111年度訴字第2792號｜民事：返還合夥墊款｜裁判日期：113 年 01 月 23 日

臺灣新北地方法院民事判決 111年度訴字第2792號原告楊進河楊進坤江楊美雲楊湘華王許金枝張燦庭張勛逵張宥榛上列八人之共同訴訟代理人張秀夏律師被告楊進益訴訟代理人劉韋廷律師吳佩軒律師葉正揚律師上列當事人間請求返還合夥墊款事件，於中華民國112年12月26 日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾壹萬貳仟肆佰貳拾肆元，及如附表所示之各年度利息起算日起，各至清償日止，按週年利率百分之十二計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行；被告以新臺幣貳佰壹拾壹萬貳仟肆佰貳拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。事實及理由壹、當事人之主張：一、原告方面：聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2，112，424元，及按附表應給付金額自利息起算日起、均算至清償日止，按年息百分之12計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）請求之原因事實： 1、兩造及訴外人楊進坤、江楊美雲、楊美鳳（111年5月5日歿、法定繼承人為配偶張燦庭、子張勛逵及女張宥榛共3 人）、楊湘華、王許金枝共7人，於民國85年起合夥經營添財紀念游泳池之共同事業（以下簡稱游泳池），被告楊進益自85年起擔任合夥執行人經營游泳池至101年1月，然自94年起連年發生虧損、因此於000年0月間交由合夥人即原告楊進坤經營，楊進坤再於000年0月間交由原告楊進河經營。 2、被告楊進益前開擔任合夥執行人期間所發生之虧損由被告墊款支應，兩造並約定由合夥人按合夥比例分攤歸還及支付月息1％之墊款利息（參甲證6、7）；然被告與原告間因家族公司之經營權爭議，自000年0月間起感情不睦，且因互相訴訟交惡，楊進坤經營期間所生虧損由楊進坤先行墊款，且楊進坤於103。5月將游泳池移交給楊進河經營後，兩造合夥人即召開會議討論墊款歸還及股東退股事宜；然被告無故拒絕歸墊，故原告其他合夥人乃按比例先將積欠楊進坤之墊款還清（此部分不在本訴請求範圍）；而原告楊進河自103年5月接手起雖勉勵經營，然因游泳池設備老舊收入減少以及近年受新冠疫情衝擊，對營收造成重大負面影響，游泳池入不敷出非楊進河一人可負擔，故原告等6位合夥人商議共同墊款，自103年5月起至111年6月止累計共同墊款金額達1，197萬411元（參甲證18）。 3、按民法678條第1項規定「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還」；立法理由謂「謹按合夥人因合夥事務所支出之費用，應由合夥人全體負擔，故許支出費用人有求償權。蓋以其所支出之費用，係為達合夥人共同之利益，非為支出人個人之利益，故得請求償還。此第一項所由設也」；故原告等因經營游泳池所支出之費用、依法自得請求償還。 4、次按最高法院51年台上字第3659號民事判例「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第六百七十八條第一項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限」；最高法院108年度台上字第2541號民事判決「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，此非屬出資返還或利益分配請求權，非俟合夥解散清算後始得行使」意旨。請求償還合夥墊款應以其他合夥人為被告；茲游泳池係兩造：即被告楊進益、原告楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝等7人約定按1.5/8.5、1.5/8.5、1.5/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5之出資比例分配分攤損益，而合夥人楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝就楊進河於103年5月起至111 年6月期間經營營泳池所生虧損陸續墊款支應，故原告等就被告應負擔之墊款金額*1.5/8.5之比例計算，請求被告給付2,112,424元（$11,970,411/8.5*1.5），自有理由。5、又系爭合夥約定、游泳池合夥人因經營虧損所墊支之款項應給付自墊款次月1日起算按月息1％計算之利息，原告並請求被告支付約定之遲延利息，乃於法有據。（二）不爭執事項： 1、訴外人楊添財於民國84年1月13日往生，被告楊進益及原告楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊湘華、楊美鳳等6人（以下稱楊進河6人）為繼承人。楊美鳳於111年5月5日過世，繼承人為張燦庭、張勛逵、張宥榛等3人。 2、原告王許金枝及其配偶王金龍為楊添財之山友及投資創業伙伴，先後投資楊添財經營之發興建材股份有限公司、添財紀念游泳池。 3、添財紀念嬉水池於86年4月18申請營利事業設立登記、發票統一編號為000000000、登記負責人為楊進益，由楊進益負責經營游泳池；102年2月變更負責人為楊進坤，於106年8月31日變更名稱為「添財紀念游泳池」（以上見甲證1。P4另案不爭執點），由楊進坤負責經營，楊進坤於103年5月初移交予楊進河負責經營迄今。 4、添財紀念游泳池建物係由楊添財及兩造接續出資興建所有。被告楊進益代理楊進河6人將共有之添財紀念游泳池建物辦理房屋稅籍登記為楊進益及原告等分別共有，應有部分分別為楊進河33/150、楊進坤33/150、楊進益34/150、江楊美雲20/150、楊美鳳20/150、楊美春10/150。 5、另案台灣新北地方法院106年度重訴字第375號、台灣高等法院107年度上字第1454號、已經最高法院第110年度台上字第1599號判決確定（以下統稱另案）。另案判決認定楊進益、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝7 人有合夥經營添財紀念游泳池共同事業之事實。（三）兩造及訴外人楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝共7人，合夥經營添財紀念游泳池共同事業之事實，業經另案台灣高等法院107年度上字第1454號判決及最高法院110台上字第1599號裁定（以下統稱另案）認定並確定在案（甲證1）： 1、游泳池為兩造等7人出資興建，且自85-86年建竣起即由即由被告代表合夥實際經營，此有另案臺灣高等法院107年度上字第1454號判決（兩造均為另案當事人）理由第三（四）不爭執事項記載「添財紀念嬉水池」於86年4月18日申請營利事業設立登記，負責人為被上訴人（楊進益）；102年2月變更負責人為楊進坤，於106年8月31日變更名稱為「添財紀念游泳池」；並將「游泳池為何人出資興建？兩造是否有約定合夥經營游泳池事業」（甲證1P4-5）列為爭點，且另案判決理由第五。（三）點進一步就此爭點作成判決認定…楊美鳳陳稱：游泳池88年至101年由伊記帳，由被上訴人（楊進益）管理，101年後交給伊弟弟楊進坤，103年選出楊進河為管理人等語，為兩造所不爭，並有被上訴人（楊進益）103年7月10日所發律師函（見原審卷三第321-322頁）及游泳池帳務核對表在卷可稽（見本院卷一第187-277頁），另依前揭會議錄影譯文，亦有討論如何分擔虧損（見本院卷二第14、15、27、29頁），堪認游泳池確由楊美鳳記帳及由楊家兄弟輪流負責經營管理，並分享其營業所生之利益及分擔所生損失（甲證1P8第1-9行），判決理由第五。（五）點就此爭點總結認定「綜上所述，上訴人（楊進河等人）主張游泳池由兩造出資建設，並約定共同經營，分享其營業所生之利益及分擔所生損失，而成立合夥契約等語，應可信為真實」（甲證1P9 第26-28行）可稽。 2、至於兩造等合夥人之合夥比例為楊進益、楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝各按1。5/8。5 、1.5/8.5、1.5/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5之比例分享營業所生之利益及分擔所生損失，亦經另案判決理由第五。（四）點、認定…足見並非所有發興公司之股東均同意將分得之盈餘投入建設游泳池工程。且楊美鳳於本院主張：伊等有討論過游泳池兩造合夥比例，發興公司投資比例與游泳池比例一致，當初發興公司股份本為10份，後來劉初幸、李魏彩娥退股後，剩8。5份，以此比例，男生為1.5/8.5、女生1/8.5來計算，王許金枝也是1/8.5等語（見本院卷一第144頁），與上訴人整理兩造關係人持股比例相符（見本院卷一第74頁），上訴人提出103年5月25日游泳池合夥人會議錄影譯文中，楊進河於計算王許金枝退股分攤游泳池暫付款685萬元之金額亦表示以除以8.5來計算一份，並為被上訴人所認同，被上訴人並稱：砂石場持分和這邊差不多一致等語（見本院卷二第13-15頁），上開會議會議亦無兩造及其等配偶、母親、子女以外之人參加，堪認上訴人主張游泳池之合夥人為兩造等語，應可信為真實」（甲證1、P9第12-25行）在案。（四）另案就上開爭點所裁判認定之合夥事實、對兩造具有既判力及爭點效，楊進益為該案之被告，故楊進益及鈞院自應受另案判斷之拘束，不得為相反之認定，被告就此合夥事實於鈞院再事爭執，顯無可採： 1、原告於另案訴請被告應將以合夥資金購買之373地號土地、移轉登記予兩造合夥人公同共有，是兩造間之合夥法律關係為另案之訴訟標的；且另案所為「游泳池之合夥人為兩造」、「游泳池由楊美鳳記帳及由楊家兄弟輪流負責經營管理，並分享其營業所生之利益及分擔所生損失」、「楊進益、楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華、王許金枝各按1.5/8.5、1.5/8.5、1.5/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5之比例分享營業所生之利益及分擔所生損失」之合夥關係判斷、即為關於訴訟標的本身所為判斷。 2、準此，兩造間是否存在系爭合夥法律關、為另案之訴訟標的及訴訟爭點。按諸民事訴訟法第400條第1項之規定「…確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」；最高法院42年台上字第1306號判例謂：「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項（即現第四百條第一項）規定之旨趣觀之甚明。」，可知民事訴訟法第四百條第一項所稱既判力之客觀範圍，除及於後訴訟之訴訟標的與前訴訟之訴訟標的同一者，其為相反而矛盾，或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者，亦均及之；又不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有既判力。被告於本案就兩造合夥經營游泳池之訴訟標的為與前案相反之主張、違反既判力規定，鈞院自無庸審酌。 3、次按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。此有最高法院103年度台上字第378號民事判決要旨認「按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分舉證，並使當事人適當而完全之辯論後，本於辯論結果而為裁判上之判斷，則除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就該重要爭點有關之其他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此即所謂「爭點效」、最高法院98年度台上字第911號民事判決「按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言」可稽。 4、故，縱認另案就合夥所為判斷僅有爭點效；原告基於兩造間之經營游泳池合夥關係，於另案訴請被告以合夥資金購買之373地號土地、移轉登記予兩造合夥人公同共有，是兩造間之合夥法律關係為另案之訴訟標的，且兩造均為另案之當事人，復於另案共同同意將「游泳池為何人出資興建？兩造是否有約定合夥經營游泳池事業」列為爭點；此有判決書記載「本件應審酌之爭點為：㈠游泳池為何人出資興建？兩造是否有約定合夥經營游泳池事業？㈡被上訴人是否代表合夥購買系爭土地？上訴人依民法第668條規定，請求被上訴人移轉系爭土地為兩造公同共有，有無理由？」（甲證1。第四頁第25行起）可稽。而兩造就上列合夥法律關係之爭點、於另案充分舉證辯論後，經另案判決認定「上訴人（即楊進河等6人）先位之訴主張兩造合夥出資興建游泳池，並設立游泳池營利事業，由游泳池事業盈餘購買系爭土地，被上訴人應將系爭土地移轉予合夥人公同共有」、「堪認游泳池確由楊美鳳記帳及由楊家兄弟輪流負責經營管理，並分享其營業所生之利益及分擔所生損失。」（甲證1第四頁第20行以下）、「按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。次按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年台上字第1923號民事判例意當參照）。系爭土地既為被上訴人（楊進益）以游泳池合夥事業之盈餘代表合夥人購買，應屬合夥財產，而為全體合夥人公同共有，為使名實相符，上訴人（即本件原告）依上開規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記為兩造公同共有，為有理由，應予准許」（甲證1第12頁第10行以下）。「游泳池由兩造出資建設，並約定共同經營，分享其營業所生之利益及分擔所生損失，而成立合夥契約等語，應可信為真實」（甲證1第9頁第26行）在案。 5、則依最高法院103年度台上字第378號民事判決要旨所認「按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分舉證，並使當事人適當而完全之辯論後，本於辯論結果而為裁判上之判斷，則除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就該重要爭點有關之其他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此即所謂「爭點效」；就上開爭點所為判決亦有爭點效，最高法院98年度台上字第911號民事判決亦同此見解，被告及鈞院均應受另案上開爭點判斷之效力所拘束。 