臺灣新北地方法院八十八年度簡上字第三八三號

臺灣板橋地方法院民事判決　　八十八年度簡上字第三八三號

上訴人

馨鴻針織有限公司

兼法定代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

複代理人

蔡其智

右當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十日臺灣板

橋地方法院三重簡易庭八十七年度重簡字第一六一五號第一審簡易判決提起上訴，並

於本院提起反訴，被上訴人乙○○為附帶上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人與反訴被上訴人（下稱上訴人）馨鴻針織有限公司、甲○○方面：

一、聲明：

壹、上訴人上訴部分：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵廢棄部分被上訴人在第一審簡易之訴駁回。

貳、被上訴人附帶上訴部分：⑴被上訴人附帶上訴駁回。

參、上訴人反訴部分：⑴反訴被告應給付反訴被上訴人新台幣（下同）三十五萬二千六百四十七元。⑵反訴上訴人應將反訴被上訴人簽發，發票日為民國八十七年六月三十日，到期日為八十七年七月十七日，票號ＣＨ四七一一一七號，票面金額六萬元之本票一紙返還予反訴被上訴人。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

壹、就返還租賃物部分：

㈠、上訴人僅承認「承諾書」是上訴人簽，並未自認「承諾書內容真正」。原判決認定事實不依證據。

㈡、上訴人八十六年未欠租。

⑴被上訴人不能確切證明上訴人欠租三個月。

⑵被上訴人就上訴人八十六年若有欠租金，竟究那三個月之主張，前後多次自相矛盾，足見欠租一節為編造。

⑶上訴人業清償退票款贖回票據，有退票贖回紀錄及贖回證人李鳳珠結證在卷。上訴人提退票紀錄後，被上訴人方見風轉舵改口。

⑷雖上訴人不否認承諾書形式真正，但已再三否認其內容真正，且已積極反證上訴人未欠八十六年三個月租金，並闡明被上訴人從未確實證明欠那三個月租金，並其所陳欠租月份又前後矛盾，無可相信。既無據可確證上訴人八十六年曾欠租三個月，則原判決竟誤認上訴人自認欠租三個月之事實，其判決自有可議。

㈢、按承諾書上文字之論述以八十六年欠租三個月為前提事實，但上訴人八十六年實未欠租 (三個月)。既雙方明知該文書並未依真實之事實表達，依常情其中應係隱藏另一法律關係，方以致之。以下先敘佐證，再敘真實法律關係。

㈣、佐證部分：

⑴本件租賃房屋原只有四樓，五樓部分被上訴人僅出租屋頂平台及其上石棉瓦遮陽棚，至外牆、水電、室內隔間、照明、地板均上訴人斥資所建，歷十餘年石棉瓦已老舊，經民國八十六年中赫伯颱風損壞，漏水嚴重，八十七年三、四月間上訴人斥資修繕，有修繕前後相片呈卷，為被上訴人不爭執之事，並有租賃契約所載為證。修繕費共新台幣三九一、九ＯＯ元，並有收據在卷，且有修繕工人可資傳喚。

⑵依過去十年來各年度租賃契約所載締約日期，換約均在每年十月底或十一月初，從未有遲過十一月中者。但八十七年度租約卻遲近二個月，晚至八十七年元月六日始訂立，事出有因。據證人李鳳珠結證，其間兩造經過多次談判漏水修繕問題，過年前房東太太已帶師傅來估價，費用估出來嫌高，房東叫上訴人自己修繕；且有漏水損壞設備照片在卷，依理兩造間必曾就修繕費用問題有所協議，兩造方才簽訂新租約。但原判決不顧上情，遽否定上訴人之主張，已有可議。

⑶且據民國七十七年至八十年間各定期租約租金觀察，顯然被上訴人在上訴人既投巨資興建﹁五樓﹂之外牆、隔間、水電、照明、地板後，以不從即不續租為由要脅，連續兩年抬高租金百分之二十，上訴人啞吧吃黃蓮，吃虧而敢怒不敢言；前車之鑑，此次斷無未談租期及修繕費負擔，即貿然斥資修繕之理。原判決未論及，遽為相反論斷，自有錯誤。

