八十七年度重訴字第五○號｜民事：損害賠償｜裁判日期：92 年 08 月 13 日

臺灣板橋地方法院民事判決　八十七年度重訴字第五○號原　　　告　子○○○ 丙○○ 玄○○ Ｂ○○ 黃○○ 寅○○ 宙○○ 亥○○ Ｆ○○ 壬○○ Ｃ○○ 午○○ Ｅ○○ 辛○○ 丑○○ Ｄ○○ 甲○○ 辰○○ 戊○○ 巳○○ 地○○ Ｇ○○ 申○○ Ａ○○ 丁○○○ 癸○○ 宇○○ 乙○○ 卯○○ Ｉ○○ 庚○○ 未○○ 己○○ 天○○ 右三十四人訴訟代理人　李文輝律師被　　　告　大群建設股份有限公司　設台北縣三重市○○路○段二六四巷六弄法定代理人　戌○○　　　住台北市○○區○○路九五號八樓被　　　告　欣億營造有限公司　　　設台北縣板橋市○○路一五巷一三號地下法定代理人　酉○○　　　住台北市○○區○○路九五號八樓右二人訴訟代理人　蔡讚燁律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：主文被告應連帶給付原告各如附表五所示之金額及均自民國八十七年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告各以如附表七所示供擔保之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，各以如附表七所示反擔保之金額為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告應連帶給付原告各如附表二所示之金額及利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。貳、陳述：一、編號一至二五之原告各為如附表一建物（即太陽村公寓大廈，下稱系爭建物）之所有權人，有所有權狀影本二十五紙可稽於民國（下同）八十四年八月間，原告所有之前述房屋大樓外之圍牆倒塌，且有土壤流失等現象，當時正有被告等在鄰地施工，有照片二紙可稽，當時住戶管理委員會向被告大群建設股份有限公司（下稱大群公司）反映後，大群公司即派員將牆修補完成，並就土壤流失部分予以灌漿補強。至八十五年二月間，又發現原告所有之房屋內部及地下室之牆壁及樑柱有龜裂等現象，且有些原告家中之家具甚且有些微移位等現象（當時尚不知房屋有傾斜），且又有土壤明顯流失等現象，有照片一紙可稽。原告當時懷疑是被告施工不當造成原告房屋之損害，經社區管理委員會向大群公司反映，當時尚不知承造者為被告欣億營造有限公司（下稱欣億公司），大群公司在八十五年二月間委託台灣省土木技師工會作安全鑑定，該會在八十五年三月十六日鑑定報告中稱：「依據測量結果，鑑定標的物傾斜情形為無傾斜至二百分之一，地下室量地測量結果微向工地方向傾斜」，有鑑定書一份可證。而根據其測量，最大傾斜為九十巷三號房屋傾斜度達二百分之一，其餘三棟房屋均有或多或少傾斜，至此原告方知房屋已有傾斜之現象。然在該鑑定中卻未認定大樓傾斜之原因為何，但由跡象顯示，大樓不會無故傾斜，被告大群公司及欣億公司顯然在施工過程中未盡防免鄰地損害之注意義務，施工不當造成原告所有房屋之傾斜及內部之龜裂等損害，屬共同過失不法侵害原告之權利，對原告應負共同侵權行為之損害賠償責任。二、編號二六至三四之原告，亦為附表一之建物所有權人，有所有權狀影本九份可稽，原告等取得所有權之時間均在八十五年二月之後，原所有權人為天豪建設股份有限公司（下稱天豪公司），原告等向天豪公司買受建物後，得知房屋原為被告等之不當施工，造成房屋傾斜等損害，天豪公司乃將原對被告等取得侵權行為之損害賠償請求權，分別讓與編號二六至三四之原告，有讓渡書為證。原告並以起訴狀之送達，作為債權讓與之通知。原告既已依法取得該債權，被告自應連帶對原告負給付責任。三、本件原告認被告為共同侵權行為人，原告依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條、第一百八十九條後段、第一百九十六條及第二百十六條及債權轉讓關係對被告為共同侵權行為連帶賠償之請求，又被告欣億公司為鄰地興建房屋之工程承攬人，被告大群公司為起造人及定作人，對承攬人之欣億公司負有監造之責，因此被告欣億公司施工不當造成原告房屋之損害，自應負賠償之責，而被告大群公司就欣億公司之施工，亦給予指示及監督，其未盡監督之責，且指示開挖興建，顯然指示不當，大群公司依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十九條後段、第一百九十六條及第二百一十六條亦應負連帶賠償責任。再者依建築法第六十九條規定：「建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施。挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審。」，被告大群公司為起造人指示承造人之欣億公司施工，自應有防免鄰地建築物傾斜或倒壞之義務，更有監督被告施工應有相關防護措施之義務，且依建築法第八十九條更有處罰之規定，此為保護他人之法律，被告施工違反建築法第六十九條規定未作好防護鄰地建築物損害之措施，造成原告房屋受損，自應共同連帶負侵權行為之損害賠償之責。四、被告確有施工不當情形，且原告因此受有損害：㈠被告大群公司給太陽村管理委員會之九一群字第一一二九號函文中，所附台灣省結構技師公會修復計劃書中其前言第二段記載：「大群建設公司於民國八十四年九月起於板橋市○○段九三四地號興建．．．建築物，由於當時施工部分疏失造成鄰房太陽村社區管理委員會所屬板橋市○○街九十巷一、三號及一０八巷二、四號等建築物結構體部分受損．．．」，有函及計劃書為憑（原告九十二年一月九日狀之證一及證二參照），姑不論該計劃書正由管理委員會研究中，然由上述可知被告大群公司之過失責任應屬明確。且被告施工前未作現況鑑定，而系爭建物在被告施工前並無任何斜傾及損害等，否則被告依其專業自會作現況鑑定，因此被告施工前未做現況鑑定，應足推論原告房屋在被告施工前並無任何損害及傾斜，因此本件系爭房屋龜裂及傾斜之損害自屬被告所造成。㈡被告在八十六年十月十七日給予社區管理委員會之聲明書上承認施工期間發現土壤流失（原告在八十七年五月四日狀所提證十參照），被告在八十七年六月十九日狀之第三段亦引用該聲明書，且再參之原告起訴狀所附證二及證三之現場照片，均足證被告施工確有不當之處。㈢被告主張曾提出補強計劃書，如非被告施工過失造成原告損害，又豈會提出補強計劃書。㈣台灣省結構技師公會台省結技字第五０三號鑑定書在標的物損害原因研判之結論中認定：「．．．從標的物之傾斜趨勢及裂縫情況研判，標的物混凝土強度雖偏低，但大部分裂損仍可歸因於鄰房工地施工所造成．．．」（原告八十九年五月五日狀之證一參照）。足證原告房屋之損害，確係被告施工不當所造成。㈤鑑定人吳鯤鎮及蔡水旺在　鈞院八十七年重訴字第八七號案中證述：「裂損原因大部分是鄰房施工所造成．．．至於建物因會向四面傾斜，但主要向鄰房傾斜，應係鄰房施工所致。」，亦可證傾斜是被告施工所致。㈥原告九十年三月二十七日書狀中所提證一之台灣省結構技師公會八十九年八月所作成之台省結技鑑字第六五九號鑑定書，即為被告大群公司依台北縣政府工務局依施工損鄰協調會結論委託所作之鑑定，此有函文為證。此鑑定結論中認定：「標的物由於未在鄰房新建工地開工前作完整現況鑑定留證比對，因此無法作標的物與鄰房工地開挖前後傾斜與裂損部份之比對，惟從標的物之傾斜趨勢及裂縫情況研判，標的物雖有混凝土強度偏低致結構強度無法符合原設計要求，但研判標的物裂損可歸因於建築物之傾斜沈陷，而標的物之傾斜沈陷鄰房施工難脫干係。」，因此被告對原告房屋裂損及傾斜之損害應負責任毫無疑義。㈦被告為本事件，提存賠償金予法院，提存名義人為被告大群公司，如非被告過失造成損害，又何以如此。㈧建物傾斜，房屋之客觀價值當然即減損，被告所引台灣省結構技師公會（八八）省結技（四）德字第二八一八號函自不可採。且細查該函之說明內容充其量只是單指裂損部分依一般工程技術即可修復，故市價一致因受損而降低，並非指房屋傾斜不致造成價值之降低，被告斷章取義，殊不足取。㈨系爭房屋並無因九二一地震擴大損害，本件原告請求之損害均為被告施工所造成。㈩王金田技師在　鈞院八十六年重訴字第四四三號及八十七年重訴字第八七號之陳述並非事實。蓋王金田技師參與之鑑定均係被告於訴訟前片面委託鑑定，內容偏頗且不具公信力。