6、被告雖主張…另案事實審判決缺乏發興公司購買股票及處分、匯款投入興建之記錄客觀事證，僅憑證人之證詞證明力不相當、且實際有人未出資，勢必影響是否為合夥之認定…云云，主張另案有違背法令之處，然被告以此由對該判決不服提起第三審上訴，經最高法院駁回其上訴；且最高法院對於另案高院判決所認定「上訴人與被上訴人楊進坤、楊進河、江楊美雲、楊美鳳、楊湘華（原名楊美春）之父即訴外人楊添財（於民國84年○月○○日死亡）生前出資興建系爭游泳池，建至地錨時，楊添財過世，由其繼承人繼續出資，並投入由楊添財創設之訴外人發興建材股份有限公司（下稱發興公司）以盈餘所購買股票經處分後，分配予兩造之款項興建之（該公司股東包括被上訴人王許金枝之配偶王金龍、楊添財之配偶楊賴裡、李魏彩娥、劉初幸、彭華幹；楊賴裡之股份由楊湘華繼承；劉初幸、彭華幹為母子。李魏彩娥、劉初幸、彭華幹均將應領取之盈餘領走，未投入興建游泳池）。上訴人未能舉證該游泳池為福德宮信眾捐款所建。系爭游泳池建竣（於86年4月18 日申請營利事業登記「添財紀念嬉水池」，嗣106年8月31日更名為「添財紀念游泳池」）後，由楊美鳳記帳，楊家兄弟即楊進益、楊進坤、楊進河輪流負責經營管理，並以與發興公司一致之投資比例（即原為10份，劉初幸、李魏彩娥退股後，剩8.5份，以此比例，楊進益、楊進坤、楊進河各為1.5/8.5，楊美鳳、楊湘華、江楊美雲各為1/8.5，王許金枝為1/8.5），分享其營業所生之利益及分擔所生損失，堪認系爭游泳池由兩造出資興建，約定共同經營，而成立合夥契約」（鈞院聲請卷P40-41）之事實予以維持，並認另案判決並無違背法令之處，則被告辯稱另案判決違背法令無爭點效一節，顯無可採。準此，被告雖就另案判決認定事實採用證據等職權之行使為爭執，然被告所舉事由均已於另案事實審提出，而被告所主張另案違背法令之事由亦經最高法院認無理由而駁回；是被告對於另案判決理由所提出之爭執事項，仍執陳詞就兩造如何達成合夥之合意、如何出資、比例為何，共同事業為何…等再事爭執，均非另案判決有何顯然違背法令情形，亦無新訴訟資料足以推翻原判斷之情，依法應受拘束，是被告抗辯事由違反既判力及爭點效規定，自不足採。 7、至於被告辯稱…歷來游泳池經營態樣與民法合夥規定不符，未以合夥關係運作；游泳池商號登記為楊進坤；稅籍名稱從「添財紀念嬉水池」變更名稱為「添財紀念游泳池」；被告未受合夥人身份對待…云云，均不影響兩造間之合夥關係：㈠按合夥非要式行為、且有無辦理廠商登記在所不問；如二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦已成立：按最高法院22年上字第1442號民事判例及最高法院32年上字第4718號民事判例要旨明確指出：「合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立」；最高法院64年台上字第1122號民事判例要旨進一步指出：「…合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問」；臺灣高等法院臺中分院105年度上字第353號民事判決要旨：…又事業並非由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，故事業究係隱名合夥抑為普通合夥，端視合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認未出名之其他合夥人為隱名合夥人」。故合夥之成立、並非以簽立合夥書面契約為斷、僅以「二人以上有互約出資以經營共同事業」之事實，即可成立合夥，縱令未辦理商號營利事業登記或商號登記為獨資、均無礙於合夥之成立。㈡兩造合夥對外收費經營游泳池等業務具有營利性質、依法需繳交稅捐，故最初以「添財紀念嬉水池」作為課稅稅捐主體，其後因主管機關要求依照原告所經營者為「游泳池」業務、與嬉水池有異，故要求將事業名稱正名，因此方變更登記為「添財紀念游泳池」；然揆諸前開判例見解、不論系爭合夥之稅務登記為獨資、資本額若干、或登記之商號名稱為何；對於「兩造有互約出資以經營游泳池等共同事業」之合夥事實均不生任何影響；被告對於游泳池商號名稱、登記之負責人等稅制事項、否認兩造間之民事合夥關係，所持理由與前開最高法院見解相違，自無可採。㈢另被告亦自承從88年至101年間由楊進益執行游泳池之經營管理業務（被告言辯狀第2頁）；且兩造等全體合夥人於000年0月間召開合夥人會議，就游泳池過去帳務之盈虧撥補事宜提出與合夥人討論：合夥人楊美鳳稱：…到94年95、96、97、98、99就已經有，虧了將近1040萬…，楊進河進而詢問…現在講回來，你這邊賠的總共從砂石場拿了600 多萬？…阿之前你（註：指楊進益）在經營時賠和後面經營的全部賠錢，之前你賠錢時候應該有跟你清了吧！（楊美鳳稱：有，有清了）…。清後有利息錢給你？楊美鳳稱則表示…有，利息有都給麗君了……是一趴（1%）啦，那時給麗君的也是一趴（1%）啦！而針對墊款利息，楊進河表示…。那這些錢從哪裡來，從大家從這邊來出、按照持分來出，那大哥你有意見嗎？」；楊進益則表示「啊我不就經營賠錢還要自己處理，阿現在……我是先代墊款耶！」，楊美鳳稱：沒有錯啊，我每一個月你透支多少我都一樣，每一個月都有。（以上參甲證4第3、5-7頁），當時被告以合夥人身份參加並表示意見甚明，是被告辯稱其從來不曾被以合夥人之身分看待一節，與事實全然不符。且被告於另案108.3.15作證時甚至表示…現在我退出經營權，游泳池我還是有股份。101年後，游泳池現由楊進坤經營，我也不管他」「（101年2月為何將游泳池交由楊進坤經營？）因發興公司經營權問題，造成兄弟不合，我就不想擔此重擔，對我的付出，兄弟姊妹都不認同，我就讓給他們經營。」（甲證31），是被告自行決定不干涉游泳池的經營甚明原告並無限制其過問權，是其辯稱原告拒絕被告進入游泳池等與事實不符。至於被告所指未定其召開合夥會議或部分經營事項未與合夥人討論等等，亦與事實不符且與本件無關；充其量屬合夥契約有無履行之問題，無礙於兩造合夥契約之成立及生效。 8、兩造基於全然信任、自始同意由合夥執行人（最初為楊進益、後為楊進坤、現為楊進河）全責全權經營游泳池，並同意執行人墊款後由或合夥人按比例攤還：㈠上情證諸被告楊進益自85年至000年0月間擔任游泳池合夥執行人期間；其他合夥人基於全然信任合夥執行人、亦從未過問或干涉被告經營游泳池之方式，對於楊進益經營期間墊款、原告等合夥人並同意歸還墊款及利息完畢可知。另從被告於前案主張…游泳池為其一人所有，否認合夥關係存在、並主張游泳池由被告及其配偶江麗君全權經營、其餘原告（合夥人）均未參與合夥事業之經營…（甲證30 P22、P24）（鈞院卷一P116）可知，系爭合夥自85年間由被告擔任合夥執行人起，營運、購地、會計帳務或經營盈虧，即由合夥執行人全權決定處理，被告根本未將合夥帳冊提供其他合夥人審查或承認，儘管如此、其餘合夥人基於與被告有血緣或深厚投資信任關係，亦全權授權而未予過問，此兩兩造合夥事業經營原則甚明。㈡抑有進者，被告於另案108.3.15作證時甚至表示…游泳池我單獨經營了16年，自開業至101年，所賺盈餘都是我的，因當初我有問大家是否要經營，大家都不要，因游泳池經營很艱苦，壹年365天都沒有休息，僅有春節休息，但春節期間要大掃除，且游泳池水質變動很厲害，要有知識，所以大家都不要，我因為是楊家老大，就硬撐了16年，兄弟姊妹都沒有來照顧。游泳池經營一開始有賺，我將游泳池盈餘購買土地解決福德宮事情，因福德宮週邊土地都是有問題的土地。」「（游泳池經營營收由何人管理？）我自己管理。（楊美鳳有無幫妳管帳？）我太太都站在櫃台，發落事情，現金由我太太收，彙整後交給楊美鳳。（方才表示經營游泳池16年，虧損幾年、虧損部分如何處理？）我帳都沒有看過，我只有初中畢業而已，對帳很遲鈍。我要拿錢就跟楊美鳳交代，她就拿出來。江麗君也不知道帳，她只是將收入全部交給楊美鳳。有無虧損我不曉得，直到訴訟我才知道有帳的事情。」（甲證31）；姑不論被告否認合夥關係存在並將合夥盈餘據為己有一節與事實不符，茲從被告上開證述、至少可證明被告自承對游泳池仍有股份，伊僅係不再擔任合夥執行人，且被告明確表示伊經營期間、其他合夥人均未干涉，而被告對於楊進坤等經營游泳池事情不想管；準此、其他合夥人尊重執行人之經營決策而未干涉其來有自、被告所辯顯與事實不符。 9、被告於本件臨訟辯稱於000年0月間已將其對游泳池之單獨出資及經營移轉予楊進坤一節，與事實不符；其據此主張無庸負擔合夥債務乃無理由，蓋：㈠被告於另案訴訟審理兩造間是否存在游泳池合夥關係時、從未提出此項主張，被告此項抗辯顯屬臨訟編造，毫無根據。㈡被告於103.7.10委託律師發函予楊進坤，仍表示「…此舉將使稅率增加而致游泳池嚴重虧損，已損及本人…權益」、「上開工程未經本人同意即率爾施作，且所費不貲，為保障本人權益，特委請律師代函通知泳池負責人楊進坤先生，對於未經本人同意之工程費用及造成泳池之虧損，請自行負擔；更不得向發興公司請求墊付…」（甲證5）；從上可知、被告對於其所宣稱「101年間已將游泳池合夥出資轉讓」之事不僅隻字未提，甚至於律師函中仍主張游泳池之虧損將損及其權益；是被告於103年間仍行使其合夥權益甚明。㈢抑有進者，兩造於103.5.25召開之合夥人會議（討論游泳池合夥人王許金枝退股及游泳池經營盈虧事宜）中、楊進益多次發言表示「聽不懂啦！啊我不就經營賠錢還要自己處理，阿現在……我是先代墊款耶！」、「現在92年，92年到現在103年賠的錢誰要負責」（甲證4。P7）、「他這個要退不是我特別決定的，是要大家決定的，對不對。哪有人說，誒我跟你講我要退了只有用嘴巴講錢拿去了用嘴巴講就退了，哪裡有這回事」（甲證4 。P7-8）、「你不用在那邊管那些土地啦！看他投資多少錢、要打幾折拿回去就這樣好啦！會賺錢的時候你加進來，那些錢進來，游泳池也有賺嘛，那個時候有賺阿！剛開始的時候有賺啊！後來賠錢的時候你們大家要縮回去，哪有這樣？有錢能賺大家都股東，阿變成這樣大家又要縮，看是不是這樣」（甲證4.P9）。被告自承哪有合夥股東要退股退款、用嘴巴講就退了這回事；並稱游泳池合夥股東如要退股、不是被告一個人可以決定，必須要大家（即兩造）共同決定，甚至明確表達經營虧損僅是代墊，並不是經營的人要自己處理；從上開發言以觀，足證被告於103年間仍以游泳池合夥人自居、且被告於當時尚主張合夥代表人經營墊款應由股東分攤，並無合夥出資轉讓之事甚明。㈣況按「合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之」「合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。」，民法671、679條訂有明文；兩造7人自85年起合夥經營游泳池，因楊進河6人為手足、王許金枝夫婦為楊添財之創業伙伴及摯友，是以兩造出於全然之信任同意自85年起由被告楊進益擔任合夥執行人經營游泳池、94年起連年發生虧損後於000年0月間改推合夥人楊進坤經營、楊進坤再於103.5月間交由楊進河經營；故楊進益、楊進坤、楊進河係依民法671、679條規定先後擔任合夥代表人、系爭合夥之股東或股份並無異動，被告以合夥代表人之更換辯稱為游泳池出資及經營權之轉讓，乃於法無據；更何況兩造從未對於所謂游泳池出資及經營權之轉讓條件為商議、遑論達成共識，被告片面為此抗辯乃無理由。（五）兩造就執行合夥人經營游泳池發生虧損所墊支之款項、約定按前開出資比例分攤償還、並按月息1％支付利息與墊款人之事證： 1、另案判決理由第五。（三）點認定…楊美鳳陳稱：游泳池8 8年至101年由伊記帳，由被上訴人（楊進益）管理，101 年後交給伊弟弟楊進坤，103年選出楊進河為管理人等語，為兩造所不爭，並有被上訴人（楊進益）103年7月10日所發律師函（見原審卷三第321-322頁）及游泳池帳務核對表在卷可稽（見本院卷一第187-277頁），另依前揭會議錄影譯文，亦有討論如何分擔虧損（見本院卷二第14、15、27、29頁），堪認游泳池確由楊美鳳記帳及由楊家兄弟輪流負責經營管理，並分享其營業所生之利益及分擔所生損失…（甲證1P8第1-9行）；而兩造就游泳池自88年至1 01年由楊美鳳記帳，由被告楊進益管理，101年後楊進益移交給合夥人楊進坤，103年再移交給合夥人楊進河管理之事實並不爭執。 2、楊進益於101年前經營游泳池已連續數年發生虧損並由楊進益就合夥現金不足支付營業費用部分墊款，當時合夥人即約定墊款之合夥人得請求返還墊款及按每每月墊款金額以1％月息一併計算償還。此事實有楊進益於101年間、將游泳池移交合夥人楊進坤管理前，就其經營虧損所墊支之金額於99年、000年0月間由合夥人償還，並附加所約定之月息一分支付墊款利息，並由楊美鳳紀錄於游泳池分類帳（甲證6、甲證7）可稽。並有被告之配偶江麗君（於被告經營游泳池期間擔任現場出納）於另案具結證述…當時游泳池86年興建好後是我本人在櫃台負責買賣票，至於其他人我沒有看到。…大約88年時楊美鳳說他要記帳，我101年就退出游泳池，我不知道楊美鳳記帳到何時。…游泳池的業務是由我於101年2月移交給被告楊進坤夫婦，因為泳池的重要證照都是我考的，如果我不在現場看著，一家泳池的經營對我太危險，被告楊進坤說他要管，所以移交給他。在游泳池開幕到000年0月間，我是櫃台及售票小姐，非出納，送泳裝、熱狗、泡麵來我簽收，楊美鳳都先把現金收走，所以我都要先代墊熱狗、泡麵支出，楊美鳳都要我先出，上面寫工程款也是楊美鳳教我這樣寫的，3000元是泳池免開統一發票要繳的，是我先付。（證人墊款部分楊美鳳是否有按照月息1%計算利息給你？）我墊熱狗、泡麵、工程款他都沒有給我，是後來欠我太多又太久，我要離開泳池才計算利息給我。（甲證2 P11-13）…可稽，是連被告的配偶都承認按照月息1%補貼利息之事實。 3、另有兩造等全體合夥人於000年0月間召開合夥人會議，當時兩造已有多起訴訟不睦、故而公開全程錄影以免爭議（甲證3 光碟、錄影光碟譯文參甲證4），因楊進河剛承接游泳池業務，故就游泳池過去之帳戶提出與合夥人討論、並針對楊進益過去之虧損墊款及開會當時楊進坤之虧損墊款，應由合夥人按比例償還及給付墊款利息等事實，互相討論如下並確認無誤：㈠楊美鳳稱：…。我是從88.6.10日開始接，那前面就是我是8 9年嘛，89、90、91、92、93到93年我們是有（賺）1740 多萬，但是到94年95、96、97、98、99就已經有，虧了將近1040萬…，楊進河進而詢問…現在講回來，你這邊賠的總共從砂石場拿了600多萬？…阿之前你（註：指楊進益）在經營時賠和後面經營的全部賠錢，之前你賠錢時候應該有跟你清了吧！