⑷且上訴人既實未積欠六萬元八十六年租金，且八十七年元月簽新租約時，被上訴人已親收票號0000000，面額新台幣四五、ＯＯＯ元之支票乙張 (為八十六年十月十五日至八十七年元月十五日之三個月租金合開，其他各期租金則按月開) ；嗣因發現每月租金計算錯誤重填收據，被上訴人將各月租金支票交還，但漏未返還該四五、ＯＯＯ元支票，嗣並於八十七年四月一日予以提示兌現，有原審卷內八十八年五月二十四日本造答辯兼聲請調查證據狀附證十六及被上訴人所呈戶頭兌現各項證物可稽。足見被上訴人於應收租金之餘，額外得到新台幣四五、ＯＯＯ元；縱令上訴人八十六年有欠租 (上訴人業否認且證明)，也絕非欠六萬元而需另開六萬元本票予被上訴人作為欠租擔保。

㈤、依前述佐證，足見上訴人確未欠租八十六年三個月租金六萬元，無需為擔保該六萬元欠租而開出本票以擔保欠租之償還。該本票必非為擔保六萬元欠租而簽發，必係為另一法律關係而簽發。而承諾書所撰內容既與真實不符，則其目的在隱藏另一法律關係，已可斷言。

㈥、證人李鳳珠業證實被上訴人確曾應允重修五樓被漏水損壞之構造；被上訴人配偶於八十七年元月 (舊曆年前)曾帶師傅來估價，因估價甚高，轉要上訴人先斥資修繕，並允續租。證人並證稱聽過上訴人說五樓部分租金每月二千五百元。八十六年三個月租金退票之中，有二個月是證人以現金贖回，一個月是上訴人自己現金贖回。上訴人於六月底向證人調現六萬元用以交付被上訴人，該六萬元調現業於同年七月廿八日以支票兌現返還證人。

㈦、原判決第八頁第六行已載：「上訴人曾主張借六萬元係用以贖回為抗議被上訴人要求預付頂樓租金而故意使之退票六萬元支票」，已可想見上訴人向證人借款時曾告以借款目的如上情所載。至付錢贖票及新生受要求另簽發本票事實乙節，因證人既未在場，則其僅以所聞「六萬元係因房東要求預付五樓租金而生」之印象，綜合回答法院訊問並無不合。原判決若以事後六萬元被抵付 (贖回)退票支票款，並被要求簽發六萬本票之新生事實為證人未曾與聞，用來闡述證人舊時與聞之事實與立承諾書時發生之事實不甚一致則可；若逕以此認定證人未陳述事實，並逕認其證言不可信，則恐有採證失諸偏頗。至少證人已證明房東確曾有要求預付房租之事。而上訴人業說明要求預付房租因上訴人曾有租金支票退票，且被上訴人曾應允修繕，嗣以沒閒錢為理由要求上訴人先付修繕費，日後再償還，被上訴人藉此先預收一筆租金。

㈧、如前所述，上訴人因不滿預收金而故意不處理六萬元租金支票、使之退票，事後向證人借六萬元準備解決；解決當時六萬元協議用以贖回退票之支票，預收之租金則以本票作為遠期支付工具，為掩飾預收租金之不道德作為，被上訴人另要求立協議書載入與真實不符之欠租事由。否則若如判決所為相反認定，則該不符真實（未欠租而寫欠租）之目的為何？原判決只能硬拗上訴人「自認有欠租八十六年三個月」為解釋！並以上訴人於調解程序帶十萬元現金到庭欲給付，為其根據！

㈨、尤其，調解筆錄程序中當事人所為之陳述、讓步，於調解不成立後之本案訴訟不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第四二二條有明文。姑不論上訴人於調解程序中攜十萬元現金到庭用意何在，均無由法院認定該動作為自認欠租三個月，並斟酌為調解不成立後本案裁判之基礎。原判決卻將其採為裁判基礎，已有未合，先為陳明。

