○之勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔百分之二，原告甲○○負擔百分之一，餘由原告乙○○負擔。五、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣玖仟零貳元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。六、本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣參萬參仟陸佰捌拾肆元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1項原為「被告應給付原告乙○○（與甲○○合稱原告，分則逕稱其名）新臺幣（下同）1,545,596元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」（見本院卷一第10頁），嗣擴張為「被告應給付乙○○2,301,614元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息」（見本院卷四第99頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。貳、實體方面一、原告起訴主張： (一)原告為夫妻，均自民國104年4月1日起受僱於被告，被告雖為保全業者，惟未將書面勞動契約報請當地主管機關核備，無勞動基準法（下稱勞基法）第84條之1規定之適用。乙○○ 擔任特勤副理及保全員，勞動契約約定每日工作時間自早上9時至晚上9時，每日出勤12小時，每日正常工時為10小時，每月正常工時240小時，每日正常工時連同延長工時為12小時，每月延長工時48小時，全月總工時288小時，每月正常上班總天數為24天，每月應休息6日，約定月薪為45,000元；受僱期間為104年4月1日至107年10月31日，離職時填有自願離職單。甲○○受僱被告期間為104年4月1日起至106年5月離職，擔任保全員、社區秘書，約定月薪30,000元。 (二)詎料被告從未給付下列款項： 1.乙○○自107年1月至107年10月31日之薪資450,000元。 2.乙○○自105年10月1日起至107年10月31日止共25個月之延長工時工資加班費1,781,250元。 3.乙○○自105年10月1日起至107年10月31日止，國定假日工資4 0,964元。 4.乙○○自104年4月1日起至107年3月31日止，特休未休工資29, 400元（上開1.至4.部分，共計2,301,614元）。 5.短提撥乙○○自105年10月1日起至107年10月31日之勞工退休金（下稱勞退金）差額54,960元。 6.短提撥甲○○自105年10月至106年5月離職時之勞退金差額14, 544元。 (三)爰依僱傭契約法律關係、勞基法第38條第4項本文、第39條前段、第24條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，提起本件訴訟。並聲明： 1.被告應給付乙○○2,301,614元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。 2.被告應提繳54,960元至乙○○於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。 3.被告應提繳14,544元至甲○○於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。 4.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)兩造間無勞動契約關係，原告係與被告之前負責人即訴外人陳志中（下逕稱其名）成立隱名合夥，由乙○○以被告之名義對外招攬保全業務，並分配每月利潤，然其等合作至107年年初即結束。原告主張與被告簽有勞動契約卻未提出書面或相關證據。原證6之勞保投保資料係乙○○投保於平安公寓大廈管理維護有限公司（下稱「平安公寓公司」），非被告，而平安公寓公司係於101年8月設立之公司，該公司與被告分屬不同法人格，可見原告主張無理由。縱原告提出原證7甲○ ○於105年1月6日起至105年2月2日止之勞保資料，然該勞保乃乙○○就上開合夥事業中應負擔之成本，與被告無關，此參甲○○因另案法扣而僅投保1個月，即可明瞭該勞保資料並非實際僱傭關係之證明。