（楊美鳳稱：有，有清了）…。清後有利息錢給你？楊美鳳稱則表示…有，利息有都給麗君了……是一趴（1%）啦，那時給麗君的也是一趴（1%）啦！而針對墊款利息、楊進河表示…。那這些錢從哪裡來，從大家從這邊來出、按照持分來出，那大哥你有意見嗎？」；楊進益則表示「啊我不就經營賠錢還要自己處理，阿現在……我是先代墊款耶！」，楊美鳳稱：沒有錯啊，我每一個月你透支多少我都一樣，每一個月都有。（以上參甲證4第3、5-7頁）㈡就上開楊進益經營期間發生之虧損墊款、楊進益主張僅係先行「代墊」；而在場合夥人對於墊款由各合夥人按合夥比例分攤及附加利息並無爭議，故兩造有依比例分攤合夥人墊款、並按月息1％彌補墊支款項之約定及事實甚明。 4、楊美鳳已按江麗君墊款金額之每月餘額之月息1％計算利息支付給江麗君：101年2月初、楊進益夫婦將游泳池移交楊進坤經營時（參見甲證5），楊美鳳於101.1.18結算江麗君99.10-100.11月之墊款利息連同墊款本金合計為1,632,058元、由楊美鳳匯款給江麗君；此事實有墊款本息計算表、楊美鳳匯款給江麗君之匯款單可證（甲證6），而有關游泳池支付更早之99.2-99.9月期間之墊款利息給被告之配偶江麗君部分、亦均記載於游泳池傳票分類帳（甲證7），可證楊美鳳於前開103年5月合夥人會議開會時稱「是一趴（1%）啦，那時給麗君的也是一趴（1%）」、「有，利息有都給麗君了」；楊進河詢問游泳池會計楊美鳳「之前你（註：指楊進益）在經營時賠和後面經營的全部賠錢，之前你賠錢時候應該有跟你清了？」楊美鳳回答「有，有清了。」、「有，利息有都給麗君了」（參甲證4第3、頁）係屬真實，亦即被告經營游泳池所造成之合夥虧損、係由兩造共同分攤及支付利息之事實明確。 5、另添財紀念嬉水池自101.2-103.5共27個月，係由楊進坤夫婦經營、期間累積虧損而由楊進坤墊款之金額合計達326萬5588元；故會議中楊進河及謝碧慧夫妻表示「楊進坤這兩年賠了340幾萬，大家照分成拿出來給他。要還給楊進坤」（參甲證4第21頁）可稽，證明兩造有約定按出資比例負擔虧損並就合夥人所墊支款項按月息1％支付本金利息償還；合夥虧損墊款係由全體合夥人按持股比例負擔之事實甚明。（六）原告楊進河自103.5月起接管游泳池經營迄111年6月、累積虧損由原告等共同墊款、金額為1,197萬0411元，被告應按1.5/8.5之比例分攤給付原告2,112,424元： 1、另案判決理由第五。（三）點認定…楊美鳳陳稱：游泳池8 8年至101年由伊記帳，由被上訴人（楊進益）管理，101 年後交給伊弟弟楊進坤，103年選出楊進河為管理人等語，為兩造所不爭，並有被上訴人（楊進益）103年7月10日所發律師函（見原審卷三第321-322頁）…（參甲證1第8頁），是楊進河自103.5月起接管游泳池經營為兩造不爭之事實。 2、游泳池自103.5月起各年度虧損（墊款）如下，並有游泳池各年度之收支明細帳（參甲證18）可勾稽：年度原告墊款金額（各年度虧損額）被告應按合夥比例（1.5/8.5）清償金額 103 2,556,423 451,133 104 1,894,389 334,304 105 491,364 86,711 106 1,118,642 197,407 107 1,476,737 260,601 108 1,097,800 193,729 109 1,025,027 180,887 110 1,191,731 210,305 111 1,118,298 197,347 小計 11,970,411 2,112,424 3、合計墊款人得請求合夥人返還之墊款金額為1,197萬411元，被告應按1.5/8.5之合夥比例分攤、即應返還原告已墊款金額2,112,424元（$11,970,411/8.5*1.5）。 4、至於各年度墊款金額，被告應自墊款之日起按月給付1％之利息予原告，為簡化起見、均以墊款年度結束後統計該年度之墊款總額，並自年度結束之翌日起算利息（例如103 年度之墊款總額結算日為103.12.31，利息起算日為104.1.1；104年度之墊款總額結算日為104.12.31，利息起算日為105.1.1，以此類推）按月息1％（換算年息為12％）計算及請求。 5、被告於88年至101年1月經營游泳池時，其現金收入及支出之處理方式，與楊進河本件之處理方式並無二致；被告故意爭執並以二套截然不同標準審查系爭甲證18帳冊，顯無理由：㈠原告依法製作甲證18帳冊，並由製作人謝碧慧到庭結證該帳冊係依照實際發生收支紀錄屬實，自屬合乎法律規定並可採。㈡參照被告自85年至101年止經營游泳池16餘年，被告自承「（游泳池）我自己管理。（楊美鳳有無幫妳管帳？）我太太都站在櫃台，發落事情，現金由我太太收，彙整後交給楊美鳳。（方才表示經營游泳池16年，虧損幾年、虧損部分如何處理？）我帳都沒有看過，我只有初中畢業而已，對帳很遲鈍。我要拿錢就跟楊美鳳交代，她就拿出來。江麗君也不知道帳，她只是將收入全部交給楊美鳳。有無虧損我不曉得」（甲證31），可知被告對於其經營期間之游泳池收支帳未看過、全然不關心、亦未實質審查；被告對於自己經營期間之帳務收支及盈虧一無所知，更未曾向其他合夥人報告甚明；是被告經營16年、收支盈虧由被告及其配偶江麗君決定，無庸其他合夥人同意之事實明確；則被告於原告楊進河經營期間之帳務收支以最高規格之要求檢視，辯稱應取得其他合夥人同意，顯然二套標準、故意刁難。 6、原證18收支帳冊，係由楊進河經營期間由其配偶謝碧慧所製作，而由原告等於本訴提出供被告審查，原告楊進河等8人合夥比例為7/8.5（約當82％）、被告為1.5/8.5，原告等絕對多數合夥人已同意並承認甲證18之收支金額，對於楊進河所墊支款項亦已彌補，故而向不同意歸墊之被告提起本訴請求返還；是甲證18之收支帳業經絕大多數合夥人承認，被告辯稱甲證18之營運收支為「楊進河未經其他合夥人同意、恣意單獨執行…」一節，顯與事實不符；被告合夥持股1.5/8.5、僅因兩造間有多件訴訟而自始採取對抗、為反對而反對之態度，甚至不惜惡意破壞合夥事業，故意向有關單位檢舉、企圖造成原告經營游泳池之困擾，是被告上開所辯顯無理由。 7、被告雖辯稱…卷附一銀函覆謝碧慧開設之00000000000號銀行帳戶交易明細資料所示，於103年5月26日摘要「謝碧慧」匯入150萬元、同年5月29日摘要「楊賴裡」匯入50萬元、同年6月3日摘要「江楊美雲」匯入100萬元、同年6月6 日摘要「楊美鳳」匯入102萬4，175元、同年6月12日摘要「范盈安」匯入150萬元；而比對甲證8之103年5月至7月損益表明細，形式上觀之其中除5月份虧損13萬3，954元外，其餘6月份則尚有9萬8，520元之淨利、7月份更有38 萬1，669元之淨利收入，可見103年7樂游泳池營收狀況良好，根本沒有發生虧損之情形」因而認謝碧慧所稱墊款不實，另以…上開匯入者亦有非合夥人身分之人的匯款（如：謝碧慧、楊賴裡、范盈安等），且匯入之數額亦與證人謝碧慧所稱之持分比例不符，且亦不乏有未匯款之合夥人（如：王許金枝、楊湘華等人），與證人謝碧慧證述關於合夥人返還代墊款之過程不符，遑論在上開款項匯入後不久，於103年6月19日旋即遭匯出277萬7，529元鉅額支出，且比對原告提出之甲證8、18等帳冊資料，亦未見有相關支出之憑證、紀錄，可見該等款項亦非專門用於游泳池開銷使用…云云；然：㈠依甲證4之合夥人會議譯文可知，原告楊進河於103。5間接管游泳池前，101.2-103.5月初之間係由楊進坤經營達2年3個月、發生虧損並墊款343萬2116元（約340萬元，卷一P69、71），合夥人同意比照楊進益經營虧損之處理模式按出資比例返還楊進坤；另基於楊進河於103.5月接管游泳池之後已無任何營運資金可供運用，因此楊進河乃召開甲證4之合夥人會議並告知合夥人按比例攤還楊進坤之墊款；然當時被告與原告業有多起訴訟而不願意分攤。㈡鑑於楊進益自始至今均分文不付，原告等合夥人為維持游泳池營運及處理楊進坤已墊付之營運款項，乃於103年5月25日會後、共同商議先按原告楊進河（合夥出資比例為1.5/8.5）交付150萬元、楊進坤（合夥出資比例為1.5/8.5 ）150萬元、江楊美雲（合夥出資比例為1/8.5）100萬元、楊美鳳（合夥出資比例為1/8.5）100萬元、楊湘華（合夥出資比例為1/8.5）100萬元、王許金枝（合夥出資比例為1/8.5）100萬元之額度墊款給游泳池、部分償還楊進坤、部分作營運資金。㈢又楊進河於103年5月初接手管理系爭游泳池，謝碧慧即將卷附一銀函覆謝碧慧開設之00000000000號第一銀行帳戶提供給游泳池使用；因此前開股東墊款乃匯入謝碧慧名義之上開第一銀行帳戶。是以謝碧慧借給游泳池使用之一銀帳戶於103.5-6月間分別收到楊進河（以配偶謝碧慧名義匯入）150萬元、楊進坤（以配偶范盈安名義匯入）150萬元、江楊美雲100萬元、楊美鳳102萬4175元（其中2萬4175元用途因楊美鳳已過世無從查找）、楊湘華（以母親楊賴裏名義匯入）50萬元入款（甲證26），合計股東入款約550萬元；至於楊湘華未付足之50萬元及王許金枝應付之100萬元，原告同意伊視營運狀況分次交付，謝碧慧至今已收齊其2人分次交付之現金。㈣因當時謝碧慧尚未將其甲存（支票）提供游泳池使用，故接管初期游泳池較大額支出仍借用楊進河個人之支票支付。因此謝碧慧收齊上款後、旋辦理攤還楊進坤2,723,629 元墊款（楊進坤墊款總額343萬2116元中之70萬8487元、由合夥人楊進坤自負）、另同時支付帥全公司設備維修保養費53,900元（甲證29-2、甲證18第2頁列有此筆支出）之作業，故謝碧慧於103年6月19日從上開依銀帳戶匯出2,777,529元至楊進河帳戶。㈤謝碧慧並使用楊進河甲存帳戶開立二張支票、面額分別為2 ,723,629元、53,900元（甲證29-1），分別交付給楊進坤及帥全公司；楊進坤收到上開支票後、存入其配偶范盈安國泰世華之帳戶兌現（甲證29-3）無訛，是合夥人攤還給楊進坤先前虧損之墊款金額為2,723,629元。㈥剩餘之股東入款金額對游泳池而言、係股東往來之債務、而非「營收」；上開合夥人匯入謝碧慧帳戶匯款、更與游泳池103年5月之後之經營是否發生虧損無關。茲甲證18帳冊資料係游泳池經營所生收入及支出，為直接收支帳、性質類似各個月小結之損益表，故就游泳池營運背後之籌資、墊款等與營業收入、支出無關之事項，自然不會顯示於甲證18資料上；被告以未見有相關籌資墊款或返還墊款支出之憑證、辯稱原告墊款不實，乃無理由。茲原告已提出甲證18支出憑證、證明有實際支付之事實；而游泳池之全部營收遠小於支出金額，自足以證明原告等有墊款之事實。㈦又原告主張游泳池虧損，係就持續經營之事實論述，並非就某特定月份切割觀察；被告雖稱103年5月份虧損13萬3,954元、6月份則有9萬8,520元之淨利、7月份有38萬1,669元之淨利收入，可見沒有發生虧損之情形…云云，此顯違企業永續經營之常規而無可採。蓋事業體各月營收損或益、常與收入或支出發生認列時點有關，例如游泳池000年0月間有盈餘38萬元、係因當月無認列電費支出（電費2個月計費一次），旋8月即因需支付2個月之電費而立即產生虧損76萬元（參甲證18），其後每個月因設備更新等諸多開銷而連月虧損，此對照證人謝碧慧所述…泳池幾乎都缺錢，拿到錢都付出去了，哪有現金存銀行…如果有入不敷出的狀況，不夠的時候我個人先墊付，再跟合夥人說虧多少錢要補。我個人的錢是我領現金…一節相符。被告單憑特定月份有盈餘、即胡亂指稱游泳池無虧損或誣指合夥人墊款不實在，乃毫無理由。 8、被告辯稱…縱認為被告與原告楊進河等間對於游泳池有合夥關係存在，原告所提出之甲證18資料無任何合夥人簽章於上，被告未曾看過前開資料，前開資料未依民法第670 條第1項及第676條第1項規定經全體合夥人決議認可，及每屆事務終了年度進行決算，甲證18為楊進河夫妻臨訟製作無公信力…云云，但：㈠甲證18係依103年至111年間實際發生之收入、支出金額入帳，並已提出原始憑證供勾稽，該等憑證期間橫跨8年、無從臨訟製作，被告所誣指該收支帳冊為臨訟製作一節、顯無理由。㈡且甲證18之合夥收支明細表及傳票憑證製作經手人「謝碧慧」業至鈞院到庭證稱「（甲證18裡面有傳票及各項收支項目金額記載，這是不是都是你整理製作？）證人答：是，都是我做的。（問：這是游泳池的收支帳目嗎？）證人答：是游泳池的支出，也有收入，收入一點點而已，收入都是一個月做一張，剛開始是幾天做一次，後來是一個月整理一張出來，營業收入、其他收入。（問：甲證18支出的傳票原始憑證，是不是就是你經手的支出？證人答：是。（問：這個支出是用何方式付款？）證人答：有付現、開票、銀行轉帳，都有。（問：你開票是開誰的票？轉帳是從誰的帳戶轉？）證人答：銀行轉帳是從我的網路銀行轉出去，我轉出多少，我就請回多少。支票的部分，也是開我的票，我是開我個人名義的一銀的支票，一銀的支票完全都是提供給游泳池使用。（問：依照你記帳的結果，從103年5月到111年6月，總計游泳池虧損的金額？證人答：約1100多萬元。（問：這些錢到底是誰去付？）證人答：我過一陣子就結算，我就請合夥人把錢拿給我，看是現金還是如何給我，大部分他們都是拿現金給我」…「這個收支都是我在處理的，製表人是我，還要簽名嗎？這是我們的流水帳。（問：各年度的損益表及明細表你是每年度年末製作？製作完由何人確認核對？）證人答：我每一年都會做損益表，因為帳是我在處理，我老公負責前場作業，我們裡面就只有我跟我老公在做事，合夥要看我就給他看帳，我也不會請他們簽名，看了就看了。（問：你給了哪些人看過？）證人答：楊美鳳、原告江楊美雲他們都看過，我不可能給不是合夥人的人看，而且他們都很信任我，帳都是我在處理的。」可稽，被告片面否認該等收支之真實性，乃無理由。㈢被告所引民法第676條規定，係就每屆事務年度決算所為規定（最高法院111年度台上字第1175號民事判決）；次「按民法第676條所稱之決算，旨在分配利益，是合夥人對於合夥之利益，具有分配請求權，倘該利益業經確定分配，即為各合夥人各自享有之權利，此項分配利益屬於執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之」（最高法院111年度台上字第220號民事判決）、「民法第六百七十六條所定「合夥之決算」，為合夥事務之一，執行合夥事務之合夥人有權為之」（最高法院106年度台上字第1180號民事判決）」。㈣茲楊進河於103年間5月間經合夥人推選擔任系爭游泳池合夥業務之執行人，依民法671條「合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之」規定，楊進河有權單獨執行系爭合夥事務之權利；而依前開最高法院通說見解所示，民法第六百七十六條所定之合夥之決算，為合夥事務之一，執行合夥事務之合夥人楊進河本即有權為之，是被告主張該決算需透過合夥人以決議之方式為之，乃於法無據。 