尤其台灣省土木技師公會八十五年三月十六日鑑定報告所附該公會所作之八十五年二月十二日觀測數值或成果報告書更明載「本鑑定標的物係因鄰（房）施工中工地而產生裂紋」，顯見王金田所言並不實在，再者王金田所言亦與台灣省結構技師公會之鑑定意見相左，而台灣省結構技師公會為　鈞院所囑託鑑定，自較具公信力。自應以結構技師公會鑑定結論為依據。 被告於準備書狀（四）第一點所提之被證二即台灣省土木技師工會（八七）省土技字第九四一號鑑定報告，係由被告自行自費委託鑑定，並未與原告協調，其鑑定結果之公正性，原告當然有權質疑，該鑑定報告不得採為本案證據資料，不言自明。 被告另主張原告所提台灣省結構技師公會台灣省結技鑑字第五０三號報告，有原告本身建物混凝土抗壓力不足、建物向四方傾斜及土層夯實不足等情，然查建物向四方傾斜及土層如有夯實不足均應是被告施工不當所造成，且台灣省結構技師公會對各種情狀綜合研判已認定系爭建物之傾斜，被告之施工難脫干係，被告自難脫免責任。而被告抗辯系爭建物之損害因其施工所致與建物本身混凝土鋼筋不實所致各占多少比例，並未見鑑定結果敘述云云，然而台灣省結構技師公會並未認定有鋼筋不實。致於雖認混凝土抗壓偏低，亦非所有樓層，且並未認定其為造成系爭建物傾斜等損害之原因，因此自無所謂比例之問題。被告施工之前未作原告建物之現況鑑定，自應推定原告之房屋在被告施工前並無傾斜等損害。否則被告為專業之廠商，如原告房屋已有傾斜等損害，自應在施工前作現況鑑定，而房屋不傾斜之狀態為常態，被告如主張原告房屋傾斜裂損等損害，是由其他原因所造成，自應由被告負舉證之責任。 被告又主張原告所有之房屋傾斜與混凝土強度有關云云，然查台灣省結構工程技師公會函覆　鈞院（九二）省結技（六）根字第０八二號函在說明中已載明標的物（即系爭房屋）之傾斜與混凝土強度並無關係，顯見被告主張不可採。 依建築技術規則建築構造編第二章基礎構造第六十二條規定：「基礎設計時，須先查明鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計附設設施之依據。前項開挖防護設施，應依本章第六節及建築設計施工篇有關挖土安全措施之規定，妥為設計施工，防止鄰地沈落、側移、崩塌及鄰房之損壞」。被告施工顯然違反上述規定，未作好防止鄰房損壞之安全措施，自應推定有過失。 再查，「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第八條規定：「為確定鄰房現況及日後爭議處理，承造人應會同監造人勘查評估基地現況，並向鑑定單位申請鄰房現況鑑定，於申報放樣勘驗時一併檢附申請資料備查，但事先經報備認可免附者，不在此限」。換言之，承造人於施工前，應會同勘查評估基地現況，並向鑑定單位申請鄰房現況鑑定，本件被告於施工前並未作施工前之「鄰房（即原告房屋）施工前現況鑑定」，又原告房屋於施工後亦經審查合格並發給使用執照，則被告如未能確實證明原告房屋於其施工前有既存之傾斜情形，自應對其施工後現存之全部傾斜損害，負修復、賠償責任。至於被告所稱係系爭建物本身整地時土層夯實不足或排水溝下滲水，流失土壤，以致建物向四周傾斜云云，並非事實。 本件提存之人為被告大群公司，交付予原告丙○○、Ｇ○○之支票，亦為被告大群公司，足證大群公司亦自認為負損害賠償責任之人，應屬明確。五、本件侵權行為請求權並未罹於時效而消滅：原告並無在八十四年八月間委由住戶管理委員會向被告反應。而管理委員會在八十四年八月間主動反應的是圍牆倒塌之事，該部分被告大群公司在接獲反應後已有修復，原告現請求的是在其後發現之房屋龜裂及傾斜等損害，而非圍牆倒塌之損害，編號一至廿五原告發現本件損害是在八十五年二月之後，傾斜更是在八十五年三月後才知，而編號廿六至卅四原告是受讓天豪公司之損害賠償債權，有讓渡書可證，更有證人林麗雪在　鈞院九十年五月十八日具結證述明確，天豪公司亦是在被告委請鑑定之八十五年三月之後才知損害之事實，自更無請求權罹於時效之問題。依最高法七十二年台上字第一四二八號判例意旨稱民法第一百九十七條第二項所謂知有損害及賠償義務人之知係指明知而言，如當事人就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。退步而言，被告已對原告提存部分損害金，依民法第一百二十九條規定，消滅時效因被告承認亦已中斷，自無時效消滅之可言。六、原告請求損害額之依據，及對各鑑定報告之意見如下：㈠本件被告在鄰地施工造成原告房屋之損害除裂縫外，尚有房屋傾斜之損害，而損害賠償雖以回復原狀為原則，但民法第二百一十三條第三項規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復所必要之費用，以代回復原狀」，故依此規定，被告亦須負責。另房屋斜傾，當然即已造成損害，而因傾斜造成房屋價值減損，此即為民法第一百九十六條所規定之被害人所得請求賠償物因毀損所減少之價額，此為法律所明定。㈠台灣省土木技師公會因係被告大群公司所自費委託，並未與原告協調，立場不免偏頗，且迴避大樓傾斜原因之責任認定，故難採取，且八五省土技字第一七五０號鑑定認定裂紋寬度皆小於０．四公釐，應係本身施工問題云云，此更與事實不符，此有原告所提之照片可稽（原告八十七年五月四日狀之證七參照），且該公會八十五年三月十六日（八五）省土技字第０六二七號鑑定報告書鑑定結果認標的物傾斜情形為無傾斜至1/200，但其第廿三頁之測量點即記載傾斜率為1/200 ，前後矛盾，足認該鑑定不可採，而被告所提（八七）省土技字第九四一號鑑定報告認定九十巷一號及一０八巷二號傾斜率分別為1/2297、1/1232、1/5787及 1/3127等，與（八五）省土技字第六二七號鑑定報告第十七頁及十八頁亦不符，自難採取。且台灣省土木技師公會鑑定之時，並未會同原告逐一參與會勘，且為被告所自行委託所作，並未經法院所囑託，或雙方同意所囑託，自欠公信力，而不足採。另會勘時縱有在場之人，亦不能即認在場會勘之人即同意其鑑定之結論。㈡台灣省結構工程技師公會鑑定（台省結技鑑字第五０三號），其為　鈞院所囑託鑑定（即八十七年度重訴字第八七號案件），而該鑑定中認定系爭房屋裂損為可歸因被告之鄰房施工所造成（原告八十九年五月五日所提證一參照），又該公會在八十九年八月間進一步鑑定，即台省結技鑑字六五九號鑑定報告，認定系爭房屋傾斜被告施工難脫干係（原告九十年三月廿七日狀所提證一參照）。而系爭省結構技師公會台省結技鑑字第六五九號鑑定，該鑑定中對每戶房屋內部裂損等修復費亦有所鑑定如附表三，自得為修復費用請求之依據（未含傾斜之修復，傾斜部分損害金額詳後述）。而此鑑定為被告大群公司依台北縣政府工務局依施工損鄰協調會結論委託所作，此有函文及會議記錄為憑（原告九十年五月十八日所提證三及九十年八月三十一日狀所提證一參照），而八十九年八月之鑑定（即台省技鑑字第六五九號），被告乃依該鑑定之金額加以辦理提存等手續，足證被告亦承認此份鑑定之效力甚明。而本鑑定中漏對九十巷一號五樓原告子○○○部分為鑑定，則原告子○○○主張依土木技師公會（八七）省土技字第九四一號內鑑定之一一、五００元內部修復費為請求之依據（未含傾斜部分，傾斜損害金額部分詳後述）。而所謂台灣省結構技師公會鑑定中所列非工程性補償費用，只對龍泉街九十巷三號提列每戶約二萬元之補償，及一０八巷四號每戶提列約七千元之補償外，對九十巷一號及一０八巷二號則並無非工程性補償。而非工程性補償顯然只是行政上便宜措施，非即為損害賠償，且金額明顯過低，而九十巷一號及一０八巷二號二棟房屋則均無非工程性補償，鑑定報告及鑑定人許振武、賴文魁亦均未能說明理由，非工程性補償顯非房屋傾斜之損害賠償。原告房屋傾斜之損害自不只就其中一部分房屋提列非工程補償所可彌補。㈢台北市建築師公會九十一鑑字第八四五號鑑定認定系爭建物因鄰地施工造成傾斜之損害瑕疵，建物每坪價值減損二九五０元，明顯過低，該鑑定對建築物修補其市場價格如同修復後之事故車、泡水車，會因曾經存有瑕疵缺陷之事實影響價值殊值肯定，而依一般經驗法則論之，對於瑕疵標的物除市場之客觀價值外，買受人之主觀認知因素，常常是決定此標的物最後價值之關鍵所在，本案鑑定單位（台北市建築師公會）將本案受損之建物標的與鄰宅「國產傳家寶」所做市場交易分析比對，既未調查該兩棟建物於初始完工之市場交易價格（經查國產傳家寶原完工出售時，價格比本社區為低，此有買賣契約書為憑），嗣後認定以國產傳家寶每坪賣十三萬與系爭建物社區每坪賣十萬三千元及十一萬四千元為基礎而為分析鑑定，其立論已失偏頗，再查該鑑定報告結果認定於「排除其他因素」後，系爭建物因鄰地施工而造成傾斜等損害之瑕疵，其建物每坪價值減損「僅有二千九百五十元」，完全無視於買受人之主觀認知因素（註：本社區因上述鄰地施工而造成傾斜等損害之瑕疵於附近不動產仲介公司所週知後，近期住戶售屋之買賣成交價每坪僅剩七萬多元），其背離市場交易之經驗法則至此，其鑑定價值減損之金額，嚴重偏低甚明。