臺灣新北地方法院八十七年度訴字第六五九號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十七年度訴字第六五九號

原告

今日彩色印刷股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○律師

訴訟代理人

李文欽律師

複代理人

劉慧娟律師

複代理人

蔡杏妙律師

複代理人

葉淑儀律師

複代理人

謝孟馨律師

被告

歡樂盒有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊永成律師

訴訟代理人

許晏賓律師

複代理人

丁○○

右當事人間請求給付報酬等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）五十萬八千九百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠查被告前于八十六年六月間向原告定作電腦光碟遊戲書「三國列傳」五仟冊，原告悉依被告指示印製完成并送交被告推介之尚巧企業有限公司完成包裝工作後逕交被告公司抽驗并予以點收各在案。

㈡嗣後原告公司開立八十六年七月廿一日統一發票據以向被告請領前揭「三國列傳」與另承作同系列遊戲書「聖女傳說」之款項，費用合計為五十萬八千九百五十元。惟被告竟以「三國列傳」部分遲延交貨既光碟因包裝疏失而致毀損為由，拒絕支付并予以全數剋扣，雖經原告委由律師發函催告，被告仍藉詞拒絕付款，殊屬非是。

㈢查被告於前歷次庭期對八十六年六、七月間曾委託原告承攬「聖女傳說」電腦遊戲書及「三國列傳」電腦遊戲書之印刷工作，並積欠報酬五十萬八千九百五十元之事實均已自認（請參見原告八十七年五月廿六日呈報狀附證三），則按民事訴訟法第二七九條、第二八０條之規定，實無庸再作調查，應逕可認定被告應給付原告上開報酬無疑。

㈣次查被告于八十七年六月廿四日言詞辯論期日雖主張請求原告賠償其損害、減少價金、解除契約等。惟按民法第四九三條及第四九四條之規定，被告（即定作人）固得行使解除契約或請求減少報酬之權利，然該二權利行使之要件為工作如有瑕疵者，被告應先定相當期限通知原告（即承攬人）修補，而原告不於該相當期限修補或拒絕修補時，始得行使解約或減酬之權利。被告竟謂無須催告，即得逕行主張解約或減酬權，顯係對民法條文有所誤解。再者，定作人（即本案之被告）依民法第四九五條請求損害賠償之前提，仍係承攬人（即本案之原告）不予相當期限內修補或拒絕修補，則被告從未催告原告修補渠所稱之工作瑕疵，自無據以主張解約、減酬、損害賠償之餘地，被告於本案所為之抵銷抗辯，均屬不合法又無理由，殊不足採。

㈤查原告前于八十六年五、六月間先後承攬被告定作電腦遊戲光碟書「聖女傳說」、「三國列傳」之印刷工作，并依被告指示於印刷完成后，送交訴外人尚巧公司作整體包裝作業，再由訴外人逕交被告公司抽驗并點收各在案。次查原告交付前開工作物後，即依約開立統一發票向被告請款，共計五十萬八千九百五十元整。詎被告竟以「三國列傳」部分遲延交貨暨該光碟因尚巧公司包裝疏失而毀損為由，拒絕付款，殊屬非是。

㈥按「承攬工作有瑕疵者，應先由定作人定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於其所定期限內修補瑕疵，或以修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人始得解除契約或請求減少報酬，並得請求賠償，同法第四九四條、第四九五條定有明文」、「承攬契約之定作人，有給付承攬人報酬之義務，承攬人自得於工作完成時，請求定作人支付報酬。至承攬人完成工作有瑕疵者，定作人得定期請求修補，如承攬人不依期修補或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得請求減少報酬，如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償」，最高法院四十二年度台上字第九一七號、五十三年度台上字第三０三一號判決各著有明例。是定作人之減酬請求權、契約解除權或損害賠償請求權之行使，應先由定作人（即被告）定相當期間請求承攬人（即原告）修補，而於承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或以修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人方得解除契約并請求賠償損害。惟查原告承攬印刷自工作物交付（按：八十六年七月廿四日）迄今，被告未曾定相當期限催告原告修補「三國列傳」電腦遊戲光碟書之瑕疵，則縱瑕疵係不能修補者，被告亦無解約權至明。故被告謂其不須先定相當期間催告原告修補瑕疵，即得解除契約或請求損害賠償，殊不可採。

㈦次按「工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已」、「兩造間之委託加工性質為承攬。承攬人之工作有瑕疵時定，作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第四百九十三條第一項，第四百九十四條本文定有明文。是上訴人如認被上訴人之工作有瑕疵，僅得於定期催告修補被拒後，行使解除權或請求減少報酬，而不得逕行拒絕給付全部報酬。」最高法院七十三年度台上字第二八一四號、七十六年度台上字第一０七九號判決分別著有明例。

㈧再查原告承作系爭「三國列傳」電腦遊戲光碟書之印刷，工作完成后于八十六年七月廿一日起至同年月廿四日交付完畢，此為被告所自承；惟被告以工作物有瑕疵，且為不能修補之瑕疵為由，主張其可不定期間催告原告修補，即得解除契約、請求損害賠償并拒付報酬。參照上開二判決意旨所示，縱「三國列傳」電腦遊戲光碟書有瑕疵，且為不可修復之瑕疵，被告仍應先踐行定相當期間請求原告修補之法定程序，而於原告不修補或拒絕修補，或瑕疵不能修補時，被告方得解除契約并請求損害賠償。然無論如何，被告均無拒絕給付全部報酬之依據。況被告所主張者係「三國列傳」電腦遊戲書之瑕疵，詎被告竟連「聖女傳說」電腦遊戲光碟書之承攬報酬亦同時拒絕給付，不僅不符法理并違誠信。更甚者，被告雖一再堅稱原告交付之工作物，「三國列傳」電腦遊戲光碟書存在瑕疵，且為不能修補之瑕疵，按舉證責任分配之法則，被告應就其主張之損害賠償請求權之成立要件，一一證明。而被告庭呈有瑕疵之光碟是否為原告印刷裝訂、尚巧公司包裝之同一批光碟，無法證明；且該光碟上粘膠未有證據顯示係原告過失所致，以及是否已致光碟片不能修補之程度，均未據被告提出公證行及專業鑑定單位之證明，則被告依民法第四九五條請求原告賠償其損害，殊屬無據。