原告起訴書自認渠等可請求之權利範圍，部分權利已經罹於時效，今僅以106年10月單月執勤簽到表謊稱兩造存在勞動契約，明顯悖於情理。 (二)並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷： (一)兩造間有無勞雇關係存在？ 1.按所謂僱傭關係，依民法第482條規定，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。再按所謂勞工係受雇主僱用從事工作獲致工資者，雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，而勞動契約係約定勞雇關係之契約，勞基法第2條第1、2、6款定有明文。又一般學理上認勞動契約之勞工，具有下列特徵：一、人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。二、親自履行，不得使用代理人。三、經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。四、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347號裁判意旨參照）。是勞動契約與承攬契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其是否基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而提供勞務等情加以判斷；如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號裁判意旨參照）。 2.關於兩造有無上開從屬性而具有勞雇關係乙節，原告固未提出其主張與被告簽訂之勞動契約相關文件為證，然觀諸原告提出原證12被告就各案場於105年1月起至106年8月止排定之值班表（下稱原證12值班表），原告均有被排定應值日班或夜班（見本院卷一第355-647頁），參以證人丙○○結稱：我大概是104年開始任職於被告共計約1、2年之久，擔任保全，當時我只有在合雄帝璟這個案場值勤，1個月排休6天，乙○○斯時任職於被告，擔任機動保全的職務，就是我休假的6 天他會到現場值勤。他的工作内容跟我一樣。法官提示的原證12合雄帝璟106年2月值班表（本院卷一第533頁），我和乙○○都有照表操課去值班等語（見本院卷三第540頁）；以及證人丁○○結稱：乙○○任職被告期間跟我差不多，是102年至107年間（107年我們兩個確切做到幾月份我忘了），乙○○ 職務前段是勤務幹部，後段是特助還是副理我忘記了，勤務幹部的工作就是迎賓接待、包裹收發，特助還是副理的工作內容除了勤務幹部外還增加接案場，是做業務洽談案場，就是拉生意。乙○○擔任勤務幹部時，確實有至案場值勤擔任保全。法官提示的原證12京澄達爾菲106年1、2、3、4、6、8 月值班表（本院卷一第513、527、543、559、591、653頁），我與乙○○都有到場值班，乙○○是特助兼機動的值班人員。我當時有在達爾菲值勤，原告都有去當機動保全，也有實際上工等語（見本院卷三第542-547頁），足認原告有實際到場執行保全勤務，被告並有預先為乙○○及其他所屬保全員工排定原證12值班表，是乙○○受雇主指揮而有人格從屬性，親自履行職務，納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作，具有從屬性，故原告與被告間有勞雇關係，堪以認定。至於被告辯稱乙○○尚與陳志中間有合夥關係並據此分潤等語（見本院卷一第117頁），然乙○○於招攬業務外，亦同時到場執行保全勤務，揆諸前揭說明，縱另有合夥分潤，仍無礙其具有從屬性而有勞雇關係之認定，故被告所辯並非可採。 (二)乙○○請求107年1月1日至同年10月31日積欠之薪資共450,000 元部分： 1.民事訴訟法第277條前段規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照）。 2.乙○○與被告有勞雇關係存在，固經本院認定如前，然因被告辯稱乙○○與陳志中之合夥關係於107年年初即結束，並否認與乙○○間之勞雇關係等語（見本院卷一第117頁），故乙○○ 於107年1月1日至同年00月00日間是否仍任職於被告並實際提供勞務，即乙○○得否向被告請求給付欠薪之爭點，應由乙 ○○就此有利事實舉證。