臺灣新北地方法院民事判決

原告

劉張愛（即劉清旗之承受訴訟人）

原告

劉智民（即劉清旗之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

林俊峰律師

共同訴訟代理人

吳寶瓏律師

被告

新北市永和區公所

法定代理人

周慶珍

訴訟代理人

謝昌憲

訴訟代理人

追加被告 新北市政府

法定代理人

侯友宜

訴訟代理人

黃文承律師

上列當事人間請求返還土地等事件，經本院於民國115年7月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款分別定有明文。查原告以新北市永和區公所為被告，原訴之聲明為：㈠被告應將占用新北市○○區○○段000地號土地如附圖所示之柏油路面（土地面積以地政事務所實測後為準）刨除並回復原狀，將土地騰空返還予原告；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）7,400,962元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至被告履行第一項聲明之日止，按月給付原告167,895元，及各自次月l日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第10頁）。嗣追加新北市政府為被告，並變更聲明為：㈠被告應將占用新北市○○區○○段000地號土地如附圖一（新北市中和地政事務所115年2月5日文號「數值複丈字第133號」複丈成果圖）所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）、如附圖二（新北市中和地政事務所115年5月14日文號「數值複丈字第483號」複丈成果圖）所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）、260（3）部分（面積99.32平方公尺），騰空（含柏油路面刨除、水溝蓋移除）返還予原告。㈡被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至被告履行第一項聲明之日止，按月給付原告144,027元，及各自次月l日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第167至168頁、第430頁、第435頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。

二、民事訴訟法於92年2月7日修正增列第40條第4項規定中央及地方機關有當事人能力。依地方制度法第14條規定，直轄市為地方自治團體，屬於公法人，有獨立之權利能力。依地方制度法第55條第1項前段規定，直轄市政府屬於直轄市公法人之行政機關。又鄉鎮市改制前為地方自治團體之公法人，惟改制後併入直轄市，成為地方制度法第58條第1項所指之「區公所」，其原有資產、負債及其他權利義務依同法第87條之3第1項由直轄市概括承受，然該法第58條第1項之「區公所」係列在第3章地方自治、第4節自治組織第2款之地方行政機關中，屬直轄市之行政機關（隸屬直轄市政府之下），非屬直轄市政府之內部單位，故區公所於自治業務範圍或受直轄市政府交辦事項，依民事訴訟法第40條第4項規定，有當事人能力；是新北市永和區公所於本件訴訟有當事人能力。

三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。經查，劉清旗起訴後，於115年1月19日死亡，其配偶即原告劉張愛、其子即劉智民為其繼承人（其女劉卉庭、劉家箖拋棄繼承），業經原告陳明在卷（見本院卷第341至342頁、第377頁），並有戶籍資料、本院115年3月9日函、家事庭公告查詢在卷可稽（見本院卷第347頁、限閱卷），並由原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第341至342頁、第377頁），核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠原告所有坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱260地號土地），詎被告未經原告同意，自民國109年5月8日之前某日起，無權侵占原告之260地號土地【如附圖一所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）、如附圖二所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）、260（3）部分（面積99.32平方公尺）】部分，迄今拒絕返還，侵害原告之權利甚鉅。為此，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告將占用之土地騰空（含柏油路而刨除、水溝蓋移除、電線桿移除等）返還予原告。占有260地號土地之面積合計107.23平方公尺（計算式：0.16＋7.75＋99.32＝107.23）。

㈡被告長期無權占用原告之260地號土地，致原告受有無法使用收益土地之損害，從而，原告依民法第179條、181條但書，請求被告返還相當於租金之不當得利，即並自起訴狀繕本送達之翌日起至被告履行第一項聲明之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利144,027元（計算式：201,474元×80％×107.23平方公尺×10％÷12＝144,027元）。

㈢爰依民法第767條第1項前段、中段（擇一關係）、第179條、第181條但書規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠被告應將占用260地號土地如附圖一（新北市中和地政事務所115年2月5日文號「數值複丈字第133號」複丈成果圖）所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）、如附圖二（新北市中和地政事務所115年5月14日文號「數值複丈字第483號」複丈成果圖）所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）、260（3）部分（面積99.32平方公尺），騰空（含柏油路面刨除、水溝蓋移除）返還予原告；㈡被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至被告履行第一項聲明之日止，按月給付原告144,027元，及各自次月l日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。並分別答辯如下：