建築師公會未能詳細搜集資料，致造成認定原告房屋價值之減損過於偏低，自有請鑑定機關再予詳予收集資料補充鑑定之必要。至於房屋既已造成傾斜，當然即有損害，姑不論肉眼是否能辨識（實際上肉眼可看出傾斜），均都影響市價，蓋此事實早已廣為人知。至於房屋是否能賣出，與本案無關，重點在於本社區房屋縱能出售，但價格卻因被告之損害，價格嚴重減損，而本案重點在於傾斜對房屋價額減少的影響，而非是否能出售，有相關交易資料為憑（原告九十一年十月十七日狀之證一、證二及九十二年元月九日狀之證三參照）。至於編號廿六以後之原告，乃受讓天豪公司對原告之損害賠償債權，而與原告購買時有無考慮市價無關。蓋本件因房屋裂損及傾斜，每坪客觀價值至少減少二萬元，自應依此作為原告損害之依據。退步而言，上述台灣省建築師公會九十一鑑字第八四五號鑑定所認定之建物市場折損之金額（詳附表四），原告亦得據以作為房屋傾斜之損害之依據而為請求。此部分即為民法第一百九十六條所謂之物因毀損所減少之價額，併予陳明。㈣至於被告所提鈞院另案曾委台灣省結構技師公會鑑定，經該公會以（88）省結技（四）德字第二八一八號函覆鑑定結果，謂所謂建物傾斜，標的物市價不致因受損而有所降低，更屬荒謬，且細查該函之說明內容充其量只是單指裂損部分依一般工程技術即可修復，故市價不致因受損而降低，並非指房屋傾斜不致造成價值之降低，被告斷章取義，殊不足取。七、編號一、二、二二號原告已收領之提存金並未成立和解：原告子○○○向法院提領被告大群建設公司所提存之新台幣二萬三千元，並無和解之合意，此亦所以被告稱其為和解一再協調，但因無法達成和解，被告才以提存方式為之，但原告主張損害額甚大，與被告未能達成和解，但對被告一部清償之提存加以提領，並無和解及拋棄其他權利之意，與民法第一百六十一條規定無關。至於原告丙○○、Ｇ○○領取被告大群公司所寄九千元支票，亦是收領被告一部清償，並無和解之合意，被告稱和解意思之實現，並非有據。八、管理委員會非原告之使用人或代理人，其行為對於原告並無與有過失：管理委員會為非法人團體，當然並非原告之使用人或代理人，且本件原告之社區管理委員會並無任何過失，並無與有過失之可言。另調解及協調並無片面要求原告接受條件之理，兩造未能達成和解，原告何來與有過失。九、原告房屋本身並無混凝土強度不足或夯土不實損及結構體部分問題，且與本件損害無因果關係：系爭建物應無混凝土強度不足及鋼筋不實或夯土不實之情事。退步言之，如有混凝土強度不足及鋼筋不實情事，然鑑定機關認定本件建物損害是被告施工所造成，被告自應負共同侵權行為之損害賠償責任，鑑定機關並未認定混凝土強度不足為本件房屋損害之原因。再退步而言，原告房屋興建者為天豪公司，如混凝土強度不足及鋼筋不實，亦是損害之原因之一，亦是被告與天豪公司共負連帶侵權行為之責，被告並不能因此而免責。原告否認有土層夯實不足之情事，縱有此情事，依起訴狀所附現場照片土壤流失情形判斷，亦顯係被告施工不當造成土壤流失所造成。原告自無與有過失可言。十、被告未曾提補強計劃書，原告是否接受與本案損害之擴大無因果關係：原告並未見過補強計劃書，何況如有，其補強是否可行，也須由被告證明，被告從未就補強與原告有過溝通協調，何況此充其量是被告事後所提補救方法，原告縱未採納，亦無與有過失可言。十一、編號廿六至卅四之原告受讓之損害賠償額債權仍然存在：編號廿六至卅四之原告所有建物在被告侵權行為時之所有權人為訴外人天豪公司，因此天豪公司因被告共同侵權行為造成所有房屋裂損及傾斜之損害，對被告原即有損害賠償請求權，天豪公司將此債權轉讓予原告所有，自為法之所許。此與編號廿六至卅四之原告購買時是否知悉有損害無關。編號廿六之後之原告購買之時不知有傾斜之損害，但原告請求的為天豪公司所讓渡之損害賠償債權。十二、八十九年八月十八日台省鑑字第六五九號鑑定報告是由縣政府召集兩造協調共同指定之鑑定單位：查台灣省結構工程技師公會八十九年八月十八日台省結技鑑字第六五九號之鑑定，本即係由兩造在台北縣建設局協調會議中共同達成協議之鑑定單位所為之鑑定，實不容被告於事後得知該鑑定報告結果對其不利而率爾否認，何況被告亦依該鑑定之內容辦理提存，被告又何能片面否認，且退步而言，於上述協調會議兩造共同達成委由台灣省結構工程技師公會為合意之鑑定單位後，被告之法定代理人即拿親筆簽名之申請書予本社區之主任委員說明結構工程技師公會要求本案應由爭議之雙方共同提出申請，全部聯絡事宜均是被告所為，且該鑑定費用亦由被告支付，有相關函件及會議記錄為憑（原告九十年八月卅一日狀之證一參照），被告事後竟否認委託，誠屬無據。參、證據：提出所有權狀影本三十四紙、照片六張、台灣省土木技師公會鑑定書影本一份、讓渡書影本九紙、建物登記簿謄本影本九份、聲明書影本一份、言詞辯論筆錄影本一份、函文及會議記錄影本各一份、台灣省結構工程技師公會鑑定書影本二份、買賣契約書影本二份、函影本一份、計劃書影本一份、不動產契約書影本一份、附表一名單一份、附表二費用表一份、附表三鑑定表一份、附表四鑑定表一份為證，並請求傳訊證人林耀長、李淑娟、李玉泉、台北市建築師公會賴惠禎、許振武、Ｈ○○○○○，另聲請⑴囑託財團法人台灣經濟鑑定委員會鑑定原告等所有之建物依台灣省結構工程技師公會所鑑定房屋之傾斜率及內部之裂損等，請該委員會鑑定市價折損及修復費用各為多少？⑵向台灣結構技師公會函查依該會八八台省結技鑑字第五０三號及八九台省結技鑑字第六五九號鑑定綜合判斷，標的物之斜傾與標的物混凝土強度偏低有無關係？乙、被告方面：壹、聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回添。二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。添貳、陳述：一、被告大群公司依法請照，並由合法之建築師設計監造，合格營造廠欣億公司依法施工，有建照可稽。有關原告所陳稱因鄰地施工造成其房地受損一事乃子虛烏有，被告在原告房地旁之幸福段九三四地號之施工地點（建造執照為八十三年板建字第一二七一號）係經專業經營團隊依法施工，絕無造成鄰地受損情形，依原告提出臺灣省土木技師公會鑑定報告認原告所有之前揭房屋室內裂紋皆屬輕隔間接縫處裂紋及牆面粉刷層溫度變化裂紋，且其寬度均小於○‧四公釐，此應係其本身施工品質所致，非臨近工地施工之影響。二、編號二六號以後之原告，既在發現房屋損害之後，仍願承購，足見該社區住戶並無所謂安全顧慮，否則當不致承購。原告所謂交易價格受影響，甚至轉手困難云云，顯非事實。另查，該原告等人謂由原建物所有權人讓與損害賠償請求權云云，惟對所謂得請求之具體損害額度若干，則未見陳明。依照常理，絕無買受人願受讓賠償請求權，而自行負擔無法受償之風險，故被告否認之。何況，該原告等人分別於八十五年三月一日至八十六年七月十七日間，分別完成所有權移轉登記，卻均同於八十七年一月十七日始取得所謂損害賠償請求權讓渡書，而非於購屋時即就攸關房價之損害賠償請求權議定，顯違背常情。又台灣省土木技師公會鑑定時，編號二六號原告癸○○稱已自行整修，鑑定時無裂縫；編號三一號至三四號原告等人經三次通知，未配合鑑定，甚至拒絕鑑定，足證原告等並無房屋受損之情事。三、被告並無施工不當造成系爭損害：㈠原告主張被告大群公司指示欣億公司如何施工云云，並非事實。按原告於本件審理近五年之後，始提出增列民法第一八八條及一八九條規定為其訴訟標的，並追加鑑定，延滯訴訟，被告不同意其追加。況查被告均依建築法規定辦理，無所謂違反保護他人之法律可言（最高法院八十六年台上字第二三二０號及三０七六號判例可資參考）。系爭建築依法委請建築師設計監造，合法營造廠施工，主管機關審定，大群公司並無任何指示施工之違失，違反建築法第六十條規定甚明。㈡系爭建物本身混凝土強度不符規定，及整地時其土層夯實度不足，建物有重大瑕疵，此有台灣省土木技師公會（八五）省土技字第一七五０號及台灣省結構工程技師公會結技鑑字第五０三號鑑定報告書在卷可稽，有關損害並非被告所造成。㈢原告所附照片並非現場情形，有關臺灣省土木技師公會鑑定報告所述原告各戶情形，實係會同原告逐一勘驗，有會勘人員及鑑定經過說明在卷。又系爭建物經臺灣省土木技師公會鑽心試驗結果，顯示施工所用混凝土材不符設計要求強度，雖所取樣僅部分試體，但已可知系爭建物本身確有瑕疵。