㈩、何況，若被上訴人確曾允諾在續租條件下容認上訴人修繕五樓並願負擔修繕費，則雖其以「以便支付修繕費」為「預收五樓租金」之藉口，究竟「預收五樓租金」為「同意續租」之具體表現，則既合上訴人之本意，上訴人為何不能拿十萬元現金以突顯該項表現？若被上訴人非欲掩飾其「預收租金以支付修繕費」之道德非難性，為何要寫立與事實不符之「欠八十六年三個月租金」硬要上訴人簽名方肯交還支票？又上訴人借六萬元現款若非為處理退票贖回及預付租金目的，又為那椿？又被上訴人既無法說清楚究竟欠那三個月租金，若非有其他目的，為何又要硬拗「欠其三個月租金」？

、被上訴人原承諾自為修繕，嗣改請上訴人自行修繕，相對則彼願為續租，業據證人李鳳珠結證屬實；則該續租期間應為「相當於修繕所用建材之耐用年限」為度。「預收五樓租金六萬元」不過為其減低將來收不到租金風險之一種藉口而已，是被上訴人主張原定租期屆滿應遷讓房屋即屬無據。原判決此部分自有不當，應予廢棄改判。

貳、就本票票款部分上訴人固不否認上訴人對上訴人有六萬元本票票款債權可資收取；惟八十七年四月一日被上訴人已額外收取四五、ＯＯＯ元支票票款 (票號0000000)上訴人得對被上訴人請求返還；兩件債權之債權人、債務人正相反對，上訴人自得主張抵銷；抵銷後被上訴人僅餘新台幣一五、ＯＯＯ元足資請求。原判決此部分亦有不當，亦應廢棄改判。

貳、就證人可信性之判斷部分

㈠、受僱人證言並非不可信，要視其證言是否與其他事實或證據所示者相符而定。李鳳珠雖為上訴人受僱人，但既長期受僱於上訴人，曾為上訴人持現金出面贖回退票之租金支票，且於本件爭議之事實既曾親身目睹，又為上訴人調借六萬元供解決租賃爭議，顯見證人對待證事實知之甚詳，其證詞即有可採信之餘地。

㈡、又當事人之受僱人為證人時，得免為供前供後具結，以豁免其可能偽證刑責；惟李鳳珠卻主動表示願為具結且已為具結！其證言可信性自屬甚高；

㈢、又其隔離訊問證詞均與上訴人之主張一致，所述提供六萬元借款供上訴人處理爭議之證詞部分，雖與上訴人訴訟上之主張有些許出入，惟上訴人業已說明李鳳珠之證詞係其借款予上訴人時所知上訴人欲交涉之方向，至上訴人訴訟上之主張則為交涉當時實際發生之狀況或結果。原判決誤以該項出入為證言不可採信之原因，純因本件自調解程序改為審判程序時，審判長尚未開庭已先就「上訴人攜現款十萬元到庭」一事形成「自認」之心證，因而排斥上訴人「無自認」之主張，並因而多次拒絕傳訊證人 (先有必然偏頗之心證)之聲請；迄上訴人引用民事訴訟法法條具狀說明「依法不能以自己成見拒絕傳喚證人」時，方勉為傳喚；其不為採信之結局早可想見。惟既調解中之陳述及退讓不得作為審判基礎，原審卻明顯以上訴人調解程序中退讓之表現做為認定「自認」之依據並作為審判基礎，載在判決理由欄中，其判決已無可維持。且其對證人證言之排斥態度應亦無可採。綜上所陳，原判決應有可議，被上訴人起訴並無理由。懇請廢棄原判決，駁回被上訴人之訴。