㈠被告新北市政府部分：260地號土地如附圖一所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）即電線桿（編號108376）、如附圖二所示暫編地號260（3）部分（面積99.32平方公尺）即柏油路面為被告新北市政府為管理維護；原告所指被告占用260地號土地範圍位於新北市永和區秀朗路2段上，經核對67年航照圖、75年航照圖、87年航照圖、103年航照圖，均顯示該處作為道路已持續供公眾通行已近50年，且該處為新北市永和區秀朗路2段主幹道上，登記為「北94號區道」，並為連通新北市永和區秀朗路1段、3段及周邊巷弄，而有供不特定公眾通行之必要；原告所有之房屋於66年申請建照執照時，該處土地應已作為道路使用，此由當時之建築線指示申請書圖示與複丈成果圖形狀相符即可推知，另被告新北市政府於95年12月11日以北府城測字第0950849302號公告重新認定為「現有巷道」，亦可佐證該等土地範圍已具有符合司法院大法官第400號解釋之公用地役關係無疑（電線桿及水溝都是道路附屬設施，認為電線桿設置是在既成巷道之後，只是便利公眾通行而設置附屬設施，由卷內照片可知該電線桿是作為裝設路燈使用，用於道路照明）。退步言之，本件原告請求亦構成民法148條權利濫用，蓋原告所指被告占用260地號土地範圍業已作為道路長久供不特定公眾通行達數十年以上，並已成為新北市永和區之主要道路之一，並作為連通新北市永和區秀朗路3段、秀朗路1段之沿線巷弄居民通行之用，原告所有之房屋亦於67年之航照圖上即已存在，並倚賴該處道路通行至今，如該處道路柏油如予刨除，對原告所獲得之利益甚微，而對沿線居民則有無法通行之重大影響，是原告之行為顯然並無因此獲得任何利益，而純係以損害他人為目的，自亦有權利濫用之情事，原告基於物上請求權、不當得利請求權所為本件請求難認有據等語資為抗辯。

㈡被告新北市○○區○○○○○000地號土地如附圖二所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）即水溝為被告新北市永和區公所所管理養護；原告所指被告占用260地號土地範圍為既成道路業已具公用地役關係，該處位於新北市永和區秀朗路2段，早於44年間已屬臺北縣政府發布「中和都市計畫」案內計畫道路，又於92年間亦經另案（本院91年度訴字第1347號）法官勘驗鄰近之「秀朗路三段78巷4弄」已作為供公眾通行道路使用，原告自無從行使物上請求權、不當得利請求權；被告新北市政府上開意見亦引用等語資為抗辯。

三、本院之判斷：

㈠查260地號土地為原告所有；260地號土地如附圖一所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）即電線桿（編號108376）、如附圖二所示暫編地號260（3）部分（面積99.32平方公尺）即柏油路面為被告新北市政府所管理維護；260地號土地如附圖二所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）即水溝為被告新北市永和區公所所管理養護等情，為兩造所不爭執（見本院卷第435至438頁），且有土地所有權狀、本院114年12月22日勘驗筆錄及現場照片、附圖一、附圖二在卷可參（見本院卷第17頁、第277至289頁、第299至305頁、第321頁、第407頁），應堪採信，是堪認260地號土地為原告所有，且上開部分之260地號土地（下稱系爭遭使用土地）各為被告管理維護中，且「目前」有作為供公眾使用之通行道路（柏油路面）、路旁路燈、水溝流通管道。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照)。

㈢系爭遭使用土地是否已具公用地役關係：

⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號民事判決意旨參照）。又按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益。又既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（最高法院96年度台上字第1704號民事判決意旨參照）。再按人民之財產權為憲法第15條明文保障之基本權利，國家對以合法方式獲得之財產，應確保個人有依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能，免於遭受公權力或第三人之侵害，並在受到侵犯時維護尋求法律救濟之地位。惟財產權負有社會義務，行使財產權必須兼顧公共利益之要求，所受者係憲法之相對保障，就事涉重大公共利益之給付行政措施，非不得以法律，或由法律授權主管機關以命令予以規範。次按因時效之事實狀態而成立公物利用關係者，久為我國法制所承認。司法院大法官釋字第400號解釋理由書有關公用地役關係之成立要件，雖以私人所有既成道路為闡釋對象。然為排水、防洪等公益必要，而在私人土地設置水路等排水設施者，其性質與上開解釋客體之公共用物性質相似，基於同一法律上理由，自可比附援引。申言之，當排水設施（含水路本身）具備：（1）供不特定之公眾排水需求所必要；（2）排水設施使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；（3）經歷年代久遠而未曾中斷等3項特徵時，該排水設施即可定性為既成水道（溝渠），而與所在土地成立公用地役關係。此時，土地所有權之行使應受限制，不得妨礙排水、防洪之公共目的，國家機關亦應就所有權人因此形成之特別犧牲，依法辦理徵收或給予公法上之合理補償。至其事後若因物體滅失、形態變更無法回復，致不能維持設立功能，或因時過境遷、另有替代方案，而無續供公眾使用之必要者，則屬有無喪失公法特別地位，或應否廢止公物關係之事項，對先前所為既成水道（溝渠）之認定，殊無影響，更不生私法上不當得利之問題（最高法院114年度台上字第1198號民事判決意旨參照）。另按「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。末按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」（司法院大法官釋字第400號解釋理由書參照）。