㈨退萬步言，縱被告所辯係尚巧公司包裝過失，致粘膠沾污光碟片造成瑕疵不能修補為真，然尚巧公司包裝每套「三國列傳」電腦遊戲光碟書費用為九元，僅約佔原告承攬報酬報價每套七十五元（請參見附證二），實際成交價每套六四、四元（請參見原證一）百分之十左右；且系爭光碟片如確不能修補而須重新壓片始能回復原狀者，每片亦僅二十元左右，五千片光碟重製時間亦不須一星期，即可完成。被告拾此可迅速解決紛爭之方式不採，竟請求原告賠償七、一二０、０００元（按：五千套電腦遊戲光碟書製作成本含光碟壓片、印刷、包裝費僅四四０、０００元），顯然不符兩造對契約義務不履行，預見得請求損害賠償之數額，足見被告所為抗辯均係藉題發揮漫天減價，不足採信。

㈩被告迄未證明其抗辯之瑕疵光碟，係原告所印刷裝訂、尚巧公司包裝之同批光碟，查被告於八十八年二月廿三日及同年六月卅日答辯狀均稱：「經原、被告及訴外人尚巧公司人員及雙方訴訟代理人一同前往會勘時，未見原告及尚巧公司人員否認該瑕疵品非其公司所承攬」云云，全然與事實不符。蓋當時會勘時，原告曾主張①光碟並非同一批②瑕疵是否不可修復③瑕疵非原告所造成④數量不符。又被告稱該瑕疵無法修補且經雙方確認更與事實不符，原告從未與其確認前開事項，全先敘明。次查于八十八年七月十四日　鈞院審理時，證人李中仁亦證稱：「我不知道光碟片的瑕疵是誰的錯誤」、「不能確定律師拿出來的（按被告律師提出瑕疵光碟片使證人辯認）就是原來的那批貨，因為被告有無找別人重新印刷我不清楚，原告有將製版的網片還給被告，原告無法再重為印刷，被告可將網片交給別的公司重新製版印刷」、「網片也是在八十六年八月間給被告」，此有該日證人筆錄可稽。足見自原告於八十六年八月間將網片還給被告后，被告即可能將該網片交予他人重新製版印刷，而被告所提被證八之估價單（非發票）及其他退貨憑證均是八十六年九、十、十一月份之資料，無法證明被退貨者為原告所印刷裝訂之同一批貨，且其他有瑕疵之光碟片，依證人證詞亦無法證明係原告所印刷之同一批貨。又證人引述被告總經理之說詞部分，因非其所親自見聞，故不可採信，並予敘及。被告逕自提出「工業技術研究院」（下稱工技院）之服務報告，無法證明瑕疵光碟片之瑕疵原因係由原告或尚巧公司所肇致：查被告所提被證三即工技院第一次服務報告之測試結果：「該光碟片經光學顯微鏡觀察後，其表面白色區塊為龜裂現象非化學物質黏附（如照片），經物理拋光後仍無法使其回復透明度」，並未對瑕疵造成原因作說明，更無法證明係原告或尚巧公司所造成。添又被告所提被證五工技院第二次服務報告之測試結果：「所附光碟片表面有白色霧狀，但本所無分析儀器予以判斷為何物造成」，亦未對造成瑕疵原因作說明，自亦無法證明係原告或尚巧公司所造成。且查依前開二份測試系爭瑕疵光碟片之報告內容觀之，均與被告主張係沾上黏膠致生瑕疵不符，顯見瑕疵並非原告或尚巧公司所致。退步言之，縱系爭光碟之瑕疵係由尚巧公司造成，惟尚巧公司係依被告指示完成整體包裝，依法原告亦不負損害賠償責任：查原告前于八十六年五、六月間，先後承攬被告定作電腦遊戲光碟書「聖女傳說」、「三國列傳」之印刷工作，并依被告指示於印刷完成后，送交訴外人尚巧公司作整體包裝作業，該公司再逕交被告公司抽驗并點收各在案，合先敘明。次查被告曾要求原告同時負責電腦書 (含光碟)整體包裝工作，而原告未經營此業　務，被告遂指定將電腦書之整體包裝工作，交由尚巧企業有限公司負責。其間，原告均配合被告指示相關製書工作，俟完成印刷後即將全部物品送交尚巧公司，而尚巧公司亦依被告指示完成整體包裝，先于同年七月廿一日出貨一、五一六套交由被告抽驗合格並予以點收在案。迨至同年七月廿四日，被告以電話指示尚巧公司當日須出貨完畢，并由尚巧公司逕交其銷售門市，尚巧公司即趕工於「同日」再交貨三、三九０套，隔日交貨一００套。再查證人李中仁亦證稱：「那批光碟片是被告送到尚巧公司進行包裝的」，足見尚巧公司為被告指定之包裝廠商，并因被告指示趕工交貨肇致損害，依民法第四九六條之規定，被告對原告自無同法第四九五損害賠償請求權可言。再退步言之，縱瑕疵光碟係原告或尚巧公司所肇致，惟被告亦未能舉證證明瑕疵光碟片究若干？其損害與原告或尚巧公司之行為間有何因果關係？且其所請求之損害額並非實在且過鉅而與常理顯不相符滏按：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第　二七七條定有明文。然被告並未就其得請求原告負損害賠償之事實、法律要件負舉證責任，其請求損害賠償顯無理由。添查被告雖列被證六至八證物以實其說，惟該證物並非真正，且有臨訟杜撰之嫌。退步言之，縱為真正，該證物亦無法證明其費用之支出與瑕疵光碟片間有何因果關係，且瑕疵光碟片數量究有多少？被告迄今猶未舉證證明，卻以一千片請求所失利益，其不合理之處顯而易見。又光碟片單價五百六十元中已含廣告費、運費等成本，被告卻又重複計算請求；另所扣除之九十元為何費用亦未舉證說明之。再查原告公司之業務處理，自提出估價單至正式生產、出貨，須二至三星期之時間。而估價單並非發票，其真正及內容即有可議。更何況原告已於八十六年八月間將網片還給被告（參見證人李中仁筆錄），被告可將網片交給第三人重新製印。而被告所提被證八之估價單、退貨單均係八十六年九、十、十一月左右資料，無法證明係原告印刷、尚巧包裝之同一批貨。綜之，被告請求賠償柒拾參萬玖仟陸佰肆拾玖元，顯與事實法理不符。退萬步言之，縱被告之損害可歸責于原告事由，亦因未催告修補，而不得主張行使解約或減酬；且其縱有賠償請求權存在，亦不得主張抵銷滏按：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第三百三十四條定有明文。添縱被告依民法第四九三條及第四九四條之規定，得行使解除契約或請求減少報酬之權利，然該二權利行使之要件為工作如有瑕疵者，被告應先定相當期限通知原告（即承攬人）修補，而原告不於該相當期限修補或拒絕修補時，始得行使解約或減酬之權利。被告竟謂無須催告，即得逕行主張解約或減酬權，顯係對民法條文有所誤解。再者，定作人 (即本案之被告)依民法第四九五條請求損害賠償之前提，仍係承攬人 (即本案之原告) 不于相當期限修補或拒絕修補，則被告從未催告原告修補渠所稱之工作瑕疵，自無據以主張解約、減酬、損害賠償之餘地，被告於本案所為之抵銷抗辯，均屬不合法又無理由，殊不足採。㮀又縱被告依四百九十五條規定得請求損害賠償，惟損害賠償原則上應回復他方保損害發生前之原狀（即回復原狀），此民法第二百十三條定有明文。而回復原狀「非金錢債務」，無法與本案「金錢債務」相抵銷，兩者給付種類不同，不符合民法第三百三十四條抵銷之要件。故被告主張抵銷，依法不合，不應准許。