肆、就「承諾書」牽涉法律問題部分

㈠、 該承諾書「內文」與「末尾簽名」筆蹟及墨跡顯然不同，顯非由同一人手寫。筆錄「承諾書是我寫的沒錯」之記載顯然與事實不符。

㈡、又承諾書內文共出現三次「甲○○」名字，末尾簽名部分又出現一次「甲○○」名字，該名字共計出現四次。惟內文中三次名字之筆蹟與末尾簽名之筆蹟及墨蹟並不相同，依經驗法則末尾之簽名應為甲○○本人所簽署，內文則非甲○○本人所書寫。僅此乙節，已足證八十七年十一月四日庭訊所載「承諾書是我寫的沒錯」，與事實不符；其真意並非承諾書全文均「甲○○自寫」，而僅係「甲○○自己簽名」。則原審憑該承諾書認定「甲○○自認八十六年欠租三個月」，即有可議。其據此進而推認系爭本票簽發目的在清償所欠八十六年三個月租金，其判決自不能維持。

㈢、何況八十六年度及八十七年度租約第五條均各明載「乙方於訂約時交於甲方新台幣伍萬元作為押租保證金...... 」按押租金擔保租金之給付，人所共知；若上訴人八十六年有欠租三個月，為何被上訴人換約之際從未主張以當年度押租金抵償？又次年度契約均在每年十月底或十一月初簽訂，八十七年度契約書因談判拖延，遲至八十七年元月七日始簽訂，為何該新約內既未談到八十六年度有欠租應追討欠租或應如何償付欠租之記載，也未做任何保留？若八十六年度果有欠租三個月「六萬元」，光以該八十六年度押租金抵償，已足抵充五萬元；差額一萬元部分以八十七年四月一日額外提示之支票兌現而收得之四萬五千元相抵，早已抵完而被上訴人反應返還三萬五千元，那裡還有積欠六萬元租金之理？原判決基於「六萬元票款來自積欠租金」一節之認定，進而認「六萬元非五樓租金之預付，上訴人未口頭應允續租」之推理即有可議。因而認定「原定期租約到期後，另無口頭應允續租」而判令「返還租賃物」，該部分判決即無可維持。

伍、就本票票款部分

㈠、上訴人固不否認六萬元本票債務；然債務清償之抵充順序，由債務人指定；上訴人茲指定抵充優先順序為：Ⅰ．被上訴人應負擔之四樓修繕費；Ⅱ．被上訴人應負擔之五樓修繕費；Ⅲ．上訴人依八十六年度租約第五條所繳而被上訴人應返還之五萬元押租金；Ⅳ．被上訴人八十七年四月一日額外提示票號0000000號支票所收取之四萬五千元。

㈡、原判決雖就票款部分判決駁回起訴，惟其理由有瑕疵，茲聲明上訴理由如前。

㈢、前項八十七年度租約記載押租金之文字來自來於起訴狀附證物一「租約」，該文書為被上訴人所提，被上訴人即被上訴人自無從爭執。前項八十六年度租約記載押租金之文字來自於本造八十八年四月二日答辯續 (一)狀證物八，該格式由上訴人提供，其上有被上訴人之簽字，被上訴人也無從爭執。前項四萬五千元支票兌現額外收取之事實見原審八十五年五月廿四日「民事答辯兼聲請調查證據狀」證十六，並見被上訴人原審所提證物「代收票據記錄簿」內文第二頁中第五行記載，該支票既非租金之給付，被上訴人就其額外收取之事實亦無從爭執。

陸、究竟為何被上訴人先來存函、後來律師函、繼之在訴訟上先後主張之欠租三個月六萬元，其欠租時間年、月份均前後矛盾？

㈠、會互相矛盾之理由很簡單，就是「欠租非事實，是隨意編出來的謊言，用以掩飾索開本票之票據原因」，才會前後不相符。否則，欠租就是欠租，怎會連律師事務所都弄不清楚年月？這種主張如何能信？