9、系爭游泳池為家族成員共同投資營運，自楊進益代表經營起即比照小規模合夥獨資商號、簡化收支記帳、減省記帳支出，此為記帳慣例，被告所爭執之事項、無礙於甲證18收支事實之發生：㈠按合夥之年度決算、並無商業會計法之適用，根據103.5.3 0修正之商業會計法第82條「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定」之規定，一般的小規模商業是排除在商業會計法之規範之外，其目的是為了簡化小規模商業之會計處理，避免加重小規模商業之經營成本，且小規模商業一般是採用現金收付會計制度，一般的會計事務較簡便，不須硬性規範，以降低管理成本。㈡承前說明，因系爭游泳池合夥成員為兩造具有學員至親，而王許金枝負為家族公司數十年股東；故收支帳務均以足供閱讀瞭解之極簡方式處理，故楊進益亦表示「我帳都沒有看過，我只有初中畢業而已，對帳很遲鈍。我要拿錢就跟楊美鳳交代，她就拿出來。江麗君也不知道帳，她只是將收入全部交給楊美鳳。有無虧損我不曉得」（甲證31）」可稽。㈢兩造自楊進益負責管理游泳池起、長達二十餘年來均同意依照小規模合夥獨資商號、採用現金收付會計制度，簡化會計處理降低，管理成本，且無一任何人曾提出異議，此項記帳方式自屬合法。從而，系爭合夥事業自103年起推由楊進河執行合夥事務，有關游泳池對內對外營運、修繕及收支帳務，由楊進河及其配偶謝碧慧無償為合夥全體處理，為節省開支、並無聘請專業會計人員專責辦理，合乎合夥自始同意之帳務作業。從而被告以商業會計法之高標審查本件合夥收支，對於原告提出之帳冊無傳票、或未提供銀行收支轉帳紀錄者，一律否認收支之真正，所辯乃顯無理由。㈣更何況、甲證18之合夥收支明細表及所附之憑證，業據合夥業務執行人楊進河及原告等合夥人以82%之比例（原告等合夥比例為1.5/8.5、1.5/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5 、1/8.5，合計7/8.5、約當82%）承認，並共同提出於本件做為證據，被告片面否認該等收支之真實性，乃無理由。㈤至於被告質疑系爭合夥連年虧損數百萬元，難認正常合夥關係云云，乃自相矛盾；蓋被告經營游泳池期間，從94年即開始虧損、累積達1000餘萬元，此有000年0月間合夥人會議，當時職司記帳事務之合夥人楊美鳳稱：…到94年95、96、97、98、99就已經有，虧了將近1040萬…，楊進河進而詢問…現在講回來，你這邊賠的總共從砂石場拿了600 多萬？…阿之前你（註：指楊進益）在經營時賠和後面經營的全部賠錢，之前你賠錢時候應該有跟你清了吧！（楊美鳳稱：有，有清了）…。清後有利息錢給你？楊美鳳稱則表示…有，利息有都給麗君了……是一趴（1%）啦，那時給麗君的也是一趴（1%）啦！」（以上參甲證4第3、5-7 頁）可稽；被告經營虧損1000多萬元，原告均如數墊還；楊進坤經營虧損、原告等合夥人亦依約歸墊；而兩造於連年虧損情況下、仍堅持繼續經營，除希望未後代子孫留下基業外，主要原因乃紀念緬懷父親楊添財於此發現冷泉、以及父親遺願即希望經營游泳池讓民眾有休憩之所，被告明知此情、且於另案一再為上述主張，於今因經營虧損而藉詞圖賴，顯然前後矛盾。 10、被告就甲證18各筆收支，雖提出「卡拉OK相關支出項目與游泳池經營無涉，且卡拉OK設置地點亦非在游泳池所在建物」、「網球場相關支出與游泳池經營無關」、「房屋稅有憑證缺漏、載有其他非游泳池所在建物之部分」、「電費無轉帳紀錄」、「員工顏青璘之勞資糾紛應由發興公司或楊進河給付，不應由游泳池支付」等抗辯，然被告所辯率屬強詞奪理，於法無據，回應如附表A，並依被告所提出之爭議項目補充說明如後：㈠說明A：現金收入部分： ⑴承前說明，小規模商業是排除在商業會計法之規範，採用現金收付會計制度，是其記帳方式以能表達真實收支為已足、而無必須符合某規範之要求。 ⑵系爭游泳池之收入管理及記帳方式，經執掌游泳池會計帳務之謝碧慧於鈞院證述…游泳池營業收入主要有售票收入跟年卡收入、全票半票那些收入，各種票類收入。…泳池收入的收帳、記帳流程：我今天賣多少票，200元賣幾張、全票賣幾張，每天都有結帳，金額出來，一陣子去收一次，這就是我們的收入。每日泳客入場數我們電腦裡面有紀錄，人次、還有賣的票都有紀錄。都是現金，是櫃台在收錢。櫃台每天結帳，裝到信封袋，紀錄，放到保險箱裡，我大概5、10天不定期去收，我收走多少錢就在上面簽名，然後會記帳。我會去核對跟機台的紀錄，一定要核對的。游泳池就只有我跟我老公在處理，是我在核對，沒有其他人。我收走多少錢我要在上面簽名，不是我收了多少錢就不用管它，我要負責」可稽。 ⑶可知游泳池營收並非如被告所辯由謝碧慧一人一手掌控，實際上、收入係發生於第一線櫃臺人員（游泳池員工）經手，櫃臺員會將游泳池營業收入（游泳用具、泡麵、飲料…等）及售票票號之金額紀錄於電腦、並每日結算收入款項、以信封彌封放入保險箱，謝碧慧再定期至游泳池收款，且點清款額後，需於員工製作之現金簽收單上簽收並製作傳票；此收入處理流程、自楊進益經營游泳池起以此模式運營迄今，被告現以「楊進益經營游泳池開始使用之帳務制度」質疑原告，顯然欲加之罪何患無詞。茲因資料龐大，僅提供108後手寫簽收紀錄以資證明之（甲證28）。㈡說明B：廟公楊明輝薪資部分： ⑴原告就各月薪資支出、已於甲證18內附隨提供逐月之「添財紀念游泳池薪資發放單」在卷，其上雖列有楊明輝之姓名及薪資金額（28,000元），然楊明輝的薪資實際已劃分帳務由福德宮負擔；本件游泳池帳列之薪資支出金額、已從該加總薪資金額扣除28,000元，並未將楊明輝之薪資列入游泳池之開銷或支出。 ⑵例如帳列103.6.5所支出之薪資總額為166,118元，所附隨之「103.5月薪資發放單」內連同楊明輝薪資在內為194,118元，扣除楊明輝28,000元後、屬於游泳池之總薪資支出為166,118元，與收支明細表金額相符；被告所辯乃與事實不符。㈢說明C：電費支出及傳票科目部分： ⑴謝碧慧於鈞院證述…我收下的錢，就放在我家，人家要付款就從這些錢，不夠再推（貼）錢。是獨立的，不會跟我的錢放在一起。…游泳池都是用我的帳戶，謝碧慧一銀的帳戶完全是供給游泳池用，完全沒有私人的錢，也沒有別人的錢。支票也是從這個乙存轉到甲存，從我接手開始，就把帳戶內的錢全部提光，留給游泳池使用；為何拿到現金要放家裡，不存入銀行？因為泳池幾乎都缺錢，拿到錢都付出去了，哪有現金存銀行…如果有入不敷出的狀況，不夠的時候我個人先墊付，再跟合夥人說虧多少錢要補。我個人的錢是我領現金，我的錢我還需要告訴你嗎…泳池員工薪資付現金，來自游泳池收入。我有收現，不夠的時候我再領我的現金貼進去發薪水給員工，有時候薪水發不出來，必須要墊付…」，游泳池並無銀行帳戶、故謝碧慧將自己一銀帳戶借給游泳池使用；且因游泳池入不敷出，所收取之現金營收不足支應日常開銷、大多需由原告自掏腰包墊款支應；而自109年新冠疫情蔓延、110年我政府開始實施三級警戒起，游泳池之經營更雪上加霜，營收急遽短缺下、虧損乃無法避免。 ⑵似此經營虧損、現金收入經常短缺情形，謝碧慧借給游泳池使用之銀行帳戶內無足夠資金供轉帳或無提領款項支應水電費、薪資之紀錄，而需籌資直接支付開銷自屬正常。 ⑶至於甲證18內之轉帳傳票中所紀載之「銀行存款」、為一般記帳習慣使用之現金會計科目，民間記帳習慣將所收到之現金虛擬為「銀行存款」，因此謝碧慧傳票紀錄右邊為「銀行存款」、實際多為現金支出，被告認必須從銀行帳戶支出，乃與事實不符。 ⑷另原告就各月已繳電費已提出台電之「收據」而非「繳款單」，例如105.3.16之電費單據顯示為「繳費憑證」，並有收款經收人收款後列印憑證、憑證上印有繳款日期105.3.16上午09：50：12及經收人蓋章，且下方印有「1.本收據…」，原告執有該收據、自可證明已完成繳款，無須再提供其他佐證。 ⑸被告雖又稱…甲證18之歷年水電費用，從一銀回函支存帳戶交易明細資料所示，於103年10月至000年0月間大部分均有對應之水電費支出記錄，可見游泳池水電費歷來即慣例以該帳戶開票予以支付，然105年7月-000年0月間長達近6年、均再無相關對應金額之水電費支出記錄，顯與經驗法則與游泳池過往帳務處理慣習不符…云云，以謝碧慧銀行帳戶無電費支出紀錄、據以否認該等支出之發生，顯屬吹毛求疵。 ⑹蓋觀甲證18所示105年7月之後之每月收支結算約虧損10- 20萬元不等，而游泳池電費每月高達12-15萬元不等，游泳池顯無自有資金可供繳交水電費，而需由原告等墊款繳納，當然無從以正常營收支應之方式處理。且如前4.所述，原告就各月已繳電費已提出台電之「收據」、並有收款經收人收款後列印憑證及經收人蓋章，原告執有該收據、自可證明已完成繳款，無須再提供其他佐證。 ⑺況若游泳池電費原告從105年7月以後直至111年6月均未繳納，早即受斷電之處置，焉可能迄今仍能營運？被告所辯有違經驗法則自不可採。事實上，謝碧慧因游泳池虧損需經常籌措資金，為簡化作業而以現金處理，不需透過銀行繁瑣轉帳、開票作業辦理，乃至為合理；加以使用銀行支票上需支付購買支票工本費25張支票250元，謝碧慧為節省不必要之開支而不再使用支票，要無可議之處。㈣說明D：卡拉OK收支部分：游泳池為擴增營收、利用閒置場所經營卡拉OK，自103年7月30日至106年8月均按月認列卡拉OK為其他收入，故卡拉OK設備汰換或購買歌曲版權等相關成本、屬於經營成本，自得認列。㈤說明E：大禮堂及網球場收支部分： ⑴游泳池所在之整棟建物均由游泳池管理經營，一樓經營游泳池、二樓大禮堂由游泳池出租與第三人辦理活動，二樓頂平台設有網球場、售票供民眾打球，而楊進益經營游泳池時、即以此模式經營合夥事業。 ⑵此有楊進益執行游泳池合夥業務之88-95年間之游泳池分類帳、每年均列載有「大禮堂收入」、「網球場收入」（甲證22第4、9、13、18、24頁），可證經營網球場亦為游泳池之合夥事業，被告辯稱網球場為福德宮經營、收入歸福德宮等節，顯與楊進益經營期間、位於游泳池上方之大禮堂場地出租及網球場收入、均認列為游泳池收入之帳務記載不符，被告所辯要無可採。 ⑶此外，另有被告擔任游泳池合夥執行人期間設置之看板公告（甲證32），顯示網球場早自87年4月5日即由游泳池對外經營收費。故游泳池支付整修網球場之相關工程設備費用、以供營運，此等支出自屬合夥事業營運之相關支出、認列有理由，是被告主張此項支出為楊進河執行業務之故意過失行為一節，乃無可採。㈥說明F：房屋稅部分： ⑴承前說明，基於游泳池所在之整棟建物均由游泳池管理經營，一樓經營游泳池、二樓大禮堂（門牌為53號2樓）空間出租收取使用費，二樓頂平台網球場售票出租收取門票使用費（甲證22第4、9、13、18、24頁） ⑵從而、基於使用者付費，游泳池使用該房屋所衍生之房屋稅由游泳池繳交自屬合理。且楊進益執行游泳池合夥業務之88-95年間亦均由游泳池支付該等房屋稅，此有從93年起各年度帳冊列載房屋稅籍Z00000000000、Z00000000000、Z00000000000之房屋稅支出（甲證22第23、28、32、37、46）可按。是被告辯稱該等房屋稅有部屬於游泳池無關而不應支出一節，乃與其88-95年之營運支出原則相悖，要無可採。㈦說明G：因游泳池之用水使用地下水，而鑿取得水源之所在為隔鄰地（樹林區坡內坑段396地號），故游泳池於該土地上設置抽水井及設備，依約租用30坪水井用地（甲證24）並依法需支付月租金1,000元給該地主，此項支出為營運必要費用無疑。㈧說明H：員工顏青璘為楊進益經營游泳池時所聘僱，楊進益雇用顏青璘時決定將該員工之勞健保掛在家族公司發興建材（股）公司投保，而該員實際於游泳池全職工作，由游泳池支付薪資，故該員退休金等費用自應由游泳池負擔，被告辯稱應由發興公司負擔、要無理由： ⑴系爭游泳池自85至101年間之負責人及合夥執行人為楊進益，此應為被告所不爭執；被告於85年雇用顏青璘於游泳池工作，當時楊進益同時擔任家族公司發興建材股份有限公司董事長，乃決定由發興建材股份有限公司（系爭合夥人均為發興公司股東，此亦應為被告所不爭執）出名幫顏青璘加保至其退休，然該員之勞雇關係實際係存在於游泳池之間； ⑵上情有顏青璘委託與被告訴代任職同一事務所之林于舜律師擔任代理人、於新北市政府勞資爭議申請調解並於調解紀錄申請內容「申請人顏青璘於民國（下同）85年5月25日到發興建材股份有限公司任職，執行職務地點為添財紀念游泳池，擔任游泳池主任兼維修人員工作，約定月薪5萬1,800元（含伙食津貼1,800元），工作地在新北市樹林區，最後工作日：110年9月30日。…申請人請求對造人給付110年5月至9月短少工資19萬5，326 元、退体金210萬3，611元、勞保老年給付之損失86萬985元、特休未休工資5萬1,800 元，共計321萬1,722元」可稽。另有甲證18內所附每月之「添財紀念游泳池薪資發放單」上有顏青璘簽領游泳池發給之薪資及顏青璘於諸多游泳池支出憑證上代理游泳池簽收、及楊進益於88-95年間負責經營游泳池時之游泳池分類帳記載有支付顏青璘各年度之勞健保費（甲證22第2、6、11、15、20、26、30、34、39、43），上開事證足以證明顏青璘實際受雇於游泳池，從而其退休金自應由實際雇主游泳池支付；故被告推諉辯稱該員之勞資糾紛應由發興公司或楊進河負責，顯然無據。 ⑶顏青璘於110年9月30日申請退休，游泳池依法應給付其退休金、勞保老年給付短損、特休未修工資、積欠退休前之工資，顏青璘以發興建材股份有限公司為名義上雇主、申請新北市政府勞資爭議協調，雙方達成和解、且游泳池亦同意由形式上之雇主發興建材股份有限公司給付顏青璘305萬5824元（甲證25）後，由游泳池返還。為此、發興公司提撥之退休專戶基金內有1,099,704元（甲證25-1）經顏青璘領取抵充退休金後，發興公司已匯款支付100萬3907元予顏青璘（甲證25-2）。不足款95萬2213元，則由原告分期墊款支付給顏青璘（甲證25-3），此為雇主依法應支付勞工之退休金，自屬游泳池之營運必要、支出。㈨說明I：依稅法擬制游泳池建物之租賃所得稅賦支出，應由游泳池負擔： ⑴原告將游泳池整棟建物無償提供游泳池營業使用，構成所得稅法14條第1項5類4款「將財產借與他人使用，除經查明確係無償且非供營業或執行業務者使用外，應參照當地一般租金情況，計算租賃收入」規定，並於99年間接獲國稅局發函原告建物所有人通知以擬制租賃所得（甲證27）申報、併入綜合所得並計算繳交綜所稅；然原告等實際並無收到游泳池租金，卻因此所增加之所得及應稅額；此部分稅金係因游泳池無償營業使用原告所有之游泳池建物所致、有因管關係，原告認因此所增加房屋所有人之稅捐支出、由游泳池負擔，合理有據。 ⑵又楊進河及江楊美雲為游泳池建物之所有人、故擬制租賃所得歸入其二人所得，又因稅制規定夫妻間之綜合所得需合併由一人申報，江楊美雲前開租賃所得併入配偶江金龍之所得、以江金龍名義申報；而楊進河前開租賃所得併入配偶謝碧慧之所得、以謝碧慧名義申報；此乃稅制規定使然，被告辯稱上開租賃所得納稅義務人記載為江金龍、謝碧慧，與游泳池無關一節，顯然無稽。 ⑶被告雖提出被證9律師函、稱曾請求游泳池給付租金或停止營利、未獲回應云云；然承上所述，兩造合夥人自游泳池於民國84、85年建物興建期間、即同意無償提供建物供游泳池營運，因此興建時即依游泳池規劃配置建築，迄今長達近30年使用、從未曾約定應支付租金；且上開歸課到個人的租賃所得稅、是「擬制租賃所得」、並非實際有租金之收付，被告請求支付租金實屬無據，且與本件請求無關。（七）綜上所述，兩造間存在共同經營游泳池事業之合夥關係，業經另案判決認定，於兩造同一當事人間及鈞院具有既判力及爭點效，均應受拘束，不得為相反之認定。而系爭合夥事業本質上為家族事業、自游泳池成立楊進益代表經營起，即採用現金收付會計制度、並由合夥人兼作帳，簡化會計處理及人事經營成本。原告楊進河及其配偶謝碧慧為降低游泳池之人事開銷，不僅夫妻同將心力貢獻於游泳池之經營管理，且多年來未支領任何薪資或報酬，僅為繼續發揚父親楊添財創設游泳池之遺願；而謝碧慧未受過會計專業訓練，以最簡易之現金流水帳方式記錄收支，所製作之甲證18帳冊符合前開以現金收付會計制度之習慣，自屬可採。而依照甲證18所示，原告等6位合夥人商議共同墊款，自103年5月起至111年6月止累計共同墊款金額達1，197萬411元。兩造即被告楊進益、原告楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊美鳳（由張燦庭等3人繼承）、楊湘華、王許金枝等7人，自應分別按1.5/8.5、1.5/8.5、1.5/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5、1/8.5之出資比例分配分攤歸還墊款，是原告等就被告應負擔之墊款金額*1.5/8.5之比例計算，請求被告給付原告共2,112,424元（$11,970,411/8.5*1.5）。二、被告方面：聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）不爭執事項： 1、添財紀念游泳池（下稱游泳池）自88年至000年0月間由楊進益管理、於101年2月至103年由楊進坤管理、於000年0 月間至今由楊進河管理。 2、另案台灣高等法院107年度上字第1454號判決及最高法院第110年度台上字第1599號裁定均已確定。 3、楊美鳳之合法繼承人為張燦庭、張勛逵、張宥臻三人。（二）本件被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池是否存在合夥關係，尚存爭議，不能逕以另案確定判決遽認有合夥關係存在： 1、據原告起訴狀第6頁所引用最高法院103年度台上字第378 號民事判決要旨亦提及前訴訟程序中之重要爭點，如前訴訟判決有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，並非不能再為相反主張，法院亦非不得做相異判斷，此先敘明。 2、另案台灣高等法院107年度上字第1454號判決（參甲證1，下稱另案判決）固認為被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池存在合夥關係，惟其認事用法顯與合夥成立之相關法律規定要件有所違背，而顯有違背法令之處，自不能逕行採認：㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，為民法第六百六十七條第一項所明定，當事人如何出資及共同事業為何，必須確實約定，否則合夥契約仍不能成立。被上訴人自認上開字據內容文字為其所書寫，核其內容既稱系爭一百八十萬元係借款，又謂係合夥出資，再言並無返還義務，且未提及被上訴人如何出資，共同事業為何，語焉不詳，合夥契約能否成立，尚非無疑。」、「依民法第六百六十七條第一項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以約定，否則該合夥契約即不能成立。若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能謂為合夥。」、「按出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干等情，一般而言必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何，即可率認合夥契約成立。」、「按合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。」最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029號、104年度台上字第1223號、105年度台上字第1681號民事判決意旨參照。㈡另案判決雖以謝碧慧之證詞、王許金枝、王金龍、江楊美雲，以及楊進益於另案或他案所為之證詞等，進而認為游泳池工程係於楊添財生前開始興建，並先由楊添財出資，於楊添財過世後，由其繼承人繼續出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入云云，可見另案判決肯認楊添財在世時，係由其單獨出資開始興建游泳池，且其出資金額約有3，000萬（參另案判決第5頁第10-12行），則在此事實前提下，被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間究竟於何時、如何達成合夥之合意？係於楊添財在世時或過世後？若係楊添財在世時，楊添財既有出資興建之事實，則其是否為合夥人？若係在楊添財過世後，兩造方有合夥之合意，則對於楊添財出資之部分，如何成為兩造合夥出資之一部分？若楊添財出資之部分非屬兩造之合夥出資，則合夥標的為何可以有部分非屬合夥人之出資？以及王許金枝既為另案判決認定之合夥人之一，則就楊添財單獨出資興建合夥標的之部分，是否有享有該部分之出資額、如何享有、比例為何？楊添財過世後，既先由其繼承人出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入，則王許金枝並非楊添財之繼承人，則其究竟何時才投入所謂合夥之出資？投入金額占合夥總出資之多寡？等，皆與民法第667條第1項所訂合夥成立之要件以及前揭最高法院諸多見解皆認為合夥成立必要之點，須對如何出資及共同經營事業為何有明確之約定，以做為將來合夥權益依據之意旨有關，然對前開疑義，另案判決在理由中並未為任何說明，亦未依法調查證據釐清，且該等疑義係足以影響兩造間是否存有合夥關係之重要爭點，則另案判決顯有判決理由不備及違背民法第667條第1項之顯然違背法令之處。㈢另案判決認為於楊添財過世後，由其繼承人繼續出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入云云，惟另案判決所為前開認定，對於楊添財過世後、由發興公司盈餘購買之股票處分款投入高達9，000萬（參另案判決第5 頁第12-15行），卻僅有證人之證詞為憑，且該證人皆為與本件存在利害關係之人，而全無發興公司購買股票及處分、匯款投入興建之紀錄等客觀事證為佐，則前開另案判決用以認定合夥出資方式及何人有出資等重要事實之證據，僅憑證人之證詞，其證明力顯不相當，且若實際上有人並未實際出資，則勢必影響是否有合夥關係之認定，是揆諸上開最高法院見解，另案判決顯未查明出資情況以釐清是否確有出資之事實，而有違背民法第667條第1項之顯然違背法令之處。何況，縱使認為（僅假設語）游泳池所在建物有由楊添財之繼承人繼續出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入等情，然而建物之興建與游泳池商號事業之設立經營係屬二事，原告在另案審理或本件所提出所稱游泳池相關帳冊資料中，從未將「建物」部分列入游泳池資產，可見游泳池所在「建物」之不動產權利與游泳池事業之經營權利，確屬二事，不容混為一談，不能將建物之興建情形用以當然推論游泳池商號事業之設立必然有共同出資而有合夥關係存在之事實，另案判決此推論方式已有不當。㈣另案判決所提及之楊賴裡之遺囑書立之時間為101年12月23 日，上載「（一）余之遺產發興建材股份有限公司之股份1480股贈與參女楊美春」（見答辯一狀檢附之被證1），顯係指定於楊賴裡過世後，再將前開股份贈與楊湘華（原名楊美春），此外，前開遺囑內容完全未提及有任何合夥出資額或合夥比例之情事，且楊賴裡於原告所稱之103年5月25日會議時仍在世，如依另案判決認為兩造於楊添財過世後係由其繼承人出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入（參另案判決第6頁第24-26行），則楊賴裡於其過世前身為楊添財之繼承人之一暨發興公司之股東，為何非為合夥人？如楊賴裡為合夥人，為何僅因楊賴裡遺囑中指定將發興公司股份贈與楊湘華，且在尚未完成贈與或繼承取得時，楊湘華竟當然成為合夥人之一？以及為何合夥之出資額或合夥之比例可用贈與或繼承之方式取得（依民法第687條第1款規定，合夥人死亡後，除非契約訂明其繼承人得繼承者，否則應為退股）？此節涉及被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於合夥出資之約定及合夥人有何人等重要事實，然另案判決竟僅以楊賴裡遺囑指定贈與股份予楊湘華而遽論其為合夥人之一，顯與前揭最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029號、104年度台上字第1223號、105年度台上字第1681號民事判決所示合夥人出資若干需為明確約定，始為日後合夥權益之依據，若無明確約定，不能認為成立合夥之意旨，有所扞格，而有違背民法第667條第1項及民法第687條第1款之顯然違背法令之處。㈤另案判決就本件被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間出資比例係以發興公司90年以後之股東名簿為依據（見答辯一狀檢附之被證2），惟此與楊添財於84年間過世已有數年之落差，以及另案判決認為楊添財過世後兩造出資之時間為84年7月至00年0月間（參另案判決第5頁第13行），再依另案判決認為兩造於楊添財過世後係由其繼承人出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入（參另案判決第6頁第24-26行），則若以前開事實作為兩造合夥比例之認定基礎，應係以發興公司84年7月至00年0月間之股東名簿為依據（見答辯一狀檢附之被證3），而非90年以後之股東名簿，此處另案判決之理由已有前後矛盾之違誤，且發興公司84年7月至00年0月間之股東名簿記載與90年以後之股東名簿記載顯然不同，則被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間出資比例如計算，是否足夠明確，實非無疑，而有違背民法第667條第1項之顯然違背法令之處。㈥再依發興公司84年7月至00年0月間之股東名簿（見答辯一狀檢附之被證3），楊湘華（即楊美春）係於86年11月10 日之股東名簿中方才出現記載為股東，股數為525股，另案判決雖採認本件原告所整理之持股比例，然就楊湘華部分為何可以加計已過世之楊添財持股數及尚在世之楊賴裡持股數（加計後其比例方才為1/8.5），則未有理由交代，且若楊湘華之持股數僅525股，勢必影響出資比例之計算，以及楊湘華何時方才開始出資之認定，此節涉及被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於合夥出資約定之重要事實，且依前揭最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029號、104年度台上字第1223號、105年度台上字第1681號民事判決所示合夥人出資若干需為明確約定，始為日後合夥權益之依據，若無明確約定，不能率認成立合夥之意旨，未盡相符。是另案判決此處之理由，顯然違反民法第667 條第1項合夥成立之要件，並有判決不備理由之當然違背法令。㈦綜上所述，另案判決對於被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間就游泳池是否存在合夥關係，並未依照民法第667條第1項合夥要件之為認定，而顯有違背法令，且有諸多可議之處均未交代說明理由，自不能以另案判決之結果而據論被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間就游泳池存在合夥關係。（三）除前述另案判決有顯然違背法令之處而不能進行採認外，事實上，就歷來游泳池經營態樣，亦均與民法合夥規定不符，也並未以合夥關係進行運作，難認兩造間就游泳池有合夥關係存在： 1、被告於000年0月間將其於游泳池之單獨出資及經營移轉予原告楊進坤後，並未再過問游泳池事務，嗣後原告楊進坤於000年0月間又再移轉予楊進河經營，以及游泳池從原來之添財紀念嬉水池，更名為添財紀念游泳池，且於106年8月24日另辦理商業設立登記（見被告民事答辯一狀檢附之被證4，目前商業登記仍登記原告楊進坤為負責人）等節，原告從未詢問過被告之意見，被告也是事後方才知悉，且對於原告起訴主張之游泳池之經營狀況，也無人向被告說明或提供報告予被告查核確認，甚至被告曾經想進入游泳池都遭拒絕進入，可見如被告為原告所稱合夥人之一（僅假設語，被告否認之），為何從來不曾被以合夥人之身分對待，只有要被告付錢時方才被主張為合夥人，故被告否認合夥關係存在。 2、再按「合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。」、「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」民法第670條第1項及第676條第1項定有明文。參前揭規定，若為合夥事業者，依法亦應遵循相關合夥人會議之決議程序。然，本件原告等人所起訴主張由楊進河管理游泳池之期間，從原告等人歷次書狀所載可知，相關事務均未召集所稱合夥人出席會議進行討論、決議，均係由楊進河一人決定及執行，並未過問其他人意見，甚至與游泳池經營無關之卡拉OK設置、網球場改為紅土場利等工程等，亦係由楊進坤或楊進河一人所決定，此節亦有證人謝碧慧於本件證述可稽（見本件112年2月21日言詞辯論筆錄第9、10頁），足證自始至終均未行民法合夥相關規定甚明，況且兩造間自101年2月後纏訟至今，累積數十件訴訟，尤其原告一方不時對被告提出民、刑事案件，彼此間早無信賴或共同經營之可能，遑論合夥經營游泳池，自難認本件兩造間存有合夥關係存在。