三、證據：提出統一發票、律師函及回執、被告公司變更登記事項卡、承攬契約傳真影本、被告致原告律師函各一件為證，並聲請訊問證人蕭世傳、詹太平、闕一民、蕭惠美、李朝麟。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠查被告與原告於八十六年六、七月間成立系爭三國列傳與聖女傳說電腦光碟遊戲書印刷及光碟包裝承攬契約。換言之，該光碟遊戲書印刷及光碟包裝均由原告負責完成。　鈞院可從原告向被告請求給付承攬報酬之金額係包含，三國列傳與，聖女傳說之遊戲書印刷及光碟包裝費用即可明瞭，謹先敘明。

㈡雙方約定原告須於八十六年七月十四日在暑假強檔期前將系爭遊戲光碟交付被告之各門市點，惟因原告之過失，將系爭三國列傳印刷書遲延交付其履行輔助人尚巧公司進行包裝，而尚巧公司在趕工之情形下，疏忽造成被告之遊戲光碟均沾上類似黏膠之不明物質，全部光碟產生瑕疵而無法使用。而原告於遲延將近十一天遲至八十六年七月二十四日方實際交付包裝完成之系爭光碟予被告之各門市點後，詎自次日起即八十六年七月二十五日起，被告即陸續接獲各門市點通知與指責該光碟有瑕疵並予退貨（包括國內外退貨）。被告為查明瑕疵產生之原因，隨即會同光碟廠及原告公司調查瑕疵之緣由後，發現系爭光碟之瑕疵係因原告之履行輔助人尚巧公司於包裝時趕工疏失，致包裝粘膠粘於光碟片上所造成。此參諸証　人許麗秋於八十八年十二月二十二日庭訊筆錄証稱：「．．．我是經手人交給原告作印刷及包裝，出貨第二天起就有退貨，店面反應是瑕疵品，光碟上面有沾到膠，我們追查原因發現在包裝時出問題．．．是原告的下游廠商尚巧公司承認有問題．．．時間是在事發之後兩個星期左右約八十六年六、七月間．．．當時退貨數量我不清楚，因為商店是陸續退貨我只知道堆滿了倉庫，美加（即美國、加拿大）當時出貨後也打電話來說有問題，我們請他們就地銷燬不用再寄回，數量有一千多套，日韓後來也因此取消購買版權．．．我是把瑕疵品一套拿給原告及尚巧公司看，當時旁邊堆滿退貨品桌上有很多沾膠的光碟片．．．。」當時光碟廠之員工陳昆仁於　鈞院九十二年二月二十日庭訊筆錄之証稱：「．．．我跟公司負責人及兩造有去歡樂盒公司討論光碟片的污點造成原因，他們可能是印刷廠或包裝廠，來了三、四個人都承認是黏膠的問題，三方有一個共識並認為包裝廠構成的問題」、「那