㈡、反觀上訴人，原審所有帳目舉證得清清楚楚；就已經現金贖回退票支票之過節也交待得分文不爽，並有原免具結之證人自動結證相符之事實在卷可稽；為何原審不能採信「未欠租」？

㈢、既「八十六年欠租三個月」為不可採，則「承諾書」之記載顯與事實不符，其內容即難採信；李鳳珠結證「房東曾應允負擔修繕費」、「口頭答應續租」之證詞即非不可採。原判決認租期已屆無口頭應允續租之判斷即有不當，而有廢棄改判原因。

柒、關於承諾書何人筆蹟明明「承諾書」內文筆蹟與簽名筆蹟各不相同，毋待送鑑肉眼即可判斷，可證明承諾書確非上訴人所寫；也可認定筆錄所載上訴人陳述與證據所示不符；卻仍被賴定是上訴人所寫！明明是被上訴人的兒子依被上訴人指示而寫，但被上訴人卻先是再三認定「承諾書是上訴人所寫」，其後復改口藉「使用代書事務所紙張」之外形，復又賴定是代書所寫！空言無據。

捌、關於上訴人未積欠八十六年租金

㈠、上訴人業舉證證明八十六年退票之租金支票業以現金贖回。被上訴人一直未能確切說明究竟積欠八十六年那個月租金，即因租金均已支付之故。相同事實，相同證據，卻反覆廝打爛纏，意圖製造迷障，積非成是。

㈡、八十七年租約到期後，被上訴人不是以存函或律師函先後主張了好幾次不同的八十六年「欠租月數」及「欠租月份」嗎？若上訴人八十六年退票紀錄已到罄竹難書之地步，為何從未見被上訴人書面主張出租人解約權利或催討欠租？

㈢、對於「承諾書」內文何人筆蹟，被上訴人都再三翻覆為不同之主張；則於八十六年究竟有否欠租，共欠幾個月租，及究欠那幾個月租金之問題，被上訴人為何不是同樣說謊？同理，同意續租部分又何嘗不然？

玖、究竟被上訴人有否同意續租？

㈠、自其民國七十七年起，被上訴人利用上訴人斥資修繕後，無力對抗連續漲租之弱點連續二年漲租百分之二十之經驗後，上訴人已十分明白被上訴人之手段。此次自不可能在被上訴人未應允續租前，冒然斥巨資修繕。

㈡、何況上訴人業舉出證人李鳳珠到庭結證上開續租承諾。原審未查承諾書來由，誤以「承認簽字於承諾書」為自認有欠八十六年三個月租金，其本此認識對證據可信性所為之結局判斷自有誤差！

㈢、八十六年租金早已全部支付，業經舉證證明。

㈣、本件事實因果為：同意續租，因而為修繕；因續租而伴隨發生租金義務；被上訴人要求先付部分租金；若不先付部分租金，則已退票之支票不返還。按續租租金之支付代表續租之承認，又可以換回退票之支票，上訴人為何不付？則願付之表示為何需被反向解為自認八十六年欠租三個月？是因預收租金不道德，被上訴人欲加掩飾，故爾才要寫立不實之承諾書強要上訴人簽名！

㈤、上訴人已被承諾之續租權利不會因被上訴人事後反悔寫來存函即被否定。口頭續租也與舊約是否逐年更新無關。若上訴人不寫函即表示「沒有續租」，則被上訴人從未來函催繳欠租是否應解為「沒有欠租」？

㈥、上訴人迄今未積欠被上訴人分文租金，何來信用極差？誠信之人，為何非用抹黑手法塗污他人不可？又為何從未見鄰居或被上訴人來函表示上訴人係惡鄰居？臨訟中傷上訴人信用或名譽，是否意圖利用爭點以外事項影響法官心證？尤其聲稱「李鳳珠與上訴人代理人當庭討論後，方勉強同意具結」與事實不符之惡毒攻擊，最足反映被上訴人之心態。（上述攻搫或許是被上訴人本意，或許是他人代撰非上訴人本意；但其出於非理性，只圖不當影響法院贏得官司，有術無德，則顯然可見）。