然乙○○並未提出任何其於此期間仍任職於被告並實際提供勞務之證據，且觀諸乙○○所提：①原證1 2值班表，係自105年1月起至106年8月止；②原證4乙○○保全1 06年10月值勤簽到表、原證5機動乙○○106年10月、11月值勤時數總計表（見本院卷一第49-53頁），上開資料亦僅至106年11月；③原證10乙○○之薪資單為106年1月至同年12月（見本院卷一第277-299頁），是難認乙○○於107年間仍有實際提供勞務而可獲致薪資報酬，依上開證據應認乙○○係任職至10 6年12月31日為止。況乙○○主張因被告欠薪，故填寫原證13 註銷聘用聲明書等語（見本院卷一第268頁），而觀諸原證13註銷聘用聲明書紀載「乙○○原聘用為被告設備安全管理人員，因人員離職，故將人於聘用資格註銷。107年3月23日」（見本院卷一第649頁），是乙○○既認被告欠薪，又於107年 3月23日填具上開聲明書表示離職，則乙○○於107年間究竟有無繼續任職於被告，自屬有疑；參以107年6月12日陳志中以LINE傳送上開原證13註銷聘用聲明書之照片向乙○○表示「被退件」、「有空來公司寫一份離職單，他要正本」，乙○○回覆「正本一直都在平安」等語（見本院卷一第651-655頁），倘若乙○○斯時仍任職於被告，陳志中豈會傳送「有空來公司寫一份離職單」？乙○○又豈會回覆「正本一直都在平安」？益徵於上開對話時間即107年6月12日，難認乙○○仍任職於被告並實際提供勞務。綜上，乙○○請求被告給付107年1月1 日至同年10月31日之欠薪，實屬無據。 (三)乙○○請求自105年10月1日起至107年10月31日止，延長工時加班費1,781,250元部分： 1.按「勞動基準法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文參照）。查，依卷附新北市政府勞工局於113年3月1日以新北勞資字第11130362725號函覆本院表示，平安集團之被告、平安公寓公司、平安物業管理顧問有限公司等3公司，自104年1月1日至107年12月31日期間，均無依勞基法第84條之1規定向該局報核乙○○及甲○○約定書之情事等語（見本院卷四第87頁），揆諸前揭說明，原告與被告間之勞動契約雖未以書面經行政機關核備，然乙○○若有加班事實，被告仍應依勞基法第30條、第24條之規定計算並給付加班費，先予敘明。 2.按時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第130條定有明文，又依民法第126條及第128 條之規定，定期給付債權自請求權可行使時起算，消滅時效為5年，則工資債權應自各期得請求之時起算5年時效。乙○○ 主張被告自104年4月1日起至107年10月31日止，均未曾給付加班費，依民法第126條5年短期時效之規定，乙○○係於110 年10月1日申請勞資爭議調解為本件加班費等請求，並於6個月內提起本件訴訟，故本件已生時效中斷之效果。是本件請求之105年10月1日起至107年10月31日止之延長工時工資應尚未時效消滅等語，有原證1勞資爭議調解紀錄可佐（見本院卷一第41頁），依上開規定，乙○○主張自105年10月1日起之延長工時加班費尚未罹於時效，於法有據。 3.乙○○主張其每月工時至少500小時以上，以106年10月為例（參見原證5：乙○○106年10月及11月值勤時數總計表），乙○○ 整個月31日皆有出勤，總工時為686小時，平均一日上班22 小時（四捨五入之結果），而依據106年11月值勤表，總工時為500小時，每日平均出勤約16小時，又乙○○之月薪為45, 000元，換算時薪為187.5元（計算式：45,000÷30÷8＝187.5），從而，乙○○平日延長工時8小時之加班費為2,375元(計算式：每小時薪資187.5×4/3×2×＋每小時薪資187.5×5/3×逾2 小時部分之時數6)，據此，從105年10月1日起至107年10月31日止，乙○○共25個月之延長工時工資為1,781,250元（計算式：2,375×30×25=1,781,250）等語（見本院卷四第101頁），然查： ⑴乙○○主張被告並未發給延長工時加班費等語，然觀諸原證10 乙○○106年1至12月之薪資單（見本院卷一第277-299頁），以106年11月為例，其薪資小計為53,600元，扣除相關保險等應扣除部分210元後，薪資總額53,390元（見本院卷一第297頁），較乙○○主張之月薪45,000元多出8,390元（計算式：53,390-45,000），又此薪資單所載各案場薪資，與原證5機動乙○○106年11月值勤時數總計表（見本院卷一第53頁）所載各案場應核發薪資，二者互核一致；另觀諸106年9月富御車道駐點執勤時數總計表，乙○○應核發薪資為24,000元（見本院卷一第273頁），與106年9月薪資單所載「龍騰富御」之薪資數額相同，且當月尚有其他案場薪資，扣除應扣費用後，薪資總額為68,240元（見本院卷一第293頁），亦超逾乙○○主張之月薪45,000元，可見被告確有按執勤時數給付薪資。