三、四個人他們說是他們的過失，也願意賠償．．．。」更可証明該光碟上之瑕疵確係由原告所造成。

㈢系爭遊戲光碟書因瑕疵而紛遭退貨後，即堆積在被告之倉庫，占據被告之倉庫空間，已造成被告處理上之困擾。雙方訟爭後，另案之審判長即命雙方會勘，當時原告、尚巧公司及被告公司之人員與雙方之訴訟代理人一同前往會勘，經過原告及尚巧公司人員仔細端詳後，三方大約估算倉庫內之遊戲光碟書退貨瑕疵品約在二千五百套至三千套間未見原告及尚巧公司人員當場否認該瑕疵品非其公司所承攬包裝之遊戲光碟書，今雙方會勘後，原告竟謂被告不願讓其察看該批瑕疵之光碟書，且質疑被告之該批瑕疵光碟書有造假之嫌云云，作為訴訟上抗辯之主張，實令被告感到而今商場誠信何在之歎。蓋當時三方人員在場會勘及事後再進行協商將二個小時時間內，倉庫內之光碟如非原告所印刷及包裝之遊戲光碟，原告豈有可能默不作聲，且當場估算其數量？足見原告臨訟質疑該批瑕疵光碟與其所包裝之光碟非屬同一批，並無可採。

㈣按系爭遊戲機光碟之光碟片係由光碟廠製作完成後，送交原告及尚巧公司　進行封裝（尚巧公司在遊戲機光碟書上，先黏上裝置光碟片之紙封袋，再將該光碟片放進黏著在遊戲光碟書上之紙封袋內，然後再將整個遊戲光碟書，放入外包裝硬紙盒內，最後在包裝盒外又封上一層塑膠模，完成整個包裝），而原告及尚巧公司在進行封裝過程中並無任何反應該光碟片上有大小不等之白色霧狀類似黏膠之不明物質，顯見該光碟片在原告及尚巧公，司進行封裝前並無任何異狀，否則原告在包裝前豈有不反應之理？

㈤原告謂：「尚巧公司係依被告指定、指示完成整體包裝工作，若果係尚巧公司所造成之損害亦與其無關」云云。然原告前揭不實之說詞，除被告已於歷次提呈書狀中內予以駁斥外，從原告自行請來之証人蕭世傳（原告公司之生管部主任）八十九年一月二十四日之筆錄証稱：「．．．三國列傳之前有和被告合作

五、六套，也是由尚巧公司包裝，尚巧公司之費用是我們支付，雙方合作方式一樣，包裝部分由我們轉包給尚巧公司．．．。」亦可得知包裝部分乃係由原告自行轉包於尚巧公司，且原告與尚巧公司如此之合作方式已有五、六次之經驗，「三國列傳」之包裝由原告自行轉包於尚巧公司此並非第一次。

㈥原告稱雙方訴訟代理人及原、被告及尚巧公司人員一起會勘時，曾主張①光碟並非同一批②．．．又稱原告於八十六年八月間將網片還給被告後，被告即可能將網片交予他人重製版印刷云云，惟原告說詞並不實在：

⒈原告公司及尚巧公司之人員當天會勘時在倉庫現場停留甚久，其重點在於盤點存放在倉庫內之瑕疵貨品數量多少，被告曾隨機拆封幾個瑕疵貨品，該光碟上皆有大小不等之白色不明物質，原告公司及光巧公司人員觀之無言。會勘後三方進一步坐下協談，被告法定代理人一吐過去與原告進行協商之過程及原告之毫無誠意，方演變成須透過訴訟解決彼此之紛爭，過程中原告及尚巧公司從未提過該批光碟並非其所包裝承攬。

⒉被告曾多次於書狀中與庭訊中做相同之陳述，皆未見原告及訴訟代理人否認。原告忽於言詞辯論意旨續狀中謂會勘當天伊曾主張①光碟並非同一批②瑕疵是否不可修復．．．等訴訟上之抗辯之詞，豈非顯得突兀，足見原告所言並非真實。

⒊姑不論被告提出國內、外退貨單以資憑証之事，原告既然質疑，可否請原告指出何時何地，被告將該網片交由何人重新制版印刷呢？況且每一家所印刷之樣式及材質皆不相同，可否請原告指出系爭貨品那些非其印刷及包裝呢？

㈦原告又謂「系爭遊戲光碟出貨時交由被告抽驗合格並予以點收在案」云云，然系爭遊戲光碟出貨由尚巧公司直接交由新竹貨運行人員簽收運往各門市點，被告公司並無派員抽驗合格並予以點收之情形，況且每一套遊戲光碟外面皆用塑膠封套封裝完整，更無可能拆開抽驗合格並予以點收在案之情形。

㈧原告公司為証明其無辜，請求　鈞院傳訊其公司員工闕一民副總經理、業務專員李朝麟、生管部主任蕭世傳、會計經理蕭惠美及利害關係人尚巧公司詹太平經理出庭作証，然証人之部分說詞顯有偏頗不實之情，根本不足採信：