拾、反訴部分：

㈠、承租五樓部分被上訴人無房屋，只有屋頂陽台上之鐵架石棉瓦頂棚。五樓之牆壁、水電、衛浴、裝潢均上訴人斥資所為（兩造不爭）。被上訴人曾自民國七十七年起利用上訴人已斥巨資興築沒有退路而藉機漲租百分之貳拾，連漲兩年，有前三年份租賃契約書可稽。

㈡、五樓棚頂部分因年久失修漏水。民國八十六年因賀伯颱風而嚴重漏水，致室內裝潢損壞而不堪使用（兩造不爭，且有照片及證人李鳳珠證詞可稽）。鑒於之前惡性漲租經驗，上訴人非與被上訴人談妥條件，不敢自行裝潢。

㈢、兩造原均在每年十月、十一月間簽訂次年度租約，有歷年租約可稽，但八十七年度卻遲至八十七年元月始簽八十七年租約。遲簽原因係談判續租及修繕所致。

㈣、被上訴人曾允續租並為上訴人重新裝潢，由其妻帶師傅來估價裝潢費用；但估價後嫌高而要上訴人先自行裝潢，並承諾若其不續租將返還裝潢費用，有證人李鳳珠證詞可稽。

㈤、上訴人斥資修繕四、五樓（含棚頂），共花費新台幣三九一、九００元，有證人王金明、李鳳珠證詞可稽，並有工程費收據為證。上訴人業舉出證人王金明請求傳喚以證明其事，並請求履勘現場以為印證。鈞院當庭諭知待訊問王金明後即行履勘。在此之前，履勘標的物迄完好。詎王金明到庭訊問後，鈞院當庭諭知履勘日期，被上訴人忽然陳明履勘標的物已被打掉，請毋庸履勘！鈞院終因履勘標的物已滅失而未履勘！按「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」民事訴訟法第二八二條之一有明文。被上訴人顯然故意毀損、妨礙他造使用，故意將證據滅失致礙難使用；鈞院自得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。

㈥、雖被上訴人攻擊上訴人積欠八十六年房租新台幣六萬元，並以上訴人所簽名承諾書乙張自承積欠八十六年房租新台幣六萬元，及所開等額本票乙張為證，並佐以其曾發出之三次存函或律師函分別舉出未付租金之月份為證。惟上訴人提出歷年租賃契約及銀行對帳單為據，證明所交付之租金支票絕大多數已經兌現；甚至被上訴人攻擊上訴人積欠租金之月份，或其租金支票已兌現，或其租金支票雖退票但已贖回，且有贖回資金之流動證據（資金或自有，或借貸），並有代贖回人李鳳珠證詞可稽。上訴人未積欠任何八十六年房租。

㈦、被上訴人於八十七年租期將滿及已滿後，先後多次自撰函或委律師來函，分別表明八十六年欠租二個月或欠三個月，用以攻擊上訴人積欠八十六年房租新台幣六萬元；但每次所指欠租月份非前後互異而不相符合，即為屬八十七年份者。且所指欠租月份中，有部分租金支票當時已兌現，並有銀行對帳單在卷可稽。足見其來函及上訴人之承諾書所載均不實，上訴人全未欠租，本票係被上訴人利用上訴人已斥巨資重新裝潢沒有退路而以不續租相要脅而寫出者，該本票亦然。上訴人全未欠租事為兩造所明知，上訴人自無欲為承諾書內容所拘束。

㈧、兩造所簽八十七年租約原約定月租新台幣一五、０００元，被上訴人已簽收前三個月共四五、０００元租金支票，有起訴狀所附租約首頁為證。嗣被上訴人發現（應是藉口漲價）租金應為每月二０、０００元，因而改寫收據，另收每月二０、０００元共三個月租金六萬元之支票，但漏未返還該四五、０００元支票。該支票被上訴人已兌現收訖（且經提示兌現之支票影本在卷，無可爭），八十六年若有欠租的話，亦可供抵銷而無欠租可抵。該支票被上訴人已兌現收訖，但既無法律上受利益之原因，即應返還該不當得利於上訴人。