⒉由被告所提出之67年間、75年間、87年間、103年間航照圖所顯示系爭遭使用土地情形（見本院卷第259至265頁），對照卷附谷歌地圖、附圖一、二、66年間之建築線指示申請書（見本院卷第255頁、第321頁、第333頁、第407頁），參酌本院勘驗筆錄及現場照片（見本院卷第277至289頁、第299至305頁），以圖形形狀比對觀之，已可知被告主張系爭遭使用土地情形業已供公眾通行使用已久且未曾中斷一事，非無所據。再者，系爭遭使用土地經新北市政府於95年12月11日以北府城測字第0950849302號公告重新認定為「現有巷道」，亦有該公告及所附圖示在卷可考（見本院卷第329至331頁），此距起訴時即114年5月9日（見本院卷第9頁），亦已近19年，亦為相當長之時間。又參酌勘驗時現場道路供大量持續之人、車通行（路旁有路燈電桿、地下有水溝流通），且有部分260土地（即附圖一、二標示「260」部分）為原告以私人車位使用，有勘驗筆錄及現場照片、附圖一、二在卷可參（見本院卷第321頁、第277至289頁、第407頁）。衡諸常情，倘同一筆土地有遭他人通行、使用，所有權人當為盡早行使物上請求權排除他人干涉，據此以觀，則被告主張系爭遭使用土地為公眾通行使用所必要，且業已供公眾通行使用已久且未曾中斷，於公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事等節，應堪採信。

⒊至原告固提62年間、63年間航照圖（見本院卷第371至373頁）欲證明系爭遭使用土地於62年間、63年間非屬供公眾通行之道路，然縱使該等情事屬實，亦不能排除於64年間之後，因社會發展、交通繁忙，系爭遭使用土地又為通行所必需，而遭公眾持續用以通行迄今。另原告以系爭遭使用土地經新北市政府於95年12月11日以北府城測字第0950849302號公告重新認定為「現有巷道」，推論系爭遭使用土地先前法律上地位不明確云云，然依上開說明，既成道路之公用地役關係非必需先經政府機關認定始能成立，且往往是公眾通行客觀事實已先存在，政府事後再認定為「現有巷道」，況縱使自95年12月11日迄起訴時亦已近19年，是原告該等推論尚無從反證系爭遭使用土地不具公用地役關係。

⒋綜上，參酌卷內事證，衡以道路旁路燈為道路通行所必需，水溝流通性質與公眾通行道路相近，依上開說明，本院認系爭遭使用土地已具公用地役關係。

㈣原告依民法第767條第1項前段、中段規定對被告請求騰空返還系爭遭使用土地是否有據：

⒈按公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除他人之使用（最高法院97年度台上字第1255號民事判決意旨參照）。

⒉系爭遭使用土地既具公用地役關係，依上開說明，原告自無從排除他人之使用，從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定對被告請求騰空返還系爭遭使用土地，核屬無據，應予駁回。

㈤原告依民法第179條、第181條但書對被告之給付相當於租金不當得利請求是否有據：

⒈既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係乃屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院98年度台上字第1077號民事裁定意旨參照）。

⒉系爭遭使用土地既具公用地役關係，依上開說明，原告自無從請求不當得利，從而，原告依民法第179條、第181條但書規定對被告請求給付相當於租金之不當得利，核屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、民法第179條、第181條但書規定，請求：㈠被告應將占用260地號土地如附圖一（新北市中和地政事務所115年2月5日文號「數值複丈字第133號」複丈成果圖）所示暫編地號260（4）部分（面積0.16平方公尺）、如附圖二（新北市中和地政事務所115年5月14日文號「數值複丈字第483號」複丈成果圖）所示暫編地號260（2）部分（面積7.75平方公尺）、260（3）部分（面積99.32平方公尺），騰空（含柏油路面刨除、水溝蓋移除）返還予原告；㈡被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至被告履行第一項聲明之日止，按月給付原告144,027元，及各自次月l日起至清償日止，按年息5％計算之利息。為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

附圖一：新北市中和地政事務所115年2月5日文號「數值複丈字第133號」複丈成果圖。

附圖二：新北市中和地政事務所115年5月14日文號「數值複丈字第483號」複丈成果圖。