⒈証人蕭世傳原本証稱「．．．以前沒有跟尚巧公司合作，．．．是透過被告介紹才認識尚巧公司，我們只幫被告作中文印刷部分，其餘工作與原告公司無關！」然經過被告質問下，方才承認在「三國列傳」之前已有將被告公司之產品五六套自行轉包予尚巧公司包裝，顯然蕭世傳之証言有刻意隱瞞事實之情。再者，當　鈞長提示光碟片及包裝盒詢問其有無意見時，蕭世傳稱：「我們有印刷過，但是不是原來的不能確定。」然証人蕭世傳乃係原告公司之生管部主任，　鈞長所提之印刷物及包裝盒，是否為該公司所生產印刷之物品，伊豈有不知之理？該光碟遊戲書及外盒包裝若非該公司印刷之產品，依照一般經驗法則，蕭世傳應會直接否認，然未見蕭世傳否認，顯見　鈞長所提示之系爭物証物係由原告公司所印刷製作之產品無疑。

⒉証人詹太平証稱：「．．．第二次八十七年九月初，去被告倉庫看貨，．．．包裝方式跟我當時用紙箱出貨的情形不一樣，是用塑膠袋裝起來．．．我們包裝過程沒有用到膠水．．．」云云。惟查：①尚巧公司交由貨運公司出貨時，最外面確實用紙箱分裝，然被告倉庫內之損壞光碟遊戲書乃係由各門市點分別退回，而後由被告公司堆放於倉庫內，被告公司為倉庫管理方便，方才以大型塑膠袋裝起來而堆置於倉庫之一角，原告連此點亦提出質疑，實令人感到莫名。②証人詹太平先則証稱：「我們包裝過程沒有用到膠水。」經過被告質疑後又坦承「我們有將光碟之紙袋粘到遊戲書內。」可見詹太平所言亦有不實之處。

⒊証人李朝麟証稱：「，．．．我見過詹太平二次，我沒有問過瑕疵的原因，我們沒有承認我們有問題」云云，惟查李朝麟乃係接手李中仁之業務人員，對於兩造間產生如此大之糾紛，豈有可能未向詹太平問過瑕疵產生原因之理？其証詞之不實性，由此亦可立判。

⒋証人等稱第一次三方協談時，被告公司僅有二三十片拆封之光碟，原告公司有表示願意將全部光碟片回收，運費由尚巧公司與原告負擔，亦表示願意再壓片

五、六千片，唯被告公司只要求賠償四百萬元云云。惟查第一次三方協談時被告公司除於桌上擺置一堆沾有白色不明物質外，在被告公司辦公室之牆角邊亦堆滿瑕疵退貨品，當時光碟廠人員亦有至被告公司確認瑕疵產生原因，經發現係包裝問題後，即先行離去，如果該瑕疵係光碟廠之因素，光碟廠豈有可能置身事外？在三方協談過程中，被告為証明該瑕疵產生之原因，即命公司員工取來一套退貨未拆封之遊戲光碟書，當場拆封，內光碟片亦同樣有白色不明物質，原告公司及尚巧公司即承認係其過失並表示願意回收所有光碟，並由其負擔運費，重新再片五千片賠償，如果原告公司及尚巧公司並非瑕疵產生之可歸責者，渠等豈有可能於第一次協談時即願意重新壓片五千片及負擔運費之損失？當時被告公司因尚不清楚損失之實際狀況，且新遊戲光碟產品性質與一般產品不同，有其時效性，如果係全面產生瑕疵問題，絕不可能回收後即可再賣，故當時被告公司只表示要再了解實際狀況後，再談賠償問題，並無提到只求賠償四百萬元之事。三方在確認瑕疵責任歸屬後，曾進行協商解決方式未獲結論；被告甚且於八十六年十二月二十二日發函要求原告公司儘速給予被告公司一個圓滿合理的處理（見附件三準備書狀之証物五）。八十七年二月初被告公司為圓滿解決雙方之糾紛，願做最大之讓步：①系爭瑕疵之產品包裝費與印刷費被告拒絕給付，②重行壓片之費用應由原告負擔。③原告須負擔被告重新換裝後之印刷及包裝費用。且因系爭遊戲光碟早已見光死，根本不可能以三國列傳之名稱重新發行，表示待二、三年後方再重新命名、重新廣告及印刷、包裝，奈原告公司根本不接受被告之提議，其公司之會計經理即証人蕭惠美甚且於電話中抱怨原告公司負責人，為何不接受被告公司所提之和解條件，後被告公司見原告公司皆無善意回應，方才委託律師發函要求原告公司賠償四百萬元。

㈨系爭電腦遊戲光碟由光碟廠送交原告及尚巧公司進行封裝時並無任何瑕疵，經原告封裝後卻產生光碟片上沾上黏膠等不明物質，致產生瑕疵而無法修復後讀取使用，此業經工技院之服務報告中說明甚詳，原告卻稱瑕疵並非伊或尚巧公司所致，實令人感到不解！原告信誓旦旦稱發生瑕疵之初，被告僅提供其二、三十片之瑕疵光碟，不知原告當初所見之瑕疵究係何等之瑕疵？為何現在又辯稱毫無瑕疵可言呢？其說詞豈非自相矛盾。