況鈞院八十六年度重訴字第四四三號損害賠償事件，就系爭建物鑽取混凝土作強度試驗，結果依建築技術規則之規定，標的物混凝土強度應為二一○㎏＼㎡，但實際平均僅有一六一㎏＼㎡，顯屬偏低，顯見臺灣省土木技師公會鑑定有關裂紋係施工品質本身所致，並無不符。㈣原告八十九年五月五日書狀所附台灣省結構技師公會所作結構安全鑑定報告，第八頁混凝土鑽心試體抗壓強度，不足法定二一○㎏＼㎡，第九至第十三頁測量結果，系爭建物向四方（含反工地方向）傾斜，顯係系爭建物本身整地時，其土層夯實不足或排水溝下滲水，流失土壤所造成（該報告第十五頁第十三項第㈡款第２目）。以致四周壓力，而形成呈現向四方傾斜。系爭建物採筏式基礎，具有一致性，如因鄰地施工所引致，應不致於向四方傾斜及龜裂。又原告所引用之結構安全報告，其鑑定結果第㈠款雖載明，混凝土抗壓不足，標的物向西、東、南、北側傾斜等情，惟第㈡款第１目卻謂大部分裂損可歸因於鄰房施工云云，其原因研判與鑑定現況結果，矛盾難採，並與卷附台灣省建築師公會損鄰事件探討專輯之專業報告不符。㈤關於水泥龜裂及品質問題，土木技師較精於結構技師。系爭建物鑑定人王金田以證人身分，在鈞院八十六年度重訴字第四四三號及八十七年度重訴字第八七號損害賠償事件中證稱：「如係鄰地施工不當而傾斜，應係向同一方向傾斜而有一致性，但本件系爭房屋之傾斜，係四角均向不同方向傾斜，顯見並非因鄰房施工影響，而係建物本身施工誤差所致，我們認為是系爭建物施工放樣時，即樓板、樑柱組模、灌漿時未予垂直導致，另混凝土之強度採樣，我們只採壹組，但平均只有一四七‧七，與設計強度不符，亦可能造成報告所示裂縫情形」、「因裂縫係非結構性裂縫，僅為雞爪紋，核係溫度變化之裂縫，鄰房施工無關」、「並非鄰房施工造成影響，因系爭建物不均勻沉陷的情形亦係向不同方向，而非只向鄰房施工方向沉陷」等語，核與卷內鑑定報告所附數據相符，系爭建物之損害顯係本身品質不良所致。㈥原告九十年三月二十七日書狀所附鑑定報告，係原告所組成之太陽村社區管理委員會於八十八年九月二十一日大地震後，委託台灣省結構工程技師公會所作，並非被告所委託，原告所提台北縣政府工務局函載被告委託，與事實不符，有卷附該報告第一頁可考。又該報告鑑定十三項結果，１目載混凝土抗壓偏低，３目載未提供原結構設計配筋圖檢測樑柱箍筋間距，此為系爭建物本身之問題。該報告未深入探究，僅以鄰房施工難脫干係為斷，顯已偏頗，況如鄰房施工難脫干係，則在鄰地完工後，再為傾斜及未與工地相鄰之建物呈反方向傾斜，應與鄰地施工無關。系爭建物之損害，因鄰地施工所致與建物本身混凝土鋼筋不實所致，各占多少比例，並未見鑑定結果敘述，亦顯速斷。㈦台灣省結構技師公會九十二年六月二十三日省結技六根字第○八二號函覆說明：「按一般建築物影響混凝土強度之因素計有下列四種：㈠水泥、粒料及用水品質㈡水泥、粒料及用水三者間之配合比㈢拌合、搗灌及養治品質㈣齡期。而造成建築物傾斜之因素則主要係因基礎土壤條件及施工品質」。顯見混凝土強度、傾斜等均與被告無關。原告房屋本身產品瑕疵（如混凝土抗壓不足、土層夯實不足、排水溝下滲水、鋼筋結構東倒西歪），並非侵權行為所致，更無所謂與本件有連帶賠償之請求基礎。原告認為得就伊之建商與被告擇一請求，顯有誤會。添㈧被告施工前未作現況鑑定，係因被告對自己施工品質有信心，未意料原告以其建物自身之問題責怪被告，本件不能以被告未作現況鑑定，即認被告施工不當造成損害云云。㈨系爭建物位於台北縣，原告以臺北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序，論述被告之責任，已非的論。況臺北市作業程序，並未規定未作現況鑑定測量，即應負鄰地建物自身品質造成之損害，㈩被告係合法廠商，委請建築師依建築法令設計監造，並無所謂違法等情，被告並無過失，但基於敦親睦鄰，於發現鄰地土壤流失，即予回填，申請鑑定，提出補強計劃書，並非被告自認施工不當。 建築技術規則屬建築行政法規，系爭建物依法領照，由建築師監造，依法報請勘驗，有建照影本在卷，並無原告所謂違反技術規則可言。四、原告請求權已經罹於時效：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起時，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。又住戶管理委員會負責公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項，由區分所有權人選任之管理委員所組成，應向區分所有權人會議負責，並向其報告會務，具有當事人能力，公寓大廈管理條例第二十七條及第三十四條至第三十六條定有明文。住戶管理委員會有關公寓大廈建物之事項，自係區分所有權人之代理人或使用人。㈡原告起訴狀自承代表伊之社區管理委員會於八十四年八月間即向被告反應云云，則本件早已逾請求權時效。所謂嗣後始知云云，與卷附鑑定報告所載之日期不符。編號廿六以後之原告自承取得前手之損害賠償讓渡書，則如其所述屬實，自應承受其前手之時效。原告復謂買受時尚不知房屋有損害之發生云云，與伊先前所謂讓渡書之陳述，前後矛盾，購屋時既無損害，足見與被告施工無關。原告之請求權均已罹於二年消滅時效。五、對於原告損害額及各鑑定報告之意見：㈠依台灣省土木技師公會八十七年三月十日（八七）省土木技字第九四一號鑑定各戶損壞修復費用計算，原告編號一一、一三、一六、二二、二四、二五、二六、三一、三二、三三、三四等人均無損害。其餘原告房屋之損害費用也甚少，此項會同原告所為之詳細勘驗，並無起訴狀所載鉅款之情事。㈡台灣省結構工程技師公會於較接近原告起訴之時，即函覆鈞院標的物鑑定結果市價不致因受損而降低。台北市建築師公會鑑字第八四五號鑑定報告書，首先載明：現行鄰房損害處理之慣例，有關房屋裂損係以提列修復費用為原則；另有關傾斜率部分在安全無虞情況下，係依其使用不便之程度，提列非工程性補償費用，理應已包含一般性損失之概括補償。查台灣省結構技師公會鑑定報告書，已有非工程性補償費用之提列。至於房屋市價折損原因眾多，按現行鄰房損害處理慣例，尚無另行提列之案例，並陳明影響不動產價值之基本因素，不勝枚舉，末又強調依不動產估價推估所做之主觀判斷，僅供參考。足見該報告亦自認流於主觀，並非客觀之實際損害。又該報告既先陳明結構技師公會鑑定報告已有非工程性補償費用之提列，則再為增列所謂市價損失，顯已重覆請求。㈢況查該報告既認市價與求售心態、股市起伏、談判能力有關，卻未就各種變動因素考量，而僅以嗣後一、二件個案比對折算，難免以偏概全，失諸毫釐，差以千里。按目前不景氣，房屋銷售首重位置。「國產傳家堡」屬住商混合區，屬角地雙面臨路，此項宗地環境之優點，原即影響不動產價格甚鉅，縱新屋亦有價差，竟未列為考量因素，已有偏執。而據結構技師公會實測，標的物並無明顯嚴重之傾斜，即非肉眼所能辨識，何能謂影響市價？台北市建築師公會所舉系爭建物，二戶均順利售出，其契約價並未因所謂損害而受影響，足見所作之推估，並非客觀之損害。另查縱令影響市價，則編號二十六以後之原告癸○○等九人既承購在系爭事件之後，則其購入時已考量市價，當無損失可言。而編號一號子○○○、二號丙○○、四號Ｂ○○、八號亥○○已順利出售。系爭建物之買賣仍能活絡，並無影響，足見無礙於市價。个㈣原告所提台北縣政府工務局八八北工建字第Ｋ０九一一號函，核發八十八年十一月二十九日協調會紀錄，其結論記載：「㈠受損戶請起、承造人申請委託台灣省結構技師公會鑑定建築物整體結構是否安全，如需適當補強請鑑定單位評估建議改善方法及金額以供住戶循司法途徑之參供。㈡台灣省土木技師公會（八七－一三八）損壞修復金額為０且有註１部份之受損戶，按同一層樓（或上下層樓）之平均鑑定金額按本縣損鄰處理程序提存倍數提存法院。」由此公文書可得知，台灣省結構技師公會之鑑定乃應原告之請求暫由被告付款，而台灣省土木技師公會之鑑定報告，非僅曾由原告會同鑑定，有該報告所載原告在場簽名可稽，並為兩造於前述協調會所是認，復係建築主管機關所認可之鑑定單位之一，自得為證據資料。六、原告與有過失：被告並無過失，但基於睦鄰，於發現鄰地土壤流失，即予回填，並主動申請鑑定，且提出補強計劃書，有原告提出之聲明書為證，原告未配合該補強計劃施行，設若有損害，對該損害之發生、擴大，顯然與有過失。且本件經被告多次協調及聲請調解，提出鑑定報告，原告均置之不理，即令假設被告應賠償，則系爭建物在九二一地震及其後損害之擴大，原告亦有過失，依民法第二一七條規定，不得向被告請求。又管理委員會係區分所有權人之代理人或使用人，該管理委員會之過失，視同區分所有權人之過失。