至於被告發給薪資是否按勞基法第24條之規定計算乙節，因遍觀全卷兩造所提證據，均無關於乙○○與被告約定之每月月薪、時薪、上班日數及時數等資料，故本院並無可資計算之基礎，又依原證6乙○○106年度綜合所得稅資料清單，被告給付乙○○之薪資總額為462,836元（見本院卷一第45頁），據此計算月薪應為38,570元（計算式：462,836÷12＝38, 570，元以下四捨五入），可徵乙○○主張每月約定月薪為45, 000元，難認有據，從而，乙○○據此換算時薪為187.5元，認被告並未依法加倍發給延長工時加班費，實乏所據，自難憑採。 ⑵按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年」、「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕」、「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務」，勞基法第30條第5項、第6項、勞動事件法第38條亦有明定。是雇主有置備勞工出勤紀錄之法定義務，而勞工之出缺勤，既係專以出勤紀錄為證，且基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性與勞工對雇主在業務指揮監督上之從屬性，就加班事實有無認定之舉證責任，若勞工得舉證或依出勤紀錄有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應推定勞工有加班之事實，若雇主否認此一事實，自應由雇主舉證推翻此一事實上推定。反之，若勞工無法舉證或依出勤紀錄無法認定有逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即無法推定有加班之事實。查：乙○○主張105年10月1日起至107年1 0月31日止，以每月出勤30日、共計25個月計算其延長工時加班費等語，然其無法舉證上開加班之事實，至於原證12值班表，乙○○被排定：①105年10月30日白天班在不同案場重複排班（見本院卷一第457、463頁）、②105年11月30日白天班在不同案場重複排班（見本院卷一第475、477頁）、③106年 1月9日白天班在不同案場重複排班（見本院卷一第517、519頁）、④106年8月27日白天班在不同案場重複排班（見本院卷一第635、639頁），可見原證12值班表應乃預先排定，與實際執勤狀況並非完全相符。然若暫以原證12值班表預先排定乙○○之班表觀之：①106年4月，僅被排定在「京澄京上澄」案場上班3天（見本院卷一第561頁）；②106年5月被排定在「京澄達爾菲」上班3天、在「京澄京上澄」上班12天，共計15天（見本院卷一第573、575頁）；③106年6月僅被排定在「京澄京上澄」案場上班14天（見本院卷一第593頁）（其他月份總計上班日數亦未滿30天，在此不贅），可知乙○○主張每月出勤30日均有延長工時8小時，被告應給付25個月共計1,781,250元等語，實乏所據，並無足採。 (四)乙○○請求自105年10月1日起至107年10月31日止國定假日工資40,964元部分： 1.按「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定放假日，均應休假。105年12月6日修正之前項規定，自106年1月1日施行」，「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第37條第1項、第2項及第39條分別定有明文。而所謂「加倍發給」係指除原應發給之工資外，另加發一倍之工資（司法院第十四期司法業務研究會期司法院第一廳研究意見參照），至於當日出勤工作逾8小時之部分，係屬延長工作時間，應依同法第24條第1項所列標準計給延長工時工資（勞動部106年3月24日勞動條2字第1060130619號函）。 2.