㈩依民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」今被告交由原告印刷及包裝之系爭光碟因沾上黏膠而無法使用，該瑕疵屬於民法第四百九十四條前段所謂「瑕疵不能修補者」，定作人得解除契約或請求減少報酬。且依民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」依法被告亦得對原告請求損害賠償。系爭「三國列傳」光碟因原告之過失致沾上類似黏膠之不明物質，而損壞無法正常使用，且該瑕疵無法修補，業經工業技術研究所之服務報告中明白指出系爭瑕疵遊戲光碟無法讀取，亦無法修復後使用。被告除於八十七年七月十六日正式向原告解除系爭「三國列傳」光碟之遊戲書印刷及包裝承攬契約外，且被告亦已向原告請求損害賠償金額七百二十萬元（見被告庭呈之起訴狀）。系爭「三國列傳」光碟遊戲書印刷及包裝之承攬契約既已解除，則原告請求給付系爭「三國列傳」遊戲書之印刷及包裝之承攬報酬自難准許。而其餘「聖女列傳」部分之承攬報酬，被告主張以損害賠償額之範圍內主張抵銷，原告請求被告給付承攬報酬亦難准許。為讓　鈞院了解被告另案向原告請求損害賠償之內容及範圍及証物，懇請　鈞長參酌被告於八十七年十月二十六日所提呈之附件三（另案八十七年十月十三日準備書狀影本），被告茲將主張抵銷之損害賠償債權內容及範圍說明如次：

⒈被告所受之損害：Ａ、研發費用：原告就系爭產品所投注之研發費用計約肆佰捌拾玖萬伍仟元正。Ｂ、廣告費用：原告就系爭產品所花費之廣告費計達貳拾貳萬貳仟元正（証物九）。Ｃ、運送費用，原告委託貨運公司運送至各門市費用共計肆萬捌仟陸佰肆拾玖元正。Ｄ、光碟片及印刷與包裝之成本：系爭電腦光碟遊戲每套之成本為捌拾捌元正（包括印刷與包裝費用七十五元、光碟片之成本十三元）（証物十），伍仟套共計肆拾肆萬元正。

⒉被告所失之利益：Ａ、按被告批發於銷售門市，每套伍佰陸拾元，扣除每套之成本即被告所失之利益，被告保守以一萬套作為計算所失利益之基準共肆佰柒拾貳萬元正（560×00000-000000=0000000）。Ｂ、又國外日本、韓語版之權利金部分被告共損失拾萬美元之損失，折算新台幣約參佰肆拾萬元（100000×34=0000000）。

⒊合計被告因可歸責於原告之事由，致系爭光碟瑕疵所受之損害及所失之利益計達壹仟肆佰餘萬元，惟被告爰只請求原告賠償柒佰壹拾貳萬元及遲延利息，係考量損害之發生乃原告無心之過，並非被告所受之損害僅止柒佰壹拾貳萬元而已。又原告於八十七年十月十二日之準備書狀內謂被告須先訂相當期限通知原告（即承攬人）修補，而原告未於該相當期限修補或拒絕修補時，被告始得解約及請求損害賠償云云，惟查：

⒈依民法第四百九十三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」其前提係該工作物之瑕疵得以修補，如該瑕疵不能修補者，其法律效果係規定於民法第四百九十四條前段。依民法第四百九十四條前段規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。．．．」分析定作人之解除契約權及減少報酬請求權其存在情形係在於：①承攬人不於前條（即第四百九十三條）第一項所定期限內修補瑕疵者。②依前條（即第四百九十三條）第三項之規定承攬人拒絕修補者。③工作物之瑕疵不能修補者。換言之，工作物之瑕疵不能修補者，定作人即得解除契約或請求減少報酬，並不以須先定相當期限通知承攬人修補為前提。

⒉再者，依民法第四百九十五條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」是定作人對承攬人之損害賠償請求權，只要承攬人有可歸責之事由，致工作發生瑕疵者既屬存在，並非定作人須受相當期限內修補之通知或拒絕修補後，方得向承攬人主張損害賠償。

⒊況且承攬工作物有瑕疵，如該瑕疵得以修補，定作人固須先定期通知承攬人請求修補，如該瑕疵無民法修補且經雙方確認，則再定期通知承攬人修補豈非畫蛇添足，亦非民法第四百九十三條、四百九十四條、四百九十五條條文之本意，由於系爭光碟片沾粘上黏膠而無法修補，早經原告、尚巧公司、被告與光碟廠人員確認後，原告即與被告進行如何善後之協商（其內容懇請　鈞長參看附件三準備書狀㈡）。由於原告毫無解決問題之誠意，被告甚且於八十六年十二月二十二日發函原告請求作一合理圓滿之處理（見附件三準備書狀之証物五），亦予以原告相當期間妥適處理系爭光碟瑕疵問題，原告既知光碟上黏膠瑕疵無法修復而與被告洽談損害賠償事宜，今原告竟以被告未定相當期限令其修補而不得對其主張解除契約與請求損害賠償為理由，企圖卸責，實非妥適。再查損害賠償方法固以回復原狀為原則，然「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，民法第二百十五條亦有明文規定。又民法第四百九十五條之損害賠償乃指金錢上之損害賠償而言。而系爭遊戲光碟既無法回復原狀，依法原告即得請求被告以金錢賠償損害，並以之主張抵銷，並無任何不合之處。系爭遊戲機光碟之瑕疵不能修補，被告依法已於八十七年七月十六日以存証信函解除系爭「三國列傳」遊戲光碟書之印刷及包裝承攬契約，且已向原告另訴請求給付七百十二萬元之損害賠償，原告已不得再向被告請求給付系爭「三國列傳」遊戲光碟之承攬報酬。退而言之，被告爰具體以前揭系爭損害賠償之廣告費用貳拾貳萬貳仟元、運送費用肆萬捌仟陸佰肆拾玖元及被告遭退貨一仟套部分所失利益肆拾柒萬貳仟元（即 (560-88)×1000=472000），共柒拾肆萬壹仟陸佰肆拾玖元（即222000 +48649 +472000=741649）之相當金額抵銷原告所請求之承攬報酬，則原告請求被告給付承攬報酬，自不應准許。