（四）縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟游泳池於103年5月至000 年0月間是否有虧損之情形？虧損原因？虧損數額為何？均屬有疑，且原告所提資料亦均違反民法第670條第1項及第676條第1項規定，甚至數筆支出（網球場、卡拉OK等）與游泳池經營無關，實難認原告已盡其實質舉證之責，且自不能認為游泳池確實有虧損且原告有共同代墊之情形存在： 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。本件原告請求被告給付211萬2，424元之基礎事實，無非係主張兩造有合夥經營游泳池於103年5月至000年0月間之虧損分擔比例云云，依上揭規定，原告自應就游泳池有虧損乙節，負實質舉證之責。 2、原告固提出甲證6至16、18、28等資料，並主張此乃游泳池本息結算表、分類帳、損益表、明細帳等帳冊資料云云。惟，細繹上開文件內容，甲證6本息結算表、甲證7分類帳之製作人為何人？金額如何計算？均屬有疑，真實性不明；甲證8至16損益表、明細帳等資料，均屬電腦繕打之表格資料，均無任何製作人用印、簽名之情形，顯非正式之帳冊資料，且其金額如何計算？依據為何？均屬不明；甲證18部分，其上並無任何合夥人簽章於上，真實性、正確性亦屬可疑，難謂真實客觀事證；甲證28部分，自該證物資料觀之，原告所提供之期間僅有108年12月22日至今，完全未提供103年5月至108年12月21日期間之資料，且均為手寫字跡、更有多人筆跡、記錄人難以辨明，另自手寫紀錄內容觀之，尚有諸多未售出游泳池票卻有營收記載之情形，或有游泳池票數與出售金額彼此矛盾、不同之情形，實難看出每日營業額計算方式及依據，此外，上開資料被告在本件訴訟前未曾看過，前開資料更未依民法第670條第1項及第676條第1項規定經全體合夥人決議認可及於每屆事務終了年度進行決算，其公信性、真實性均屬可疑，亦難認原告已盡實質舉證之責。 3、最步言之，姑不論證物之真實性，單純自記載內容形式上觀之，被告逐一就甲證18所列各項目整理意見如民事答辯三狀附表一所示，茲擇要重點說明如下：㈠關於網球場支出部分，諸如：103年7月3日支出「網球場工程訂金400000元」、103年8月28日支出「紅土網球場完工款400000元」、103年8月30日支出「廣告費2000元」、103年9月29日支出「鍍鋅格柵板51108元」、103年9月29日支出「工程款訂金30000元」、103年9月29日支出「網球場腳踏板676元」、103年10月4日支出「三榮五金2406元」、103年10月6日支出「網球場尾款380030元」、103年10月7日支出「網球場電表6000元」、103年11月14日支出「粗鹽10包網球場用1850元」、104年3月19日支出「粗鹽20包3800元」、104年3月24日支出「網球3個145元」等，光用於網球場相關之支出花費即高達127萬8，015元之鉅，此部分支出顯與游泳池經營無關，且原告提供所謂游泳池收支資料中，無任何一筆與網球場有關之租金收入紀錄，自不應由游泳池支付，遑論，網球場改成紅土之工程本係楊進河或楊進坤個人專橫擅斷而為，根本未開會與其他人討論過，亦未經被告同意而擅自為之，除耗費甚鉅外，更將原本具有防水功能之PU標準網球場（見答辯三狀檢附之被證5）之良好場域破壞殆盡，且因紅土網球場（見答辯三狀檢附之被證6）上覆蓋數百包工業鹽腐蝕性甚強，每逢下雨時，工業鹽融入雨水嚴重侵蝕下方建物結構，導致室內會滲漏紅色雨水，以及整棟大樓氯離子排水設施全部堵塞，又因鋪上紅土使雜草叢生（見答辯三狀檢附之被證7），多年來宛若荒廢無法使用，尤見此部分款項支出顯欠缺合理正當性。㈡支出項目中，每月均有「卡拉OK」相關支出項目，此部分亦與游泳池經營無涉，且卡拉OK設置地點亦非在游泳池所在建物內，顯無理由以游泳池支付相關費用；另「房屋稅」部分，亦有憑證缺漏或有其他非游泳池所在建物之部分，此部分亦無由以游泳池支付之理。㈢另，關於「顏青璘專案」支出部分，經查，顏青璘係因勞資糾紛與發興公司及斯時負責人楊進河達成調解，約定由發興公司及楊進河連帶給付，因此，此部分費用自應由發興公司或楊進河給付，顯不應由游泳池支付甚明。㈣據證人謝碧慧之證述內容，亦足徵甲證18帳載資料真實性可疑，亦無從核實其記載內容是否與事實相符，不可逕作為原告等主張有代墊支出之依據，說明如下： ⑴據證人謝碧慧在鈞院證述：「我每一年都會做損益表，因為帳是我在處理，我老公負責前場作業，我們裡面就只有我跟我老公在做事…」、「櫃台每天結帳，裝到信封袋，紀錄，放到保險箱裡，我大概5、10天不定期去收，我收走多少錢就在上面簽名，然後會記帳」、「…游泳池就只有我跟我老公在處理，是我在核對，沒有其他人。我收走多少錢我要在上面簽名，不是我收了多少錢就不用管它，我要負責。」、「（問：你收下的錢如何處理？）答：就放在我家，人家要付款就從這些錢，不夠再推錢。」、「（問：存摺提款卡都是你在保管？帳戶內存款支出需要經過誰指示或同意？）答：都是我在保管，都是游泳池確實的收支，不用透過誰指示，我一銀沒有提款卡，我是臨櫃轉過去，幾乎很少領現。」云云（見本案112年2月21日言詞辯論筆錄第5至7頁），可見游泳池的收入、支出全部均由謝碧慧一人獨掌一切；不論係門票收入部分，自櫃台人員收受現金後，便交由謝碧慧一人收走及記帳；過程中完全無其他第三人參與其中或從旁進行核對；謝碧慧收到之現金亦放於家中；支出部分，亦係謝碧慧負責記帳，並可直接從其保管之帳戶中直接支付而無須經任何人同意；也無庸經其他任何人核對其記載是否正確，可見謝碧慧一人即身兼會計、出納、記帳之職，完全可以隨意虛構某一筆收入或支出，即隨意挪用游泳池之款項，則其記載之內容是否與事實相符，即無任何人進行核對，全憑謝碧慧一人說了算，其記載之內容即屬可疑，是否真實容有疑義。 ⑵申言之，原告提出甲證18之文件，顯然僅係謝碧慧一人所記錄之內容，亦未經其他合夥人同意或承認（按：該帳冊資料並無任何人簽章），且亦未經其他第三人進行核對、確認，則其記載之真實性、正確性即有疑義，已如前述。況且，在同時身兼會計、記帳、出納且無人覆核之情況下，營業收入之數額即有遭虛偽登載之風險，數額多少竟全憑謝碧慧一人隨意登載，其真實性孰人能信。甲證18有關營業收入部分，原告雖另有提出甲證28為所稱收入金額憑據，然自該證物資料觀之，均為手寫字跡、更有多人筆跡、記錄人難以辨明，另自內容觀之，尚有諸多未售出游泳池票卻有營收記載之情形，或有游泳池票數與出售金額彼此矛盾、不同之情形，實難看出每日營業額計算方式及依據，此外，原告於甲證28所提供之期間僅有108年12月22日至今，完全未提供103年5月至108年12月21日期間之資料，前開103年5月至108年12月21日期間僅有謝碧慧手寫之現金收入傳票而已，別無其他客觀原始憑證資料可資核對，則謝碧慧究竟實際收取多少收入及有無如實記載，既無第三人居中監督稽核，旁人即無從知曉，僅能憑其片面帳載數額為據，如此該帳載金額之真實性即難以被保障，難謂真實可信。 ⑶再者，費用支出部分，亦因不論係從記帳到領款、支付等事務均由謝碧慧一人包辦，無人從中監督覆核，則相關帳載支出項目是否真實存在？究竟係用何人款項予以支付？有無趁機上下其手，亦均屬有疑。再從甲證18之歷年水電費用，從卷附一銀回函支存帳戶交易明細資料所示，於103年10月至000年0月間大部分均有對應之水電費支出記錄，可見游泳池水電費歷來即慣例以該帳戶開票予以支付，然而，於105年7月以後直至000年0月間止，長達近6年均再無相關對應金額之水電費支出記錄，顯與經驗法則與游泳池過往帳務處理慣習不符。申言之，於105年7月後之相關水電費支出紀錄究係用何款項支付即屬有疑，亦斷難逕認此支出項目即係由原告等人墊付，遑論，謝碧慧尚將諸多與游泳池經營無關之費用（如：網球場工程、卡拉OK等），全部灌水在游泳池之帳目中，企圖誆騙其他人該等費用應由游泳池支出，此與常情不符且不合理，更彰顯在無人覆核、監督管理之下，游泳池款項之收支狀況確有不明，且顯有遭謝碧慧隨意支領使用上下其手之情形，自不能逕將甲證18帳載全部費用一律視為游泳池之支出成本，而恣意要求被告應分擔負責，被告亦強烈否認爭執之。 ⑷據此，甲證18既係謝碧慧一人在無人監督覆核之情形下所為之片面記錄資料，且諸多項目根本欠缺原始憑證予以核對，無從查證，其真實性、正確性均屬有疑，自不可逕依帳載數額作為兩造代墊支出之依據，被告亦爭執其真實性與正確性。 5、原告固辯稱系爭游泳池之決算事務由楊進河一人單獨執行亦符合民法第671條規定，及系爭合夥事業依照商業會計法第82條規定，應無庸適用商業會計法規範云云，所辯除於法無據外，更加證明在楊進河管理期間合夥事務均未經其他合夥人同意（按：假設鈞院認為兩造間應存有合夥關係為前提下），即擅自獨斷孤行之，自不能令其他不知情之合夥人概括承受出於楊進河個人之擅斷所為導致虧損或不當之支出：㈠首應說明者，被告爭執甲證18帳冊資料真實性之理，乃係因該等資料均未有任何人簽名或蓋章如上，顯與一般正常財務報表形式有所落差，故該帳冊資料究竟是由何人進行相關填寫、有無遭竄改或偽變造等均難以查核，亦無任何製作人或審核之人擔保其記載內容之真正，自然真實性、正確性較低，且參民法第670條第1項、第676條等規定，合夥決算事務事涉全體合夥人共同利益，亦應通知其他合夥人知曉決算內容，並獲全體合夥人同意下方可執行，始符合法律規範。然原告亦自承甲證18帳冊資料乃係由楊進河一人單獨執行，毋庸經其他合夥人同意云云，則未經署名之片面手寫記載內容既未經其他合夥人同意、核查過，其真實性、正確性亦無從被確認，文書真正亦屬可疑。基上理由，被告方提出相關合理質疑、爭執該等帳冊資料之公信性、真實性，並未以所謂高標準審視系爭帳冊資料，故原告所指已然有所誤解，更有企圖混淆視聽、避重就輕之嫌。㈡原告等人另辯稱商業會計法第82條第2項規定小規模之合夥或獨資商業不適用商業會計法之規定，惟參照經濟部84年6月20日經84商字第84210400號函及經濟部108年7月4日經商字第10802415130號公告，前開小規模之合夥或獨資商業之認定標準應為登記資本額5萬元以下之獨資或合夥商業。然而，系爭游泳池登記之出資額為10萬元（見被證4 ），且參卷附原告之主張（即已出資墊付1000多萬元云云，惟被告人有爭執），亦見縱認有合夥關係存在（被告否認之），則實際出資金額亦可能遠高於5萬元，自非原告片面所稱小規模之合夥或獨資商業，依法應有商業會計法之適用無疑，故原告辯稱系爭游泳池依照商業會計法第82條規定，應無庸適用商業會計法規範云云，亦屬無據。㈢再者，縱然民法第676條所定之決算屬合夥事務之一，而得由執行合夥人為之，惟非謂代表執行合夥人即可罔顧事業目的及損及其他合夥人之利益，全然毋庸經其他合夥人同意即肆意執行損害全體合夥人利益之行為，且也不能認為執行合夥人所為之決算內容，必然正確無誤，對於決算內容是否正確，本應由執行合夥人負舉證之責，例如原告應提出完整之匯款單據供被告查核，始能實其說。 6、遑論，若依原告之主張，於原告楊進河於103年5月至000 年0月間接手經營游泳池期間，竟連年虧損近數百萬元之多，難認正常合夥關係下，其他合夥人會容任此等鉅額虧損連續產生，且長達近10年之久，甚至相虧損之產生、費用之支出等，均係由謝碧慧一人記帳及支付，並由楊進河一人決定，全然無庸依照民法合夥規定執行、亦無庸經其他合夥人同意或承認財報？實有違常情，在在證明原告主張之合夥、虧損事實及數額均非事實，洵非可採。（五）關於原告提出之附表A，表示意見如下： 1、有關甲證18帳載「卡拉OK」部分，應與游泳池無關，蓋因事實上卡拉OK所設置之地點與游泳池相差甚遠，且亦屬不同建物，彼此間更無空間上相互利用之情形，顯與游泳池經營毫無關聯，故原告所稱為擴增營收、利用閒置場所云云，均非事實，更與游泳池經營無涉，自無由將卡拉OK相關支付列為游泳池支出而要求被告負擔。 2、關於「網球場更改成紅土球場工程費」等支出部分，顯未經其他人同意（被告亦不同意），亦與游泳池經營無關，自無由要求被告負擔，詳如本狀第21頁四、以下。 3、原告主張有關個人租賃所得稅由游泳池負擔部分，依甲證27之記載係於109年間方才收到國稅局函文，並非原告書狀第11頁說明I中所稱之99年，可見此部分稅金係於最近年度才產生，且依甲證18之租賃所得稅納稅義務人記載為謝碧慧及江金龍，均非原告所稱之合夥人，顯不應由游泳池負擔。實際上，被告亦有從107年起遭追稅（租賃所得稅）之情形，並曾於110年間發函予楊進河及楊進坤（參被證9），請求游泳池實際給付租金或停止營利，然並未收到任何回應，亦可證原告實際上並未將被告認為係合夥人之一，否則為何完全未為處理。若原告主張因游泳池營利行為導致個人所得稅增加之金額應由游泳池支付之情（假設語），則被告所增加之稅賦部分，自亦應由游泳池支付才是，即列為游泳池之支出項目，或假若認為被告應共同負擔合夥墊款（僅假設語，被告否認之），被告亦得主張抵銷。 4、原告主張甲證18台電收據部分，已足以證明有繳款之事實，且游泳池於105年7月後顯無自有資金可供繳交水電費，而需由原告等墊款繳納云云（見該狀第12頁），然該等台電繳款憑證充其量僅能證明有支付之事實，顯無法證明系爭費用係由原告等墊付之事實，尚難僅憑此資料即認係由原告等人墊付，故原告自應提出係由其個人所支出之金流，始能實其說。（六）縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，然關於卷附甲證18所載「網球場更改成紅土球場工程費」等支出部分，縱認屬游泳池之支出債務（假設語句，被告否認之），亦屬執行業務股東楊進河之故意、過失行為所致，被告亦得主張抵銷之：1、「按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文。又此項規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，亦為同法第680條所明定。另執行合夥業務之合夥人，對於他合夥人即為受任人，則如因執行業務合夥人之故意或過失，造成他合夥人之損害，除有債務不履行之賠償責任外，亦屬侵害他合夥人之權利，其他合夥人亦可依侵權行為之規定，對之為損害賠償之請求。」臺灣高等法院高雄分院96年度上更（一）字第23號民事判決參照。 2、縱認網球場為游泳池合夥範圍（僅假設語，被告否認之），然楊進河未經其他人同意（被告亦不同意），即專斷獨行擅自耗費鉅資將網球場改為紅土場地，除破壞原有場地外，且自原告所提甲證18帳冊資料中，亦未見任何一筆與網球場有關之租金收入紀錄。 3、況且，網球場、大禮堂自始均為福德宮所使用，相關收入亦歸為福德宮之收入，此有楊美鳳於另案台灣高等法院110年度上字第179號案件證述：「（問：香油錢部分，你是否有記帳？）答：剛開始是王許金枝有記帳，後來我那邊也有記一部分，那是人家來租場地的費用。我指的香油錢，是包括人家來租借場地的費用。」、「（問：福德宮收入除香油錢及租借場地費用，是否有其他收入來源？）