乙○○主張自105年10月1日起至107年10月31日期間，含中央主管機關規定應放假之日及勞動節，共有22天之應放假日均未休假（含105年國慶日、106年元旦、農曆春節4天、228紀念日、兒童節暨民族掃墓節2天、勞動節、端午節、國慶日、107年元旦、農曆春節4天、228紀念日、兒童節暨民族掃墓節2天、端午節、中秋節），而乙○○於上開期間工作日之每小時工資額為147元，國定假日出勤每日至少12小時，逾10小時部分之2小時為延長工時，則被告應給付上開應放假之國定假日工作之加倍工資為40,964元〔計算式：（147元×10小時＋2小時×147元×4/3）×22日＝40,964元〕等語（見本院卷一第20-21頁）。然查，乙○○受雇於被告係至106年12月31日為止，業經本院認定如前，故乙○○請求期間即屬有誤；乙○○ 復未證明其有於上開國定假日上班之事實，至於原證12值班表應乃預先排定，與實際執勤狀況並未完全相符，有如前述，尚難據此推定乙○○有於國定假日上班之事實；又縱暫以原證12值班表為據，乙○○並未被排定於下列國定假日出勤工作：兒童節暨民族掃墓節2天即106年4月3日、4日（106年辦公日曆表，見本院卷四第105頁；原證12值班表見卷一第561-571頁）、勞動節（即106年5月1日，原證12值班表見卷一第573-589頁），益徵乙○○上開請求實乏所據。又遍觀全卷兩造所提證據，均無關於乙○○與被告約定之每月月薪、時薪、上班日數、時數、休假天數等資料，則被告所給付之薪資或相關報酬，是否未曾依上開規定加倍發給國定假日工資，原告並未舉證或提出相關資料以實其說，則其此部分請求難認有據。 (五)乙○○請求自104年4月1日起至107年3月31日止，特休未休工資29,400元部分： 1.105年12月21日修正前勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條分別規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。106年1月1日修正後施行之勞動基準法第38條第1、4項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。」。 2.乙○○主張自104年4月1日至105年3月31日（任職1年以上3年未滿）- 3日特休；自104年4月1日至106年3月31日（任職2 年以上3年未滿）-7日特休；自104年4月1日至107年3月31日（任職3年以上5年未滿）-10日特休，特休未休日數共20日計算，被告應給付乙○○未休特休工資為29,400元（計算式：「平日每小時工資額」×10×20=147×10×20=29,400），其中平日每小時工資額為147元，係依勞動部適用勞動基準法第84條之1工作者如保全業之保全人員之工資相關規定，責任制「平日每小時工資額」為：月工資額÷【240+（經核備之每月正常工時數-174）】、每月以30天核算，故乙○○平日每小時工資額為147元【45,000/（240+66）=45,000/306=147（元以下四捨五入）】等語（見本院卷一第21-22頁）。查： ⑴被告辯稱原告起訴書自認渠等可請求之權利範圍，部分權利已經罹於時效等語（見本院卷一第121頁），然依民法第126條及第128條之規定，定期給付債權自請求權可行使時起算，消滅時效為5年，則工資債權應自各期得請求之時起算5年時效；承前所述，乙○○係於110年10月1日申請勞資爭議調解為本件加班費等請求，並於6個月內提起本件訴訟，故本件已生時效中斷之效果，其請求104年起至107年之特休未休日數，因特休未休日數工資係於翌年發生請求權，自未罹於時效，被告所辯並不足採。 ⑵就任職年資部分，因無證據證明乙○○於107年間尚有任職於被告，業經本院認定如前，另乙○○主張其自104年4月1日起任職於被告，然為被告所否認（見本院卷一第115頁），綜觀卷內僅有新北市政府警察局樹林分局104年6月22日函覆乙○○ 依保全業法第10條規定，於000年0月0日出具其擬受雇於被告擔任保全人員並同意警察機關查詢其所有刑案紀錄資料之審查同意書（見本院卷二第201-207頁），依保全業法第10 條規定「保全業應置保全人員，執行保全業務，並於僱用前檢附名冊，送請當地主管機關審查合格後僱用之。必要時，得先行僱用之；但應立即報請當地主管機關查核。」，準此規定，堪認乙○○最早受雇於被告，應係出具此同意書之日期即104年6月7日，故其年資應係自104年6月7日起至106年12 月31日，共計2年6月25日，則乙○○特休未休日數應為：自10 4年6月7日起至105年6月6日（任職1年以上3年未滿，舊法7 日特休）；自104年6月7日至106年6月6日（任職1年以上2年未滿，新法7日特休），故特休未休日數共14日。 