㈨、八十七年租約含已收之五萬元押租金，租約終期既已屆至，即應返還上訴人。

㈩、上訴人固曾有多張租金支票退票，但現金贖回之支票及退票理由單已繳回銀行。被上訴人就其多次贖回過程既從未特別為文字聲明或要求寫立收據，也從未就其他經贖回之退票月份表示欠租。在本件涉訟後，上訴人不吝惜自行舉出八十六年

三、四、五月有退票前，但被上訴人從未主動聲明上訴人欠有八十六年三、四、五月房租。足見該三個月之退票租金支票均係現金贖回，否則被上訴人何不主張？倒是上訴人自己主動說明該三個月租金支票曾退票，但已現金贖回之後，被上訴人才改口專攻「上訴人欠租該三、四、五月共三個月」，反置其原來任意攻擊之其他欠租月份於不顧，足見其之前欠租之聲明均為捏造，事理甚明。

、承諾書非上訴人手寫（上訴人不爭。被上訴人嗣改口也不爭，惟爭執係代書所寫；上訴人則主張係被上訴人手寫傳真給其在場之兒子抄寫）。

、承諾書內容與事實不符，所表達者非兩造真意。

、被上訴人嗣違其承諾而不續租，係債務不履行。其造成上訴人工程費新台幣三九

一、九００元之花費，應賠償上訴人損害。縱其有不續租之選擇權，但在已欺得上訴人既花費工程費三九一、九００元後始行使，亦屬違背誠信原則之加害給付，仍應賠償。而其嗣以強制執行受有添附於其不動產上之裝潢工程利益，致上訴人受損害，亦應返還該新台幣三九一、九００元之不當利得。不當利得請求權與損害賠償請求權間，清償其一，另一即消滅。

、繫爭本票發票原因不存在，發票人即上訴人對受票人即被上訴人存有直接抗辯權而可拒絕給付，並請求該本票之返還。

、被上訴人執第一審判決實施假執行所得新台幣五六、○○○元，因假執行裁判廢棄而應返還其利益。

、被上訴人應允續約，並要上訴人自資裝潢，當認其同意以上訴人所用建材之耐用年限為續租終期之默示表示。因之租約仍在，無所謂無權佔有。

、退萬步言之，縱認因不續租之選擇，上訴人於租期屆滿未即交還租賃物而為無權占有，其損害賠償額之計算也不應超出土地法第九十七條第一項法定租金方為合理。而租給上訴人者係第四層之房屋加上第四層之屋頂平台，其坐落之土地面積若以基地之四分之一計算已屬優厚。依此標準計算損害賠償額如原附表一及更正附表二，共計新台幣四七、Ｏ一三元。

、繫爭房屋興建時僅有一層，上訴人租用時，其二至四層為違建，並無第五層；上訴人僅租得第四層及其上覆有遮陽棚之屋頂平台，該屋頂平台號稱「五樓」；上訴人租得後，始斥資興建牆壁水電衛浴而成房屋；有原始租約可稽，並有證人李鳳珠證詞可佐。租賃末期每月租金中，一五、○○○元屬四樓，五、○○○元屬五樓，並有證人李鳳珠證詞可佐。系爭第五層租賃物僅為上覆遮陽棚之屋頂平台，無基地持分，兩造自始協議之四樓 (房地)租金為一五、０００元，至頂板 (即五樓平台) 僅為二、五００元，有証人李鳳珠第一審八十八年八月十六日庭訊第二頁末二行起之証言在卷可稽。則認定第四層、第五層間出租價值維持六比一之比例，應合於兩造間之原始協議。則將第四層相當於前項客觀租金之損害額依該項比例折算於第五層應有之損害額應為合理，且有明據。