三、證據：提出「三國列傳」、「聖女傳說」光碟遊戲書印刷承攬契約二紙、解除承攬契約存證信函一件、加拿大與美國之退貨單、日本與韓國語版遭停購函、工業技術研究院八十八年三月九日測試報告、八十八年八月二十七日八月二十七日測試報告、廣告費用證明各一件、廣告內容五紙、運送費用證明一件、客戶退貨證明六紙、被告八十六年七月間所訂購光碟成本單價證明一件為證。並聲請訊問證人許麗秋、陳昆仁。

理由

一、本件原告起訴主張：被告前於八十六年五、六月間向原告定作電腦光碟遊戲書「三國列傳」五千冊及「聖女傳說」電腦光碟遊戲書，價金分別為三十萬六千六百四十三元及十七萬八千零七十一元，兩者合計為五十萬八千九百五十元，原告已依被告指示印製、包裝完成，並於八十六年七月二十一日持統一發票據以向被告請領前揭「三國列傳」與另承作同系列遊戲書「聖女傳說」之款項，費用合計為五十萬八千九百五十元，惟被告竟以「三國列傳」部分遲延交貨既光碟因包裝疏失而致毀損為由，拒絕支付并予以全數剋扣，雖經原告委由律師發函催告，被告仍藉詞拒絕付款，爰依承攬之法律關係請求被告給付承攬報酬云云。被告則以：兩造固曾就「三國列傳」、「聖女傳說」電腦光碟遊戲書之印刷與包裝締結承攬契約，然約定原告須於八十六年七月十四日在暑假強檔期前將系爭遊戲光碟交付被告之各門市點，惟因原告之過失，將系爭「三國列傳」電腦光碟遊戲書遲延交付其履行輔助人尚巧企業有限公司進行包裝，而尚巧企業有限公司在趕工之情形下，疏忽造成被告之遊戲光碟均沾上類似黏膠之不明物質，全部光碟產生瑕疵而無法使用，且瑕疵無法補正，原告乃於八十七年七月十六日以存証信函解除系爭「三國列傳」光碟遊戲書之印刷及包裝承攬契約，自無庸給付該部分之報酬；又被告因原告未履行承攬契約，受有廣告費用二十二萬二千元、運送費用四萬八千六百四十九元，光碟成本五千套四十四萬元之損害，並因遭退貨一千套喪失四十七萬二千元之預期利益，經以此部分之賠償請求權與被告承攬「聖女傳說」之報酬十七萬八千零七十一元主張抵銷後，原告請求被告給付承攬報酬，自不應准許等語，資為抗辯。

二、經查原告主張被告前於八十六年五、六月間向原告定作電腦光碟遊戲書「三國列傳」五千冊及「聖女傳說」電腦光碟遊戲書，價金分別為三十萬六千六百四十三元及十七萬八千零七十一元，兩者合計為五十萬八千九百五十元，原告已依被告指示印製、包裝完成，並於八十六年七月二十一日持統一發票據以向被告請領前揭「三國列傳」與另承作同系列遊戲書「聖女傳說」之款項，費用合計為五十萬八千九百五十元之事實，已據提出統一發票一件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。因此，本件首應審究者厥為原告所承攬印刷包裝之「三國列傳」電腦光碟遊戲書是否有瑕疵存在，及被告得否請求賠償因瑕疵所生之損害，茲分項析述之。

三、原告承攬印刷包裝之「三國列傳」是否有瑕疵存在：

㈠按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則亦發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償，最高法院八十九年度台上字第二○九七號判決著有明文。

㈡經查被告抗辯原告印刷包裝之三國列傳電腦光碟上有白色霧狀現象，並因而遭廠商退貨，及置放於被告倉庫之數量，經兩造會同訴外人巧尚企業有限公司至現場估算約在二千五百套至三千套之事實，已據其提出前開電腦光碟遊戲書三本、光碟片六片、期初期末存量統計表及退貨單各一份為證，且原告對於退貨數量不到一千套，及現場有二、三千套瑕疵光碟片等情，亦不爭執（詳本院八十八年十月六日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。原告雖主張：被告無法證明有瑕疵的二、三千套是原告所交付的，或是被告下游經銷商退貨的，原告也不能確定（被告）律師拿出來的就是原來的那批貨，因為原告已將製版的網片於八十六年八月間還給被告，無法再重為印刷，被告可將網片交給別的公司重新製版印刷云云，惟被告既否認有將製版之網片交給別的公司重新製版印刷之情事，原告就此有利於己之積極事實自應負舉證責任，而原告除於本院九十年八月十五日審理時供稱：當時市面上是否有同一批的光碟或其他廠商再製作包裝販售，我另再查證陳報等語外，嗣後即未陳報市面上有同一批光碟或其他廠商再製作包裝販售之情事，自不得以推測方式認定置放於被告倉庫內有瑕疵之光碟片係被告另行委託其他廠商再印刷包裝，核原告此部分之主張，洵無可採。

㈢復查原告承攬印刷包裝之「三國列傳」數量為五千套，其中因瑕疵遭退貨而置放於被告倉庫內者約有二千五百套至三千套，則原告所完成工作物之瑕疵率已高達百分之五十以上，具有誠信之廠商根本不敢於市場上銷售，倘勉強於市場上銷售，銷售所得利益恐亦無法彌補商譽之損失，且「三國列傳」電腦光碟上有白色霧狀現象，經財團法人工業技術研究院鑑定結果，無法除去及修復，亦無法於光碟機上作讀取，有該院八十八年八月二十三日之工業技術服務報告書一紙足憑，顯見該瑕疵無法修補，原告不能依債之本旨完成「三國列傳」電腦光碟遊戲書五千套之承攬工作，參酌民法四百九十四條前段規定，被告於八十七年六月十六日不經催告逕行寄發存證信函解除「三國列傳」五千套部分之承攬契約，核屬有據。