七、編號一、二、二二號原告已收領提存金成立和解：本件起訴後原告編號二號丙○○、二二號Ｇ○○已收受和解支票，原告編號一號子○○○已向法院提領被告提存金，有扣繳憑單可稽。按被告為和解而一再協調，子○○○提存書載明緣由，丙○○、Ｇ○○所領之支票，均係載明補償費之存證信函附件。原告等受領並進而提示兌現，依民法第一六一條規定，其和解意思已實現。原告答辯謂不知情提示或認係被告先支付一部分云云，均非事實，且與附支票之存證函、領取提存不符。又和解係雙方讓步，不能反執為被告應負法律上責任。被告提存係配合行政上請領建照作業，與過失與否無關。參、證據：提出鑑定報告影本二份、臺灣省結構技師公會結構安全鑑定報告書影本一份、臺灣省土木技師公會安全鑑定報告書影本一件、民事言詞辯論筆錄影本二份、建造執照影本一份、臺灣省結構技師公會函影本一份、臺北市建築師公會鑑定報告書影本一份、提存書影本三十二件、台北縣政府工務局函影本一件、扣繳憑單一紙、存證信函二紙為證。添丙、本院依聲請係台北市建築師公會函查原告所有建物之市價折損情形。理　　由甲、程序方面：一、原告起訴時主張之訴訟標的係民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十六條、第二百十六條，嗣後追加同法第一百八十八條、第一百八十九條為其訴訟標的，其請求之基礎事實同一，且無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，自屬合法，應予准許。二、原告於起訴後原於八十七年二月二十日以書狀追加編號三五號原告陳孟吟（見本院卷㈠第七九頁），之後於八十七年九月四日以書狀撤回此部份訴之追加（見本院卷㈠第一三六六），且為被告所不異議，本院即毋庸審酌。乙、實體方面：一、原告起訴主張原告為如附表一所示建物所有權人，其中編號二六至三四之原告，係於八十五年二月後向訴外人天豪公司買受，並經天豪公司讓與對被告之損害賠償請求權；而被告於八十四年八月間起，在原告所有前開房屋旁之鄰地施工興建房屋，並未做好防範措施，致原告所有建物發生大樓圍牆倒塌、土壤流失等現象，經被告大群公司派員修補圍牆，並就土壤流失部分予以灌漿補強後，於八十五年二、三月，又先後發現原告所有建物有室內牆壁、樑柱龜裂、土壤流失及傾斜等現象。按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，被告大群公司係鄰地建物之起造人，被告欣億公司為承造人，大群公司指示欣億公司施工時，應有防免鄰地建築物傾斜或倒壞之義務，更有監督施工應有相關防護措施之責任，竟造成原告所有建物之損害，自屬違反保護他人之法律，應推定被告有過失，又被告大群公司為定作人，被告欣億公司為承攬人，因施工不法侵害原告權利，亦屬共同侵權行為，自應連帶負損害賠償責任，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告如附表二所示之金額及均自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告固自認分別係原告所有前開房屋鄰地之起造人及承造人，惟否認其施工造成原告前揭房屋受有損害，抗辯以：㈠原告所有建物之太陽村住戶管理委員會於八十四年八月間即向被告反應系爭建物損害，住戶管理委員會應係原告之使用人或代理人，原告亦難諉為不知，故原告應係八十四年八月間即知悉受損害之事實，另臺灣省土木技師公會於八十五年二月十二日會勘系爭建物，原告至遲於該時即知受損害之事實，其侵權行為損害賠償請求權已罹於二年之短期消滅時效；㈡原告所有建物受損係因其房屋本身施工時混凝土強度不足所致，此從原告建物室內裂紋皆屬輕隔間接縫處裂紋及牆面粉刷層溫度變化裂紋，且寬度均小於○．四公釐，而原告所有建物本身之混凝土強度偏低，實際平均值僅一六一㎏＼㎡，未達標準之二一○㎏＼㎡，即可知之，並非被告工地影響，亦可能因原告建物整地時，其土層夯實不足或排水溝下滲水，流失土壤所致；㈢依臺灣省土木技師公會八十五年七月十三日鑑定報告所載，系爭建物係向四方傾斜，若係因被告施工致傾斜，原告所有房屋應一致向被告工地方向傾斜，足證原告建物之傾斜損害，與被告施工無涉；㈣被告於施工前雖未作現況鑑定，即認被告施工不當造成損害；㈤被告均依法委請建築師依建築法令設計監造，並無違法情事，且均依法報請勘驗，並無違反建築技術規則可言；㈥依台灣省土木技師公會八十七年三月十日鑑定報告，原告編號一一、一三、一六、二二、二四、二五、二六、三一、三二、三三、三四等人均無損害，其餘原告房屋之損害費用也甚少；㈦又臺灣省結構工程技師公會鑑定報告已敘明有關傾斜率部分在安全無虞情況下，已提列非工程性補償費用，故原告不得再請求系爭建物之市價減損，況市價減損原因甚多，臺北市建築師公會鑑定報告已陳明其依不動產估價推估做主觀判斷，僅供參考，自不得以此為市價損失之依據；㈧原告指被告大群公司為定作人，其定作有過失，應依民法第一百九十條負損害賠償責任云云，被告大群公司否認定作有過失，應由原告舉證；㈨編號二六至三四原告提出訴外人天豪公司讓與損害賠償請求權，惟該讓渡書未載明損害具體額度，顯與常情不符；㈩原告未配合補強計劃，就損害之發生、擴大與有過失，且原告所屬之建物管理委員會之過失，應視同原告之過失；編號一、二、二二原告已收領原告提存金而成立和解等語，資為抗辯。三、本件經兩造於本院言詞辯論時當庭協議簡化爭點，其爭執及不爭執之事項如後（見本院九十二年四月一日言詞辯論筆錄第三頁、九十二年七月三十日言詞辯論筆錄），故本院僅須審究兩造爭執之事項：㈠兩造不爭執之事項： ⒈被告在原告房屋所在之鄰地即板橋市○○段第九三四地號土地上興建房屋（建造執照號碼為八十三板建字第一二七一號），起造人為被告大群公司，承造人為被告欣億公司，興建之房屋結構體現已完成。 ⒉編號廿六至卅四之原告取得天豪公司債權讓渡書形式真正不爭執。 ⒊對附表六被告提存明細表所載之提存金額不爭執，其中編號一、二、二二號原告已收領提存金及支票。㈡兩造爭執之事項： ⒈被告是否有施工不當？原告是否因此受有損害？ ⒉本件侵權行為請求權是否罹於時效而消滅？ ⒊原告請求損害額是採取何鑑定報告及是否有其他依據？另對各鑑定報告之意見為何？ ⒋編號一、二、二二號當事人已收領之提存金是否構成和解？ ⒌管理委員會是否為原告之使用人或代理人及其行為對於原告是否會與有過失？ ⒍原告房屋本身是否有混凝土強度不足或夯土不實及結構體部分及與本件損害有無因果關係？ ⒎被告是否曾提補強計劃書？及原告是否接受與本案損害之擴大有無因果關係？ ⒏被告大群公司及欣億營造有限公司依建築法是否應負共同連帶賠償責任？被告是否為共同侵權行為人？ ⒐編號廿六至卅四之原告受讓之損害賠償額債權是否存在？⒑卷二第九十四頁八十九年八月十八日台省鑑字第六五九號鑑定報告是否由縣政府召集兩造協調共同指定之鑑定單位？四、經查原告起訴主張原告為如附表一所示建物所有權人，其中編號二六至三四之原告，係於八十五年二月後向訴外人天豪公司買受，並經天豪公司讓與對被告之損害賠償請求權；被告大群公司為起造人，被告欣億公司為承造人，於八十四年八月間在臺北縣板橋市○○段九三四地號興建建造執照為八十三年板建字第一二一一號之房屋之事實，有原告提出建物所有權狀影本三十四件、讓渡書影本九件及被告提出之建造執照影本一件為證，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。五、就被告是否因施工不當造成原告所有系爭建物損害，及系爭建物損害是否與本身混凝土強度不足或夯土不實等有關而言（即爭點⒈⒍部分）：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律者，推定其有過失；又按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，由承攬人負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任；民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第一百八十九條、八十九年五月五日修正施行前之第一百九十一條第一項分別定有明文。又按建築物在施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，挖土深度在一公尺半以上者，其防護措施之設計圖樣及說明書，應於申請建造執照或雜項執照時一併送審，建築法第六十九條亦有明文。