答：沒有。」（參被證8，筆錄第13頁），由此可見網球場收支亦為福德宮事務，與游泳池經營無關，顯無由列為游泳池支出而要求被告負擔。又，原告固引用甲證22帳冊資料主張網球場為游泳池之合夥事業云云，惟，網球場及禮堂租金收入等租借場地費用會記載在游泳池帳冊中，僅係單純因當時福德宮收入與游泳池收入並未特別分列帳冊紀錄所致，此亦有楊美鳳上開案件證述：「（問：記帳時，香油錢與游泳池門票收入，是否會記在同帳本？）答：是，但會記載科目。」等語為佐（見被證8筆錄第13頁），故非謂僅憑帳冊所載有網球場租金收入即能逕將網球場視為合夥事業之一部。況且，自甲證22帳冊資料觀之，歷年來均無任何以游泳池資金支出網球場費用之紀錄存在，益證網球場支出費用本不應由游泳池支出，且與游泳池經營無關，自不可認列為合夥事業之支出甚明。 4、由此可見，楊進河所為之行為，除擅自無故花費127萬8，015元鉅款外，事實上亦未使游泳池獲得任何收益，在在證明楊進河所為根本對游泳池毫無助益，甚至已然破壞原有網球場場地之防水層，造成該建物室內每逢下雨即會滲漏紅色水漬，除引起室內潮濕致滋生霉菌與細菌而對人體健康產生不良影響外，久而久之更易破壞該棟建築物之房屋結構、穩定性與安全性，此節顯然已違反其受任人之注意義務，而屬故意或過失造成其他合夥人損害之情形，依上揭實務見解，楊進河擅自將將網球場改為紅土網球場，造成合夥事業為不必要支出，其執行業務有故意或過失，且又將此支出要求被告共同分擔，明顯已對於被告造成損害。準此假若認為被告應共同負擔紅土網球場工程款項（僅假設語，被告否認之），就被告依合夥比例計算應負擔之數額，被告亦得向楊進河請求損害賠償並依民法第334 條規定主張抵銷之，甚為明確。（七）縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟原告另主張游泳池於103 年5月至000年0月間累積虧損1，197萬411元，均由原告共同墊款云云，惟原告就所稱共同代墊此節，亦未盡實質舉證之責，難謂主張有理由： 1、原告提出之民事起訴狀第11頁固辯稱：「原告楊進河自103年5月起接管游泳池經營迄111年6月、累積虧損由原告等共同墊款、金額為1197萬0411元，被告應按1.5/8.5之比例分擔給付原告0000000元」云云。則原告自應就「游泳池於103年5月至000年0月間累積虧損1197萬411元均由原告共同墊款」之事實，負實質舉證之責。 2、惟遍查卷附資料，均未見任何游泳池虧損係由原告共同墊付之金流事證或資料可佐，則游泳池是否確有虧損且虧損金額確由原告共同墊付，均屬有疑，顯見原告此部分主張，均屬片面泛言之詞，並未舉證以實其說，顯不足採，亦為被告否認並爭執之，合先敘明之。 3、又證人謝碧慧固供稱於游泳池收入不敷開銷時，伊便會向原告等人按照持分比例計算要墊付之款項云云。惟，依照原告主張，兩造經營游泳池之合夥人共計有楊進河、楊進坤、江楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳及被告楊進河等7人，人數眾多，且依證人謝碧慧之陳述，若有需合夥人墊付虧損之情形者，亦係由伊計算及通知繳費，再由合夥人陸續拿現金給伊云云，則尤見合夥人返還代墊款之情形，乃係依照謝碧慧片面計算之狀況偶一為之，而並非定時定額，則在收款時間、數額不固定，且人數眾多之情況下，為何要捨來源明確之匯款方式反而要以現金交付方式為之？人數如此眾多之情形下，若以現金交付又該如何確認何人已付多少、未付多少？實屬可疑，且謝碧慧身為會計人員，既知游泳池帳戶需記帳，然卻對於合夥事務尤為重要之款項代墊數額等重要事務卻未記帳，更提不出任何簽收紀錄，此節亦明顯有違常理及經驗法則，難認原告等人有實際墊付相關費用。且被告之配偶江麗君曾私下向原告楊湘華求證，其是否曾經支付過所謂游泳池合夥虧損，原告楊湘華表示其不曾支付過，可見謝碧慧前開說詞，恐與事實不符，故才臨訟虛構「用現金交付」之說詞，藉此應付其他合夥人有無支付所謂虧損金額，惟此說法空口無憑，且因未留下任何紀錄，也無法從所謂其他合夥人有支付過之虧損金額來反推是否確實有虧損及金額多寡，故證人謝碧慧所稱現金交付之說詞，全係臨訟杜撰，顯有違常理及經驗法則，懇請鈞院勿受其蒙蔽。 4、再者，依照卷內一銀函覆謝碧慧開設之00000000000號銀行帳戶交易明細資料所示，於103年5月26日摘要「謝碧慧」匯入150萬元、同年5月29日摘要「楊賴裡」匯入50萬元、同年6月3日摘要「江楊美雲」匯入100萬元、同年6月6 日摘要「楊美鳳」匯入102萬4175元、同年6月12日摘要「范盈安」匯入150萬元等相關匯入紀錄，然比對甲證8之103年5月至7月損益表明細，暫且不論記載內容之真實性，從形式上觀之其中除5月份虧損13萬3954元外，其餘6月份則尚有9萬8520元之淨利、7月份更有38萬1669元之淨利收入，可見103年7月前游泳池營收狀況良好，根本沒有發生虧損之情形，則互核謝碧慧之證述，當遇有虧損時由其代墊，累積一段時間後再由其計算數額向各合夥人按持分比例要錢云云，然上開期間既無謝碧慧所謂虧損之情，其帳戶內竟仍有上開大筆款項匯入，可見上開匯入款項根本並非合夥人支付代墊款之費用甚明。 5、況且，上開匯入者亦有非合夥人身分之人的匯款（如：謝碧慧、楊賴裡、范盈安等），且匯入之數額亦與證人謝碧慧所稱之持分比例不符，且亦不乏有未匯款之合夥人（如：王許金枝、楊湘華等人），此節亦與證人謝碧慧證述關於合夥人返還代墊款乙節之過程不符，遑論在上開款項匯入後不久，於103年6月19日旋即遭匯出277萬7529元鉅額支出，且比對原告提出之甲證8、18等帳冊資料，亦未見有相關支出之憑證、紀錄，可見該等款項亦非專門用於游泳池開銷使用，而係遭證人謝碧慧挪用使用他處，已臻明確。 6、承上，關於上開匯出277萬7529元部分，原告固辯稱乃係為辦理攤還楊進坤墊款272萬3629元及支付帥全公司維修費5萬3900元云云。惟，所稱楊進坤經營期間之虧損金額，原告在民事起訴狀第11頁第五點係主張「326萬5588元」，然在民事準備二狀又主張「343萬2116元」，明顯前後不一，且無任何事證可茲證明此虧損之事實及金額，難認屬實。且依原告等人主張，楊進坤墊款金額為343萬2116元，然主張墊還予楊進坤之金額竟為272萬3629元，二者金額全然不同，若真係為攤還上開經營游泳池之墊款，何以金額有所不同？縱使先以前開墊款數字計算原告等人所稱楊進坤合夥出資比例者（僅假設語，被告否認有該筆墊款），因楊進坤應負擔之金額為60萬5668元（計算式：343萬2116元*1。5/8。5=60萬5668元），則扣除該部分金額後，理應匯還282萬6448元（計算式：343萬2116元-60萬5668元=282萬6448元），亦與原告所主張之前開金額完全不同，且楊進坤之妻范盈安又有先匯入150萬元，此舉顯不合理。況且，如為攤還予楊進坤，理應直接匯款予楊進坤即可，何須如此輾轉迂迴，范盈安先匯款150萬元至謝碧慧帳戶、後從謝碧慧帳戶匯予楊進河再開立支票予楊進坤？顯與常理不符，在在證明原告等人主張系爭匯出277 萬7529元，其中用於攤還楊進坤墊款272萬3629元云云，均非事實，自非可採。（八）縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟據卷內事證，均難以證明兩造間就游泳池於103年5月至000年0月間虧損之墊款存有月息1%之利息約定： 1、原告固提出甲證3、4、6、7等證物，主張兩造間存有支付墊款人月息1%利息之約定云云。 2、縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟細繹原告所提出之上開事證，均難以認定兩造間有就103年後至111年期間如有代墊情事發生，應支付墊款人月息1%利息之明確約定存在，且原告亦未提出前開期間如有代墊款項者（僅假設語，被告否認之），其利息計算方式有依民法第670條第1項規定經全體合夥人決議通過之事證，則原告主張兩造有共同約定支付墊款人月息1%利息是否存在？即屬有疑。況且，縱然原告主張於99年、101年被告經營游泳池代墊虧損，亦有計算月息1%利息返還為真者（僅假設語，被告否認之），充其量亦僅該年度所約定之利息計算數額，非謂等同於103年後至111年期間之利息計算，即當然以月息1%利息計算之，故原告將兩者混為一談，顯屬無稽，主張自不可採。（九）縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人並非合夥人，且亦未提出其等有代墊游泳池款項之事證存在，則游泳池是否有虧損亦屬不明，自無從請求就原合夥人楊美鳳往生後即111年5月5日至000年0月間之代墊款返還；又縱認（僅假設語）原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人得繼承原合夥人楊美鳳在世時之請求權，然原合夥人楊美鳳在世時，即103年5月至111年5月4日期間，游泳池是否有虧損且其與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝是否確實有付款共同代墊之事實，均屬有疑，則在原告舉證有上開事實存在以前，原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人亦無從向被告請求返還： 1、按「合夥人除依前二條規定退夥外，因下列事項之一而退夥：一、合夥人死亡者。但契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限。」民法第687條第1款定有明文。 2、縱認為（僅假設語，被告否認之）被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池有合夥關係存在，惟本件原合夥人之一即楊美鳳於111年5月5日往生時，依照民法第687條第1款規定，除非契約有明訂繼承人得繼承之情形外，即生退夥之效力。而本件並無任何契約有明訂繼承人得繼承之情形存在，依法應於楊美鳳往生時，即生退夥之效力，從而，其繼承人即原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人自無從繼承其原合夥人權利義務關係，意即原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人並非游泳池之合夥人，則於楊美鳳111年5月5日往生後，即無從產生墊付虧損之可能，且事實上游泳池是否有虧損仍屬不明，亦無任何事證可佐原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人有實際墊付款損，故原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人於本件請求就楊美鳳往生後即111年5月5 日至000年0月間之代墊款返還云云，即與民法合夥規定不符，原告之主張顯無理由。 3、縱使（僅假設語）認為原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人得繼承原合夥人楊美鳳在世時之請求權，惟103年5月至000年0月0日間，游泳池是否確實有虧損以及楊美鳳與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝是否確實有付款共同代墊之事實，均屬有疑，如並無虧損或並無代墊，原告張燦庭、張勛逵、張宥臻等三人亦無從繼承及向被告主張返還代墊款。（十）綜上，被告與原告楊進河、楊進坤、楊美雲、楊湘華、王許金枝、楊美鳳（已過世）間對於游泳池是否有合夥關係存在，尚存爭議，且原告於本件之主張均未盡舉證之責、亦與民法相關規定不符，請求顯無理由。貳、得心證之理由：一、原告主張本件兩造（當時其中之一為本件原告張燦庭、張勛逵、張宥榛等3人之被繼承人楊美鳳）前曾因坐落新北市○○ 區○○○段000地號土地所有權歸屬涉訟，由本件原告起訴，前經臺灣高等法院於109年8月26日以107年度上字第1454號判決本件被告（該案被上訴人）應將前揭樹林區坡內坑段373 地號土地所有權移轉登記為兩造公同共有，嗣經最高法院於110年7月29日以110年度台上字第1599號民事裁定駁回本件被告之上訴而判決確定，此有前揭臺灣高等法院民事判決及最高法院民事裁定可參。依前揭最後事實審即臺灣高等法院107年度上字第1454號民事判決之判決理由節略以：「五、游泳池為何人出資興建？兩造是否有約定合夥經營游泳池事業？㈠按民法之合夥，……。㈡上訴人主張興建游泳池之建築資金，於83年5月至00年0月間，係由謝碧慧（楊進河配偶）以楊賴裡（楊添財配偶）之彰化銀行支票支付約3千萬元；於楊添財死亡後，推由謝碧慧統籌資金，84年7月至00年0月間，由謝碧慧開立自己於板橋農會支票，交由王許金枝簽收，再交由呂學儀統付給分包商9千餘萬元等語，業據其提出楊賴裡及謝碧慧支票簿存根、南寮游泳池支出明細為證（見原審卷三第113-118頁、第163-211頁、第119-161頁）；證人謝碧慧於原法院105年度重訴字第375號不動產所有權移轉登記事件（下稱另案）亦證稱：楊賴裡支票存根是伊保管，支票上的字跡是伊的及伊老公楊進河的，伊有開票給王許金枝，作為福德宮之建設款，84年以前1樓嬉水池、2樓大禮堂、大禮堂屋頂網球場都是伊公公楊添財出錢，楊添財在世時游泳池已經做到地錨，伊公公過世後就由楊家兄弟姊妹及王金龍及發興公司盈餘支付，出資比例就是照發興公司的股份比例，沒有信眾捐款，伊所開立之支票支付的工程款包含游泳池該棟建物之興建資金等語（見原審卷三第470頁），王許金枝於另案亦證稱：伊有受楊添財之託幫忙處理系爭地上物工程款支付事宜，伊有收到謝碧慧交給伊的支票，支票是用來蓋游泳池、禮堂、網球場、卡拉OK、餐廳、駁坎，錢都是楊添財拿出來的，楊添財過世後興建工程經費從發興公司來的，游泳池那棟蓋完之工程款大約9000萬元等語（見原審卷三第513-515頁），證人王金龍於另案亦證稱：伊與楊添財同為發興公司股東，是朋友關係，福德宮與活動中心、餐廳、游泳池、大禮堂、網球場興建請工程款是從發興公司支出，工程款要多少，楊添財會跟謝碧慧聯絡，發興公司董事及會計就會把錢匯過去，游泳池完工後是交由楊添財的兒子輪流負責管理等語（見原審卷三第480、481頁），核與楊美鳳於本院訊問時陳稱：游泳池興建開始由父親主導，福德宮的土地，原地主表示要捐出，後來原地主過世後，她們的子女不願意捐出，父親就決定買下，父親過世前發現冷泉，就想蓋游泳池，父親過世後，母親與兄弟姊妹每個人都拿了一部分現金出來支付工程款，但後來工程款太龐大，就將發興公司盈餘拿來支付工程款；父親在世時，有以發興公司的錢購買股票，工程款大概有9千萬元以上等語（見本院卷一第142頁），江楊美雲於本院陳稱：伊從發興公司成立時起至102 、103年退休都擔任出納，一開始游泳池的錢由父親楊添財獨資，後來被上訴人說游泳池興建需要錢，不夠時，他就會要伊匯款，發興公司有盈餘就會買台泥等3種股票，有處分後就去支付游泳池興建款，沒有參加游泳池的股東就會將處分股票的款項分給他們，他們自己領走等語（見本院卷一第148-150頁），及被上訴人於本院陳稱：楊添財留下許多遺產，兄弟姊妹知道父親遺願就是要興建游泳池，所以才拿父親遺產興建游泳池，有以嘉泥、台泥股票賣出後所得興建游泳池等語大致相符（見本院卷一第384-385頁）；是上訴人主張游泳池工程於楊添財生前係由楊添財出資，於楊添財死亡後，由其繼承人繼續出資，不足時再由發興公司盈餘購買之股票處分款投入等語，應可信為真實。