3.又「勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」，勞基法第38條第6項定有明文。次按特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號裁判意旨參照）。是於105年12月31日以前，勞工應休之特別休假於年度終結時，如有未休完日數，且因可歸責於雇主之事由所致時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資，且應由勞工就此負舉證之責；至於106年1月1日以後，勞工應休之特別休假於年度終結時，如有未休完日數，均得依勞基法第38條第4項規定請求雇主發給未休特別休假日數之工資，雇主如認其權利不存在，則應由雇主就此負舉證責任。準此： ⑴自104年6月7日起至105年6月6日（任職1年以上3年未滿，舊法7日特休）：乙○○並未舉證其此段期間之特別休假，係因可歸責於被告之事由致未能休假，是乙○○請求被告給付此段期間之特別休假未休工資，自屬無據。 ⑵自105年6月7日至106年6月6日（任職1年以上2年未滿，新法7 日特休）： ①乙○○主張有此段期間特休未休工資，被告抗辯雙方無勞雇關係為本院所不採，依勞基法第38條第6項規定，被告因未能證明乙○○上開權利不存在，故被告應發給特休未休工資。 ②又按「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額」，勞基法施行細則第24之1條第2項第1款第1目、第2目定有明文。 ③遍觀全卷兩造所提證據，均無關於乙○○與被告約定之每月月薪、時薪、上班日數及時數等資料，參以證人丙○○結稱：乙○○斯時任職於被告，擔任機動保全的職務，就是我休假的6天他會到現場值勤（見本院卷三第537、539頁），乙○○是機動人員也是我們主管，其他正班人員休假都是由他代班等語（見本院卷三第539頁），以及證人丁○○結稱：乙○○到案場執行保全工作大多是機動型，每星期幾次無法固定，有需要他時機動值勤等語（見本院卷三第544頁），可見乙○○之工作內容主要為機動支援，並無固定上班時數、天數，原證10薪資單所示乙○○於106年共12個月薪資數額起伏甚大即可為佐證，故原證10薪資單無從作為上開規定之一日或一月薪資之計算基礎。 ④至於乙○○主張平日每小時工資額為147元，係依勞動部發布之指引為依據，並以其主張月薪45,000元為計。然該指引係關於有依勞基法第84條之1以書面約定工作條件之相關規範（見本院卷一第31-33頁），而兩造並無依勞基法第84條之1經核備之書面約定，且乙○○主張月薪45,000元並無足採，均如前述，是乙○○主張之前提事實均不存在，則其主張平日每小時工資額為147元，亦無足採。 ⑤本院依原證6乙○○106年度綜合所得稅資料清單，被告給付乙○○之薪資總額為462,836元（見本院卷一第45頁），據此計算平均月薪應為38,570元（計算式：462,836÷12＝38, 570，元以下四捨五入），依勞基法施行細則第24之1條第2項第1款第1目、第2目規定，除以30所得之金額即為1日工資，應為1,286（計算式：38,570÷30＝1,286，元以下四捨五入），據此計算7日特休應給工資為9,002元（計算式：1,286×7＝9,002），故乙○○可請求發給此數額之特休未休工資，逾此部分請求，則屬無據。 (六)乙○○請求提撥自105年10月1日起至107年10月31日短少之勞退金差額54,960元部分： 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號裁判意旨參照）。 2.乙○○主張其自104年4月1日起任職至107年10月31日離職日止，因5年請求權時效，故請求被告提撥自105年10月1日至107年10月31日離職時，共8個月之勞退金差額等語（見本院卷一第23頁）。然乙○○任職於被告期間應至106年12月31日，業經本院認定如前，故乙○○得請求提繳期間應自105年10月1 日起至106年12月31日，共計14個月。再觀諸乙○○提出原證7 之勞工退休金提繳異動明細表、勞工退休金個人專戶明細資料（見本院卷一第59、65頁），自105年10月1日起至106年12月31日，被告並未為乙○○提繳勞退金，是乙○○請求補行提繳以回復原狀，於法有據。 3.關於應提繳數額，乙○○主張其每月固定薪資45,000元，核屬勞退月提繳工資分級表之第35級，故被告每月應提撥退休金6%即2,748元（45,800×6%）等語（見本院卷一第23頁）。