㈡臺灣省土木技師公會八十五年三月十六日鑑定報告載明：「六、鑑定要旨：大群建設股份有限公司於板橋市○○街八二巷十五弄即鑑定標的物『旁』興建地下二層，地上七層之房屋工程，工地已經施工至一樓頂版，因『鄰房』即鑑定標的物之地下室發現裂紋，為明原因及是否影響安全，特請公會派員進行安全鑑定工作」（見本院卷㈠第一八○頁），另鑑定時所繪之鑑定標的物及被告工地坐落位置圖（見本院卷㈠第一八二頁，另參見本院卷㈡第二五頁），亦知被告施工之「施工鄰房工地」確係坐落於原告所有之龍泉街九十巷一號、三號、同街一○八巷二號、四號建物，足證被告興建之臺北縣板橋市○○段九三四號工地，確係鄰接坐落於原告所有之系爭建物。㈢被告抗辯原告所有之建物所受傾斜及牆壁龜裂之損害，係因原告所有系爭建物混凝土本身強度不足或夯土不實所致，與被告施工無涉等語。㈣原告雖主張被告大群公司於系爭建物發生損害後，曾以聲明書向原告建物所屬之太陽村管理委員會稱願依臺灣省土木技師公會鑑定報告修復太陽村公寓大廈住戶之損害（見本院卷㈠第二○三頁），足證其過失責任明確等語。惟查被告大群公司於聲明書內並未自認原告所屬之太陽村公寓大廈所受之損害確係因被告施工造成，故尚不得以該聲明書即遽認被告已自認原告系爭建物所受損害係其施工所致。㈤臺灣省土木技師公會八十五年三月十六日第一次鑑定報告載明：「八、鑑定結果：（一）裂縫原因：⒈混凝土構造物產生裂縫原因很多，例如超負載使用、地震、施工不良、不均勻沉陷．．等，本案鑑定標的物於大樓建築工程施工前未作現況鑑定，因此無施工前現況資料可以比對。（二）依據測量結果，鑑定標的物傾斜情形為無傾斜至一＼二○○，地下室樑底測量結果微向工地方向傾斜」（見本院卷㈠第一八一頁），該次鑑定結果顯已認定原告所有之系爭建物係無傾斜至微向工地方向傾斜。㈥臺灣省土木技師公會八十五年七月十三日第二次鑑定報告固記載：「八、鑑定結果：（一）混凝土構造物產生裂縫原因很多，例如超負載使用、地震、施工不良、不均勻沉陷．．等，本案鑑定標的物於大樓建築工程施工前未作現況鑑定，因此無施工前現況資料可以比對。（二）依據測量結果，鑑定標的物傾斜情形NO. １為一＼二三三，NO.２為一＼二○五七、NO.３為一＼二五四、NO.４為無傾斜，比較本會年３月日省土技字第○六二七號鑑定報告測量結果變化微小。．．（四）經現場勘查室內裂紋皆屬輕隔間接縫處裂紋及牆面粉刷層溫度變化裂紋，且裂紋皆小於○‧四公釐，此應係本身施工品質問題，而非臨近工地施工之影響。（五）鑽心試驗結果，取樣一組三個試體分別編號１為一四二‧三一㎏＼㎝平方，編號２為一三五‧五㎏＼㎝平方，編號３為一六五‧四㎏＼㎝平方，平均為一四七‧七㎏＼㎝平方；經查太陽村大樓（即原告所有系爭區分所有建物）設計混凝土強度為二一○㎏＼㎝平方，鑽心試驗結果顯示施工所用混凝土材料不符合設計要求強度」（見本院卷㈠第一七一頁）等語，認原告所有建物裂紋係因其本身施工品質即混凝土強度問題，非被告鄰地施工之影響。惟查此次鑑定報告與該會八十五年三月十六日及八十七年三月十日鑑定報告之鑑定結果均有不同，是否可採，已非無疑。況依原告提出之現場照片所示（見本院卷㈠第一二四頁），原告所有建物之裂縫寬度顯然大於○‧四公釐，足證此次鑑定報告稱系爭建物裂紋皆小於○‧四公釐，應係施工品質問題等語，尚不足採。況臺灣省土木技師公會此次鑑定報告關於系爭建物混凝土強度，僅取樣地下室一組三個試體，其試驗結果並不能代表整棟建築物混凝土強度，亦有臺灣省土木技師公會八十五年八月二十七日八五省土技字第二一六六號函（本院卷㈠第一七六頁）在卷可稽，益證此次鑑定報告認原告所有建物受損與被告施工無關，應係本身施工品質問題等語，洵屬無據，尚不足以為有利被告之認定。㈦臺灣省土木技師公會八十七年三月十日第三次鑑定報告稱：「十、鑑定結果：（一）本次鑑定時，工地結構體已經完成，對鄰房影響已穩定。（二）依據鑑定標的物傾斜測量結果，．．，鄰近工地之九十巷三號及一○八巷四號房屋係傾向工地，傾斜率分別為一＼二一五、一＼二二七、一＼二二五、一＼二一三；而九十巷一號及一○八巷二號卻傾向龍泉街，傾向率分別為一＼二二九七、一＼一二三二、一＼五七八七、一＼三一二七；此顯示在同一基礎版上之四棟建築物傾斜並不一致，因此，無法研判傾斜係工地施工造成或係標的物本身建造時並非垂直」（見本院卷㈠第一六四頁）。此次鑑定報告因被告施工之工地結構體已完成，對鄰房影響已趨穩定，惟仍認無法研判原告所有建物傾斜係因被告施工造成或係標的物本身建造時並非垂直，足證原告所有建物傾斜可能係被告施工所致，亦可能與原告所有之建物本身問題有關，亦即無法認確非被告施工所致。㈧系爭建物經臺灣省結構工程技師公會於八十八年二月二十五日第一次鑑定，該次鑑定標的物雖無原告所有之系爭區分所有建物，惟就原告所屬之太陽村大廈發生損害之原因已實施鑑定，其鑑定報告稱：「十三、標的物鑑定結果：（一）標的物現況安全評估：⒈鑑定標的物混凝土抗壓強度經本會抽驗結果，地下室部分混凝土抗壓強度由一四三‧一二㎏＼㎝平方至二○二‧○㎏＼㎝平方，平均為一四九‧九四㎏＼㎝平方，地面層部分各棟平均強度由一四三‧一二㎏＼㎝平方至一八五‧二六㎏＼㎝平方，依建築技術規則第三五二條規定，標的物混凝土之抗壓強度稍嫌偏低。⒉依據日晟工程顧問有限公司測量結果，標的物傾斜情形說明如下：ａ由標的物牆、柱角傾斜測量結果顯示，靠近新建鄰房工地之龍泉街九十巷三號及一○八巷四號二棟建築物其均有明顯向西側（工地方向）傾斜趨勢，最大值為一＼一七九，南北向最大傾斜值為一＼四○九，另離新建工地較遠之龍泉街九十巷一號及龍泉街一○八巷二號二建築物其東西向均向東側（反工地方向）傾斜，最大值為一＼九四六，南北向最大傾斜值為一＼三八○。ｂ複比較本次標的物傾斜觀測值與臺灣省土木技師公會於民國八十五年二月十二日所測成果（詳附件八），顯示標的物傾斜現象已漸趨緩和。……⒋由現場勘查結果顯示標的物主結構體部分樑、版及柱有微裂縫存在，另牆及地坪則發現有非結構性裂縫……（二）標的物損害原因研判：⒈標的物由於未在鄰房新建工地開工前作完整現況鑑定留證比對，因此無法作標的物與鄰房工地開挖前後傾斜與裂損部分之比對，惟從標的物之傾斜趨勢及裂縫情況研判，標的物混凝土強度雖偏低，但大部分裂損仍可歸因於鄰房工地施工所造成。⒉標的物與新建工地間巷道之地層在地表下三公尺以內之疏鬆土層，經研判可歸因於標的物整地時其土層夯實不足或排水溝下滲水，流失土壤所造成」（本院卷㈡第三○、三一頁）。又該公會之鑑定人吳鎮鯤、蔡水旺技師於本院八十七年度重訴字第八七號案件審理時亦到庭證稱：「現有強度總平只有一六一，與現行規定須一七八點五不符，裂損原因大部分是鄰房施工造成，但混凝土強度編低亦係原因之一，只是影響不大，但比例上無從判斷」（見本院卷㈡第三六頁）、「本件大部分之裂損可以歸因於鄰房施工所造成」、「系爭建物偏向鄰房施工傾斜角度比其他方向來的大，根據這個判斷出大部分可歸因於鄰房施公造成龜裂」（見本院卷㈢第一三○頁）。臺灣省結構工程技師公會鑑定報告就原告所有系爭建物混凝土強度之鑽心試驗，其採樣較臺灣省土木技師公會採樣多且嚴謹，並亦考量系爭太陽村公寓大廈整體雖向四方傾斜，及被告於施工前就系爭建物未作現況鑑定，然其主要仍係向被告工地方向傾斜等情，且土木技師之專業係在土木部分，結構工程技師對建物之結構及安全自較土木技師為專精，自以臺灣省結構工程技師公會此份鑑定報告較為可採，足證被告施工不當及原告混凝土強度不足均係原告建物受有傾斜及裂縫之原因。㈨台灣省結構工程技師公會八十九年八月十八日第二次鑑定報告中亦認定：「標的物由於未在鄰房新建工地開工前作完整現況鑑定留證比對，因此無法作標的物與鄰房工地開挖前後傾斜與裂損部份之比對，惟從標的物之傾斜趨勢及裂縫情況研判，標的物雖有混凝土強度偏低致結構強度無法符合原設計要求，但研判標的物裂損可歸因於建築物之傾斜沈陷，而標的物之傾斜沈陷鄰房施工難脫干係。」（見本院卷㈡第一○二頁），由此可知，被告對原告房屋裂損及傾斜之損害應負責任，應無疑義。㈩至臺灣省土木技師公會鑑定人王金田技師於本院八十七年度重訴字第八七號損害賠償事件中雖到庭證稱：「一般如在同一基礎上建築房屋，基礎均係筏式基礎上時，如係因鄰地施工不當而傾斜，應係向同一方向傾斜而有一致性，但本件系爭房屋之傾斜，係四角均向不同方向傾斜，顯見並非因鄰房施工所致，而係建物本身施工誤差所致，我們認為是系爭建物施工放樣時，即樓板、樑柱組模、灌漿時未予垂直導致，另混凝土之強度採樣，我們只採壹組，但平均只有一四七點七，與設計強度不符，亦可能造成報告所示裂縫情形，但與系爭建物傾斜較無關連」等語（見本院卷㈡第四二頁）。