㈣原告雖另主張：被告無法證明光碟片之瑕疵原因係由原告或尚巧企業有限公司所肇致，且縱系爭光碟之瑕疵係由尚巧企業有限公司造成，惟尚巧企業有限公司係依被告指示完成整體包裝，原告亦不負損害賠償責任云云。惟揆諸前揭最高法院判決要旨，承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，定作人僅須證明工作有瑕疵存即為已足，無須進一步證明有可歸責於承攬人之事由存在，又工作之瑕疵係依定作人之指示而生者，承攬人不負瑕疵擔保責任，乃承攬人免責事由，自應由承攬人負舉證之責。因此，被告既已證明原告所交付之「三國列傳」電腦光碟上有白色霧狀現象之瑕疵存在，依法即得請求原告擔疵瑕擔保責任，原告雖主張巧尚企業有限公司受被告之指示而欲免責，然巧尚企業有限公司之費用是原告所支付，已據證人蕭世傳即原告公司之主任於本院八十九年一月二十四日審理時結證屬實，則巧尚企業有限公司之定作人應為原告，且原告亦未舉證證明被告對於巧尚企業有限公司究為何種工作上之指示，及該指示有何不當之處，自無從脫免其瑕疵擔保責任。

㈤綜上所述，兩造間就「三國列傳」電腦光碟遊戲書所締結之承攬契約，既經原告合法解除在案，是原告依據承攬契約請求「三個列傳」部分之承攬報酬，即屬無據，不應准許。

四、被告得否請求賠償應工作瑕疵所生之損害：

㈠按定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一；而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任；又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則；我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任，最高法院八十七年度台上字第一四八○號判決著有明文。查原告交付予被告之「三國列傳」電腦光碟遊戲書既有白色霧狀現象之瑕疵存在，復未能舉證證明歸責事由不存在即無故意或過失，揆諸前揭最高法院判決要旨，自須對被告所受之損害負賠償責任。復查被告僅以其所得向原告請求之損害賠償債權，在十七萬八千零七十一元之範圍內，與積欠原告「聖女傳說」之報酬款互相抵銷，而本院所認定被告應負之損害賠償責任，亦僅在前開被告主張抵銷之範圍內始有既判力，爰僅將被告所得請求原告賠償之部分所受損害及所失利益（並非全部），在被告得抵銷之範圍內，分項析述之。

㈡原告請求所受損害部分：查被告於八十六年七月因託新竹貨運股份有限公司承載「三國列傳」產品一批，共計支出運費四萬八千六百四十九元，有新竹貨運股份有限公司於八十七年十月十二日出具之證明單一件可證。復查被告雖抗辯其交付予原告印刷包裝之光碟片每片成本為十三元，惟據訊碟科技股份有限公司所出具承製被告公司光碟片數與價格明細表之記載，每片光碟之成本有十二元、十四元、十六元三種價格，被告既未能提出「三國列傳」光碟片成本之實際證明文件，本院審酌前開明細表等一切狀況，認被告交付予原告印刷包裝之光碟片每片成本應為十二元，原告因印刷與包裝瑕疵造成被告所交付之光碟片五千片無法修復使用，被告顯然受有光碟成本六萬元之損失。兩者合計，被告所受損害部分已達十萬八千六百四十九元。

㈢原告請求所失利益部分：查「三國列傳」電腦光碟遊戲書於包裝上記載每套售價為八百元，有被告提出之前開光碟包裝在卷足憑，且被告所提出亞聞科技股份有限公司、秋葉原書店有限公司、飛登電腦有限公司、建德玩具商行之退貨單上均載每套單價為五百六十元，自堪信被告抗辯「三國列傳」每套實際售價為五百六十元等情係屬真實，而原告於本院八十八年十月六日審理時已自認（「三國列傳」）退貨數量不到一千套之事實，僅附帶為被告無法證明有瑕疵的

二、三千套是原告所交付的，或是被告下游經銷商退貨之主張，惟被告否認曾將製版之網片交給其他公司重新製版印刷，且原告亦無法證明當時市面上有同一批光碟或其他廠商再製作包裝販售之情事，自堪信前開二、三千套有瑕疵之光碟係原告所印刷與包裝，已於前開理由三㈡中說明甚詳，則被告因原告印刷與包裝瑕疵致遭退貨顯然受有預期利益之損失。惟被告已向原告請求運費與光碟成本之損害，是被告請求所失利益時應自售價中扣除運費與光碟成本，則每片光碟銷售之所失利益應為五百三十八元【計算公式：560-12-(48649/5000)=538，元以下四捨五入】。原告既自認退貨之數量及不一千套之事實，則被告至少受有一百三十套光碟銷售利益六萬九千九百四十元之損失【計算公式：530*13 0=69940】。

㈣綜上所述，被告所受與所失分別如前開㈡、㈢項所示之損害與利益，合計已達十七萬八千五百八十九元，經與其積欠原告十七萬八千零七十一元之「聖女傳說」承攬報酬抵銷後，原告對於被告已無任何承攬報酬請求權。

五、從而，原告依據承攬之法律關係請求被告給付報酬五十萬八千九百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。

七、結論：原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官　何君豪

~B法院書記官　蕭興南