然查，乙○○主張月薪45,000元並無足採，業如前述，本院依原證6乙○○106年度綜合所得稅資料清單，被告給付乙○○之薪資總額為462,836元（見本院卷一第45頁），據此計算平均月薪應為38,570元（計算式：462,836÷12＝38,570，元以下四捨五入），屬勞退月提繳工資分級表之第32級，月提繳工資為40,100元，此有勞退金月提繳工資分級表可佐（見本院卷四第71-73頁），故被告每月應提撥退休金6%即2,406元（計算式：40,100×6%＝2,406）至乙○○之退休金專戶，而上開期間共14個月，被告均未提繳，則被告共應補提繳金額為33,684元（計算式：2,406×14=33,684），乙○○逾此部分請求，核屬無據。 (七)甲○○請求提撥自105年10月至106年5月短少之勞退金差額14, 544元部分： 1.甲○○主張其自104年4月1日起任職至000年0月間，因5年請求權時效，故請求被告提撥自105年10月至106年5月離職時，共8個月之勞退金差額等語（見本院卷一第24頁），並提出原證7勞工退休金提繳異動明細表、勞工退休金個人專戶明細資料為證（見本院卷一第79-81、89-91頁）。查，甲○○與被告間有勞雇關係存在，固經本院認定如前，然因被告否認甲○○有任職於被告並為被告提供勞務（見本院卷一第115-11 7頁），則此部分爭點即為甲○○於105年10月至106年5月究竟有無繼續任職於被告，並應由甲○○就此有利事實舉證。 2.甲○○於本院準備程序時陳稱：我在和風社區擔任保全是月薪 33,000元，我當時做晚班，一個月上班24天、月休6天，我在該案場值勤4個多月，從105年7、8月到12月底；在達爾菲擔任社區秘書是領月薪30,000元，一個月上班24天、月休6 天，從106年1月到7月底等語（見本院卷四第34頁），與其起訴主張106年5月自被告處離職等語（見本院卷一第11頁），明顯矛盾，實屬有疑。 3.觀諸原證12值班表，排定甲○○最後值班時間為105年6月京澄達爾菲夜班保全，共上班6天（見本院卷一第395頁），其後均未排班，則其是否有繼續任職於被告，即屬有疑，甲○○復未提出其後有任職於被告並實際提供勞務之證據，難認其後與被告之勞雇關係仍繼續存在。 4.另依勞資爭議調解紀錄，乙○○自陳其於106年6月1日申請陪產假未獲准許等語（見本院卷一第43頁），且甲○○之女兒係於000年0月0日出生，此有甲○○個人戶籍資料可佐（見限閱卷），回推懷孕時間約10個月，洽為000年0月間受孕，又依原證12值班表，甲○○均任夜班保全，依勞基法第49條及第30 條之1規定，妊娠或哺乳期間之女工不得於夜間工作，係基於母性保護政策，保障該等勞工之健康及福祉，故勞雇雙方不得有使妊娠或哺乳期間女工於午後10時至翌晨6時工作之約定，此有勞動部網頁資料可佐（見本院卷四第64頁），則甲○○於懷孕期間即105年10月至106年5月期間未繼續排班，自屬當然，而此段期間是否仍與被告有勞雇關係存在，顯屬有疑。 5.綜上，甲○○並未舉證證明上開期間與被告尚有勞雇關係存在，則其請求被告提撥此段期間勞退金差額，自屬無據。四、綜上所述，乙○○依勞基法第38條第4項本文、勞退條例第31 條第1項，請求被告給付特休未休之工資9,002元及自起訴狀繕本送達翌日（即111年3月24日，回證見本院卷一第101頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並應提撥勞退金33,684元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，以及甲○○ 之請求，均無理由，應予駁回。五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於乙○○、甲○○敗訴部分，其假執行之聲請已經失去依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項但書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日民事第五庭審判長法　官高文淵法　官王婉如法官劉容妤以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　17　　日書記官　李育真

臺灣新北地方法院111年度勞訴字第37號

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