然查該鑑定人並未考量被告施工前未就原告所有建物作現況鑑定，亦未考量原告建物主要仍係向被告工地方向傾斜等情，其所為鑑定報告自不如臺灣省結構工程技師公會鑑定報告為可採，已如前述，故該鑑定人王金田所為證詞自亦不足為有利被告之認定。 臺灣省結構工程技師公會九十一年九月二十七日（九一）省結技㈤森字第一五一八號函亦稱：「由於造成建築物裂損之原因有多種，為杜防施工時施工單位與受損鄰房對標的物受損範圍之爭議，故各縣市政府均有規定建築物於施工前需對鄰房作現況鑑定，以供施工後界定損鄰之責任。惟查本案之標的物未在新建鄰房開工前作完整現況鑑定，因此無法作標的物與新建鄰房因工地開挖前後裂損部分之比對，故二者造成損害所占之比例自無資料可明確劃分」（見本院卷㈢第二四八頁），亦可知原告所有建物受有傾斜及裂縫之損害，被告於鄰地施工暨原告建物本身興建時混凝土強度不足，均屬造成原告損害之共同原因。 被告雖主張原告所有之房屋傾斜與混凝土強度有關云云，然查台灣省結構技師公會九十二年六月二十三日省結技六根字第○八二號業已函覆說明：「按一般建築物影響混凝土強度之因素計有下列四種：㈠水泥、粒料及用水品質㈡水泥、粒料及用水三者間之配合比㈢拌合、搗灌及養治品質㈣齡期。而造成建築物傾斜之因素則主要係因基礎土壤條件及施工品質，是故標的物（即系爭建物）之傾斜與混凝土強度並無關係。」（見本院卷㈢第二六一頁），顯見被告此部份主張並不可採。 又被告所稱原告所有建物整地時其土層夯實不足或排水溝下滲水，流失土壤等情，依前述台灣省結構工程技師公會第二次鑑定報告所載，僅造成系爭建物與新建工地間巷道之地層在地表下三公尺以內之疏鬆土層而已，並非原告所有建物受有傾斜及裂縫損害之原因，自與本案判斷結果無涉。六、就原告之請求是否罹於消滅時效而言（即爭點⒉部分）：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項固有明文，惟所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年臺上字第一四二八號判例意旨參照）。㈡被告雖抗辯原告起訴狀自承代表伊之社區管理委員會於八十四年八月間即向被告反應云云，則本件早已逾請求權時效。所謂嗣後始知云云，與卷附鑑定報告所載之日期不符。編號廿六以後之原告自承取得前手之損害賠償讓渡書，則如其所述屬實，自應承受其前手之時效。原告復謂買受時尚不知房屋有損害之發生云云，與伊先前所謂讓渡書之陳述，前後矛盾，購屋時既無損害，足見與被告施工無關，原告之請求權均已罹於二年消滅時效等語，並提出臺灣省土木技師公八十五年三月十六日鑑定報告影本一件為證。㈢原告固自認其所有系爭建物所屬管理委員會於八十四年八月間即向被告反應系爭建物有「大樓外之圍牆倒塌，且有土壤流失」之損害，惟該部分損害，被告大群公司在接獲反應後已有修復，原告本件請求者係其後發現之房屋龜裂及傾斜等損害，並非圍牆倒塌之損害。何況，管理委員會之管理委員是否知悉系爭建物受損及賠償義務人，非可當然認定原告亦知悉。又管理委員會僅係依公寓大廈管理條例之規定，就公寓大廈之整體及共用部分管理維護，尚難認係區分所有權人就專有部分之代理人或使用人，亦難以管理委員會於八十四年八月間曾向被告反應即認原告亦知悉本件損害之發生及賠償義務人。㈣再者，被告提出臺灣省土木技師公會八十五年三月十六日鑑定報告固記載申請人即被告大群公司於八十五年二月六日申請鑑定，鑑定人會勘日期為八十五年二月十二日（見本院卷㈠第一七九頁），然查該次鑑定之建物固係板橋市○○街九十巷一號、三號及同街一○八巷二號、四號，此觀鑑定報告所載鑑定標的物之坐落自明（見本院卷㈠第一八○頁），被告並未證明本件原告確有到場且知悉損害。又依該次會勘照片所示（見本院卷㈠第一八三頁至二○二頁），該次鑑定僅自建物外觀及地下室加以鑑定取樣，並未進入各區分所有權人之專有部分實施鑑定，自難以此認原告於八十五年二月間臺灣省土木技師公會鑑定時即已知損害發生及賠償義務人。㈤更何況，本件原告係主張「八十五年二月間，又發現原告所有之房屋內部及地下室之牆壁及樑柱有龜裂等現象，且有些原告家中之家具甚且有些微移位等現象（當時尚不知房屋有傾斜），且又有土壤明顯流失等現象」，及至八十五年三月十六日台灣省土木技師公會鑑定報告提出後，始知房屋有傾斜情形，故請求房屋龜裂及傾斜等損害，而其等於八十七年一月二十三日即已提起本訴，有本院收文章印戳可憑（見本院卷㈠第三頁），縱認原告於八十五年二月間已知有損害及賠償義務人，亦無罹於二年時效之情事。㈥至於編號廿六至卅四原告是受讓天豪公司之損害賠償債權，有讓渡書可證（見本院卷㈠第四九頁至五七頁），並經證人林麗雪於本院九十年五月十八日庭訊時具結證述明確（見本院卷㈡第一二一頁），天豪公司亦是在被告委請鑑定之八十五年三月十六日鑑定報告提出之後才知損害之事實，自更無請求權罹於時效之問題。㈦被告既未舉證證明原告於八十七年一月二十三日提起本件訴訟前之二年前，即已知本件損害之發生及賠償義務人，原告之侵權行為損害賠償請求權自未罹於二年之短期消滅時效。七、就被告大群公司及欣億公司是否應負共同連帶賠償責任而言（即爭點⒏部分）：㈠被告大群公司係原告所有系爭建物之鄰地起造人，欣億公司則係承造人，其依建築法第六十九條之規定，於建築物施工中，鄰接其他建築物施行挖土工程時，對該鄰接建築物應視需要作防護其傾斜或倒壞之措施，此規定應屬保護他人之法律，被告施工既造成原告所有建物受有傾斜及裂縫之損害，足證被告並未視需要施作足夠之防護措施，應推定其有過失。且被告大群公司係鄰地建築物之起造人，依修正前民法第一百九十一條第一項之規定，土地上之建築物或其他工作物，因設置有欠缺，致損害他人之權利者，由工作物所有人負賠償責任；另被告欣億公司係鄰地之承造人，依民法第一百八十九條之規定，承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，亦應負損害賠償責任，且被告大群公司及欣億公司間就原告所受之損害，有行為關連共同，自應依民法第一百八十五條之規定成立共同侵權行為，連帶負損害賠償責任。㈡被告雖抗辯原告所受損害係因其建物本身混凝土強度不足，惟查原告本身建物混凝土強度不足亦係原告建物受損害之共同原因，原告自得依買賣契約之法律關係或商品製造人責任，向其所有建物之出賣人或製造人主張契約責任或侵權行為責任，惟該建物之出賣人或商品製造人對原告所負之契約責任或侵權行為責任，與被告對原告應負之侵權行為責任乃屬不真正連帶債務或連帶債務之關係，然就其外部關係而言，無論係不真正連帶債務或連帶債務，被告仍須就全部之債務對原告負賠償責任，故原告自得向被告請求全部之損害賠償，本院即毋庸再審究原告所有建物混凝土強度不足與被告施工不當間之原因力各為若干。㈢至被告抗辯其已委任建築師辦理監造業務，合於建築法第六十條規定，其不負損害賠償責任等語。惟按建築法六十條規定：「建築物由監造人負責監造，其施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，賠償責任，依左列規定：一、監造人認為不合規定或承造人擅自施工，致必須修改、拆除、重建護予補強，經主管建築機關認定者，由承造人負賠償責任。二、承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經直轄市、縣（市）（局）五管建築機關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任，承造人之專任工程人員及監造人負連帶責任」，依該條之規定，係屬監造人或承造人未依規定或圖說施工，致起造人受有損害，或經主管機關認定不合格而須修改、拆除、重建等情時，由監造人或承造人負其責任，與本件致原告所有之鄰房受有損害之情形尚屬有間，要難以該條之規定，即認本件被告不須負損害賠償責任，而應由監造人負責。八、就編號廿六至卅四之原告受讓之損害賠償額債權是否仍然存在而言（即爭點⒐部分）：編號廿六至卅四之原告，為起訴狀附表一之建物所有權人，該建物在被告侵權行為時之所有權人為訴外人天豪公司，天豪公司因被告共同侵權行為造成所有房屋裂損及傾斜之損害，對被告原即有損害賠償請求權，天豪公司將此債權轉讓予原告所有，有讓渡書附卷可憑，並經證人林麗雪於本院九十年五月十八日審理時到庭證述明確，已如前述，自合於法律規定，故編號廿六至卅四之原告受讓之損害賠償額債權仍屬存在。九、就原告得請求損害內容及金額多少，及應採取何鑑定報告而言（即爭點⒊⒑部分）：㈠按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償（最高法院七十七年五月十七日七十七年度第九次民事庭會議決議㈠參照）。