雖被上訴人另稱游泳池亦有信眾捐款云云，惟為上訴人所否認，證人即被上訴人配偶江麗君雖於另案證稱：游泳池整棟大樓是由十方大德捐款及楊添財出資，李魏彩娥常跟伊說他們當時出錢又出力之辛苦情形等語，惟其亦坦承並未經手捐款（見原審卷三第506頁），而證人朱鄭甜、李魏彩娥、陳詹資鳳、黃望高等人於另案亦僅證述福德宮信眾有捐款興建福德宮本體及活動中心等情（見本院卷二第156、159-165頁），並未能證明游泳池建物亦為信眾所捐贈興建，是被上訴人及證人江麗君前開所述自難信為真實。㈢再上訴人提出103年5月25日游泳池合夥人會議錄影譯文，被上訴人並不爭執其真正（見本院卷二第34頁），王許金枝陳稱：伊有與楊家兄弟姐妹合夥經營游泳池，一開始伊有拿出自己的錢，後來由發興公司拿錢出來，伊先生王金龍為股東，游泳池這邊因伊都在這裡運動，故以伊名義擔任合夥人；92年時伊想退泳池股份，楊進河接任董事長後，不清楚狀況，才會開此會議，楊進河說公司沒有錢，要開票給伊，遭被上訴人阻止，說要考慮幾天，再決定。伊到了被上訴人約定的時間，被上訴人沒在場，伊去他家找他，他也不在。之後也沒有還伊錢，伊就沒有退股等語（見本院卷一第150、151頁）。依該次會議譯文，兩造及被上訴人配偶江麗君、楊進坤配偶范盈安、楊進河配偶謝碧慧、楊美鳳配偶張燦庭、楊湘華（即楊美春）、王許金枝配偶王金龍及楊賴裡在場，被上訴人確有表示：「砂石場的持分和這邊的持分差不多一致」、「92年到現在103年賠的錢誰要負責」、「他這個要退不是我特別決定的，是要大家決定的，對不對」、「你不用在那邊管那些土地啦！看他投資多少錢、要打幾折拿回去就這樣好啦！會賺錢的時候你加進來，那些錢進來，游泳池也有賺嘛，那個時候有賺阿!剛開始的時候有賺啊！後來賠錢的時候你們大家要縮回去，哪有這樣？有錢能賺大家都股東，阿變成這樣大家又要縮，看是不是這樣。」、「今天假如我講給你聽！今天假如游泳池賺錢、廟也賺大錢，我相信你不會跑」、「從那時候開始你不把砂石場那邊退股，應該你砂石場那邊退股這邊也退股這樣才叫一清二楚，不是阿，你砂石場那邊你也沒說要退股，你給拎北退這邊，這樣是不是說選擇性退股對不對」等語（見本院卷二第15、17、18、20頁），堪認王許金枝確有以其配偶王金龍在發興公司之盈餘分配款投入游泳池之建設款；再參以楊美鳳陳稱：游泳池88年至101年由伊記帳，由被上訴人管理，101年後交給伊弟弟楊進坤，103年選出楊進河為管理人等語，為兩造所不爭，並有被上訴人103年7月10日所發律師函（見原審卷三第321-322頁）及游泳池帳務核對表在卷可稽（見本院卷一第187-277頁），另依前揭會議錄影譯文，亦有討論如何分擔虧損（見本院卷二第14、15、27、29頁），堪認游泳池確由楊美鳳記帳及由楊家兄弟輪流負責經營管理，並分享其營業所生之利益及分擔所生損失。㈣雖被上訴人抗辯參原審原證36股東名薄（見原審卷三第291頁），發興公司股東尚有李魏彩娥、彭華幹、楊添財、楊賴裡、張燦庭（楊美鳳配偶，現仍為發興公司股東）、江金龍（江楊美雲配偶，現仍為發興公司股東）、劉月娥 (被上訴人之姻親）等人，且當時楊美春（即楊湘華）並非發興公司股東，撇除兩造配偶、84年初過世之楊添財不談，尚有李魏彩娥、彭華幹、楊賴裡、劉月娥，則若游泳池建物（包含2樓大禮堂、屋頂網球場）之興建於楊添財過世後，資金係來自發興公司或上訴人所謂股東之盈餘分配，則為何前開股東並非上訴人所主張之合夥人之一，且當時上訴人楊美春（楊湘華）並非發興公司股東，為何如今卻成爲合夥人之一等語；上訴人則陳稱：發興公司股東有2個外股，為李魏彩娥、劉初幸，游泳池從發興公司匯過來資金係發興公司累積多年之盈餘，購置台泥股票，金額高達4、5千萬元，當初係處分上開股票，分配予股東後將兩造所分配金額集中匯款予謝碧慧4千餘萬元由其付款支付游泳池工程款，游泳池興建期間長達3 年，3年間發興公司盈餘陸續分配後匯入謝碧慧帳戶，陸續支付工程款；李魏彩娥、劉初幸當初分配到的盈餘並未投入游泳池，係由她們自行領取；彭華幹與劉初幸為母子關係，為同一股東，發興公司相關會計資料於被上訴人擔任負責人期間即已銷燬，上訴人就此匯款單據無法提供；楊賴裡為兩造母親，其持有發興公司股份，本即預定分配予楊湘華，且其過世後，確實於遺囑指定由楊湘華繼承等語（見本院卷一第141頁），並提出楊賴裡之遺囑（記載其發興公司之股份1480股贈與楊美春）為證（見原審卷三第433頁），堪認楊賴裡之股份確由楊美春（即楊湘華）繼承取得；另衡諸證人李魏彩娥於另案證稱：伊曾經是發興公司股東，後來退股了，王金龍說發興公司有撥款興建福德宮伊不知道，發興公司結算退股金額並沒有把建設福德宮款項納入一起結算等語（見原審卷四第78、79頁），江楊美雲於本院亦稱：發興公司有盈餘就會買台泥等3種股票，有處分後就去支付游泳池興建款，沒有參加游泳池的股東就會將處分股票的款項分給他們，他們自己領走等語（見本院卷一第148-150頁），足見並非所有發興公司之股東均同意將分得之盈餘投入建設游泳池工程。且楊美鳳於本院主張：伊等有討論過游泳池兩造合夥比例，發興公司投資比例與游泳池比例一致，當初發興公司股份本為10份，後來劉初幸、李魏彩娥退股後，剩8.5份，以此比例，男生為1.5/8.5、女生1/8.5來計算，王許金枝也是1/8.5等語（見本院卷一第144頁），與上訴人整理兩造關係人持股比例相符（見本院卷一第74頁），上訴人提出103 年5月25日游泳池合夥人會議錄影譯文中，楊進河於計算王許金枝退股分攤游泳池暫付款685萬元之金額亦表示以除以8.5來計算一份，並為被上訴人所認同，被上訴人並稱：砂石場持分和這邊差不多一致等語（見本院卷二第13-15頁），上開會議會議亦無兩造及其等配偶、母親、子女以外之人參加，堪認上訴人主張游泳池之合夥人為兩造等語，應可信為真實。㈤綜上所述，上訴人主張游泳池由兩造出資建設，並約定共同經營，分享其營業所生之利益及分擔所生損失，而成立合夥契約等語，應可信為真實。」等情，則該另案判決就兩造間關於系爭游泳池事業之成立、興建、購地、資金支應過程已經為實質認定，並認定該游泳池為兩造間所成立之合夥事業之事實。二、按「按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言。」此有最高法院院102年度台上字第106號民事判決要旨可資參照；又按「法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許。」，亦有最高法院102年度台上字第249號民事判決、103年度台上字第378號民事判決要旨可參。故前後訴訟之訴訟標的如經前案判決確定而有既判力者，依民事訴訟法第400 條第1項規定，本應受確定判決效力之拘束，若屬於前案訴訟標的以外之重要爭點，經當事人盡其攻擊防禦而為完全之辯論，經法院實質審判，則於當事人之間乃有爭點效之存在，對於後案亦有拘束力存在。經查，前述臺灣高等法院107 年度上字第1454號民事判決命本件被告應將前案涉訟之樹林區坡內坑段373地號土地所有權移轉登記為該案兩造公同共有，其理由為兩造間就系爭游泳池為合夥關係，該坡內坑段373地號土地則為合夥之財產，然合夥之財產登記於本件被告名下，因而據以判決命本件被告應將屬於合夥之財產即該坡內坑段373地號土地移轉登記予全體合夥人公同共有，可見兩造間就系爭游泳池事業是否有合夥契約關係存在之事實，乃經在前案列為重要爭點，並據以作為判決之基礎，而前案與本件之當事人又屬相同，依前揭最高法院判決意旨，前案判決對於本件兩造當事人具有爭點效之拘束力存在。故原告主張兩造就系爭游泳池為合夥關係一節，當屬可採，被告否認雙方間有合夥關係等語，則非可採。至於被告抗辯業已退夥一節，被告並未提出其向全體合夥人表明退夥意思之證據，則被告此部分抗辯乃非可採。原告主張雙方間之合夥關係仍繼續存在一節，應屬可採。至於原告張燦庭、張勛逵、張宥榛等3人為楊美鳳之繼承人，依民法第687條第1款規定，合夥人死亡為法定退夥原因，但同條款但書規定契約訂明其繼承人得繼承者，不在此限，本件兩造間之合夥契約並未訂定書面契約，當事人間是否有約定合夥人之繼承人得繼承已死亡之合夥人所有之出資額而繼為合夥人一節並不明確，然本件原告所請求者為原合夥人楊美鳳死亡前已經墊付之款項，已死亡之合夥人之繼承人仍得基於繼承關係而繼承其請求償還墊付費用之權利，被告抗辯原告張燦庭、張勛逵、張宥榛等3人之被繼承人楊美鳳於死亡時發生法定退夥原因而退夥，其繼承人並非當然成為合夥人等語，固非毫無可採，但該原告張燦庭、張勛逵、張宥榛等3人基於繼承關係，仍非不得向被告請求償還其被繼承人楊美鳳生前業已墊付之費用，被告此部分抗辯尚無可採。三、原告又主張前揭合夥事業游泳池經營發生虧損，已經由原告等人墊付，因而請求被告應按照出資比例償還等語；但為被告所否認，並以前詞資為抗辯。經查：（一）按「合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。」民法第678條第1項定有明文。又按「合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公司共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第687條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，亦不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限。」，此有最高法院51年度台上字第3659號判決要旨可資參照；另「按合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，而依民法第678條第1項之規定求償者，其相對人為他合夥人全體，而非合夥，此非屬出資返還或利益分配請求權，非俟合夥解散清算後始得行使。倘合夥契約就合夥財產另有約定，應探求合夥人就該約定之真意，並拘束合夥人間有關費用償還之請求。」，亦有最高法院108年度台上字第2541號判決要旨可參。則原告主張其為合夥事業墊付費用，而向其餘之合夥人請求償還，合於前揭法條規定，自堪以採取。（二）原告主張系爭游泳池自103年5月份起至111年7月份止，各年度分別虧損103年度2,556,423元、104年度1,894,389元、105年度491,364元、106年度1,118,642元、107年度1,476,737元、108年度1,097,800、109年度10,025,027元、110年度1,191,731元、111年1月至6月份1,118,298元，依照被告出資額比例為8.5分之1.5計算，被告各應給付原告如附表所示之金額等語；但為被告所否認。經查，原告主張系爭游泳池自103年5月份起至111年6月份止，各年度收支情形，業據原告提出「甲證18」帳冊影本以為證據（另附卷外），並據證人謝碧慧證明屬實（見112年3月14日言詞辯論筆錄），原告上開主張尚堪採信。被告抗辯原告並未提出依照商業會計法規定之帳簿等資料以為證據，惟系爭游泳池屬於向稅捐機關登記為小規模營業人，其帳務作業自難與有相當規模之企業相提並論，惟其若實在有前揭收支並記載明確，即足以作為佐證，並不以其格式符合於商業會計法規定之格式方可採認，附此敘明。（三）至於被告應分攤之比例，援引前揭另案判決認定之被告對於系爭游泳池合夥事業之出資比例為8.5分之1.5，則原告請求被告應就系爭合夥事業各年度虧損金額，依照其出資比例分攤盈虧，而應給付原告如附表所示之各年度金額一節，即堪認為有理由。則原告請求被告應給付2,112,424 元【計算式：451,133+334,304+86,711+197,407+260,601+193,729+180,887+210,305+197,347=2,112,424】等語，應堪准許。（四）原告主張被告應併給付按年息12%計算之利息一節，亦為被告所否認。經查，依前揭另案判決理由所載，被告於擔任兩造間合夥之執行合夥事務合夥人時，明示以月息1%計算利息，則原告主張以月息1%即年息12%作為合夥人間拆算盈虧之利率為合夥人間約定並曾實踐之作法等語，即堪以採取。又按「合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。」，民法第676條定有明文，本件兩造間並未另行約定事務年度起訖及決算、分配等事項，則原告主張依照合夥之前實踐作法按照曆年為其事務年度，則各合夥人於每曆年度終了即為合夥事務年度終了應進行決算，分配盈虧，而系爭合夥於前揭營業年度均為虧損狀態，所收款項不足以支應應付款項，原告主張被告應自年度終了進行決算翌日即如附表所示翌年1月1日起，其中111年1月至6月份部分自半年度終了翌日即111年7月1日起，應按合夥內部約定之利率即年息12%計算之利息一節，亦堪以採取。四、綜上所述，原告主張依據合夥之法律關係，請求被告償還其他合夥人墊付合夥費用共計2,112,424元，及如附表所示利息起算日，各至清償日止，按年息百分之12計算之遲延利息等節為有理由，應予准許。參、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日民事第六庭法　官　許瑞東以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　25　　日書記官劉冠志附表：年度被告應給付金額（新台幣）利息起算日備註 103 451,133元 104年1月1日 5月至12月 104 334,304元 105年1月1日 105 86,711元 106年1月1日 106 197,407元 107年1月1日 107 260,601元 108年1月1日 108 193,729元 109年1月1日 109 180,887元 110年1月1日 110 210,305元 111年1月1日 111 197,347元 111年7月1日 1月至6月合計：2,112,424元

臺灣新北地方法院111年度訴字第2792號

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