㈡臺灣省土木技師公會八十七年三月十日鑑定報告認原告所有之系爭建物必要修復費用分別為一萬一千五百元不等，惟查該次鑑定報告十、鑑定結果已載明：「（四）……因此本案在估算損壞修復費用時針對鑑定當時現有標的物內之裂縫均予以估算損壞修復費用」（見本院卷㈠第一六四頁），足證該次鑑定報告僅估算裂縫之必要修復費用，並未估算原告所有建物因被告施工致受傾斜之損害額度為若干，自難單以該鑑定報告認原告所受之損害僅限於上述。㈢臺灣省結構工程技師公會八十八年四月十五日省結技㈣德字第二八一八號函認：「所有鑑定標的物之裂縫，除極少數寬度大於○‧五㎜以上，大部分寬度均小於○‧五㎜……所有標的物之平均柱角傾斜值均小於一＼二○一，由此可知標的物因鄰房施工造成之裂損尚屬普通，經由一般工程即可修復，且對標的物使用性及美觀性不致變化太大，故標的物市價不致因受損而有所降低」（見本院卷㈡第一六三頁），其既稱對標的物已造成裂損，對標的物之使用性及美觀性不致變化太大，即足以證明原告所有建物之損害對其使用性及美觀性仍已造成影響，尚難因對使用性及美觀性影響不大，而謂原告並未受有市價減損之損害。㈣被告固以臺灣省結構工程技師公會鑑定時已提列非工程性補償費用，應已包含一般性損失之概括補償，故原告自不得請求減損之價額等語。惟查前開非工程性補償費用，係就有關傾斜率部分在安全無虞情形下，依其「使用不便程度」，提列非工程性補償費用等情，業據臺北市建築師公會鑑定人許振武、賴文魁於本院九十一年十一月二十二日言詞辯論時證述明確（見本院卷㈢第八三頁，並參閱台北市建築師公會鑑定報告第四○頁），惟依其所述，非工程性補償費用係為補償原告因系爭建物傾斜而依其使用不便之程度提列之補償費，應係補償原告使用建物之不便為其目的，顯非系爭建物因毀損所減少之價額，自不得以修復費用中已提列非工程性補償，即認原告並未受有建物因毀損而減少價額之損害，被告抗辯亦無足採。㈤就系爭建物修復費用部分：查台灣省結構工程技師公會八十九年八月十八日台省結技鑑字第六五九號之鑑定，本係由兩造在台北縣建設局八十八年十一月二十九日協調會議中共同達成協議之鑑定單位所為之鑑定，有相關函件及會議記錄為憑（見本院卷㈡第一四二、一八一、一八二頁）。該鑑定中對每戶房屋內部裂損等修復費亦有所鑑定（如附表三），原告自得為修復費用請求之依據。之後被告乃依該鑑定之金額加以辦理提存等手續，足證被告亦承認此份鑑定之效力甚明。而本鑑定中漏對九十巷一號五樓原告子○○○部分為鑑定，故原告子○○○主張依土木技師公會八十七省土技字第九四一號內鑑定之一一、五００元內部修復費為請求之依據，亦應准許。㈥就系爭建物傾斜而減損之費用部分：經本院依原告聲請送請臺北市建築師公會鑑定結果，就原告所有系爭建物因被告侵權行為致減少之價額則係以每坪減損二千九百五十元計算，分別為十萬五千七百二十八元不等（見鑑定報告第十二頁，如附表四），而該鑑定報告因附近成交個案甚少，故參酌附近成交契約三件（含系爭建物於九十年三月、四月房屋交易各一件、鄰近「國產傳家堡」九十年十二月房屋交易一件）、臺灣省地區鋼筋混凝土造建築造價參考表、九十年臺灣躉售物價指數、臺北市高樓樓層別效用比率表、臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手策、結構技師公會鑑定報告書（見鑑定報告第十頁）作成。本院審酌臺灣省結構工程技師公會亦認原告所有建物傾斜率甚小等情，故認臺北市建築師公會所為上開鑑定金額應堪採信。至於原告主張建築師公會鑑定金額過低，每坪減損金額至少為二萬元云云，僅提出系爭建物九十一年七月二十二日成交契約一件為憑，惟該筆交易距離損害發生日期更遠，且僅為個案，是其金額應不如台北市建築師公會鑑定結果之客觀，故此部份主張即不足採。㈦因此，本件原告請求侵權行為損害賠償，原告既已證明其所有建物因被告侵權行為所減損之價額，超過必要之修復費用，就其差額，仍得請求賠償，故原告得請求被告連帶賠償之金額，為前述修復費用加計因房屋傾斜而減損之費用（即附表三金額加計附表四金額，詳如附表五所示），及均自被告收受起訴狀繕本翌日即八十七年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。十、被告大群公司所為之提存，是否生清償之效力，編號一、二、二二號當事人已收領之提存金是否構成和解而言（即爭點⒋部分）：㈠按「債務人無為一部清償之權利。」「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之。」民法第三百十八條第一項本文、第三百二十六條分別定有明文。又提存法第十八條明定：「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」本件兩造迄未成立和解，被告所為之前述提存，其金額與原告等所主張者復相去甚遠，原告等亦未受領，更無受領遲延之情形，依首開說明，原告所為之提存，顯非依債務本旨之清償提存，其債之關係自難謂已歸於消滅（最高法院九十年台上字第七八二號判決參照）。㈡被告大群公司業已對本件原告提存如附表六所示之提存金，其中編號一、二、二二號原告已收領附表六所示之提存金及支票等情，有被告提出之提存書、存證信函及支票影本等件為證，並為兩造所不爭執。㈢惟查，原告分別得請求被告賠償之金額如附表五所示，債務人即被告自無為一部清償之權利，故被告大群公司僅就原告應受償金額提存部分金額，自非依債之本旨而為之清償，故被告大群公司之提存自不生清償之效力。何況，被告稱其為和解一再協調，但因無法達成和解，被告才以提存方式為之。縱編號一原告子○○ ○對被告一部清償之提存加以提領，但並無和解及拋棄其他權利之意，即與被告所引民法第一百六十一條規定無關。至於編號二、二二號原告丙○○、Ｇ○○領取被告大群公司所寄九千元支票，亦是收領被告一部清償，並無和解之合意，被告稱和解意思之實現，並非有據。因此，本件原告之債權仍未因一部清償或提存而消滅。十一、就原告是否與有過失而言（即爭點⒌⒎部分）：㈠按管理委員會為非法人團體，並非當然為原告之使用人或代理人，且被告並未舉證說明本件原告之社區管理委員會有何過失，就此原告並無與有過失可言。㈡被告雖表示其曾提出補強計劃書，原告卻未配合該補強計劃施行，設若有損害，對該損害之發生擴大，顯然與有過失；且系爭建物在九二一地震及其後損害之擴大，原告亦有過失云云。惟查，被告於聲明書中係表示「擬根據台灣省土木技師公會補強計劃書施工」（見本院卷㈠第二○二頁），但並未提出該補強計劃書為證；且該台灣省土木技師公會鑑定報告書內容並不為原告所接受，已如前述，在未獲兩造協議之公正單位鑑定前，實無強求原告必須接受該鑑定書所載補強計劃之理，自無從據此認定原告有何過失可言。再者，證人王金田技師於本院詢問「依系爭建物現況，地震是否會加重損害程度？」時，亦證稱「尚無從判斷」一語（見本院卷㈡第一一三頁），故本件原告尚無與有過失之情形可言。十二、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告如附表五所示之金額，及自起訴狀繕本送達被告翌日即八十七年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。十三、因本案論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。十四、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定如附表七所示相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴已經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。十五、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十三　　日臺灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　徐玉玲右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十三　　日 ~B法院書記官　朱家惠

臺灣新北地方法院八十七年度重訴字第五○號

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