、合併第四層及第五層之損害額後，由兩造各依責任額分攤半數，允應為本件租期屆滿違約不續租及未及時返還租賃物所生損害額最允當之計算方式，前已陳明。計算式為：(第四層建物之申報房屋價值 (或評定課稅殘值)＋非違建之第四層分擔基地持分面積之申報地價)(5% (年息)÷12 (月)÷2 (分攤責任)(7/6 (四、五層合計)(14.33 (月)＝元 (第四層月損害額)(7/6 (第四、五層合計)(14.33 (月)＝o元。但因房屋分年有不同殘存現值，應分別計算房屋部分之損害額，有被上訴人所陳房屋現值表及上訴人所陳地價謄本可稽。其計算分別如原附表一、更正附表二、更正附表三。

、綜結上開計算，被上訴人應給付上訴人共計四九五、八八七元。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人王金明。

乙、被上訴人即附帶上訴人與反訴上訴人（以下簡稱被上訴人）乙○○方面：

一、聲明：

壹、被上訴人附帶上訴部分：求為判決⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。⑵廢棄部分被上訴人甲○○應給付被上訴人六萬元及自八十七年七月十八日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。

貳、上訴人上訴部分：求為判決駁回上訴。

參、上訴人反訴部分：求為判決駁回反訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

壹、就上訴人上訴之部分：

㈠、上訴人上訴理由狀，其主要之論點係認：上訴人八十六年度並未欠租三個月，雙方明知承諾書並未依真實之事實表達，依常情係隱藏另一法律關係云云，惟縱使上訴人之主張為真，承諾書之條件末成就，然對於兩造間之租約業已於八十七年十月三十一日屆期之事實，不生任何之影響，上訴人負有返還租賃物之義務，勿庸置疑。

㈡、上訴人所書之承諾書上載明「立承諾書人：甲○○先生，茲因向乙○○先生承租座落於三重市○○○路二五二號四樓房屋連地一戶，言明每月房租為新台幣貳萬元正。八十六年度積欠三個月房租未付，雙方協商後承租人甲○○願意開立商業本票一張保證於八十七年七月十七日支付現金，如無法支付時，願無條件搬出並退還所承租之房屋。此商業本票為替換甲○○之八十七年六月二十日所跳票之新台幣六萬元正。此證明。承租人：甲○○30/6」等語，上訴人於原審八十七年十一月四日審理時自認「承諾書是我寫的沒錯（提示證二之承諾書）」，是以原審認定上訴人曾自認積欠八十六年度三個月之租金，並無任何之錯誤，上訴人以幾近耍賴之方式，強辯「該文字記錄係承認是上訴人簽名，並非承諾書內容為真正」云云，實令人啼笑皆非，如承諾書之內容並非真正，上訴人為何要簽名於承諾書？承諾書之內容果非真正，則是否意謂上訴人並未向被上訴人承租房屋、雙方無約定租金、上訴人亦末開立本票、上訴人亦末取回八十七年六月二十日之退票？上訴人就白紙黑字之承諾書，空言內容並非真正，全不足採。

㈢、上訴人又主張「本票必非為擔保六萬元欠租而簽發，必係為另一法律關係而簽發。而承諾書所撰內容既與事實不符，則其目的在隱藏另一法律關係」云云，然兩造間之租約，從未單就五樓約定租金，此觀上訴人自己所提之租約即知。上訴人為拼湊出系爭本票面額之六萬元，故杜撰出所謂被上訴人同意支付修繕費用，並以無錢支付為由．．而要求預收頂樓租金每月二千五百元，並要求上訴人簽發系爭本票之謊言（此即為上訴人所謂之「另一法律關係」），然此種說法完全不合情理，蓋：

⑴上訴人如同意負擔修繕費用，系爭本票係五樓二年租金之預收，則依衡諸社會常情：被上訴人儘可免收一個月至數個月之租金債權抵銷，或於租約到期後將租賃標的物免費供上訴人使用一定期限即可，何必預收租金？更何必進一步要求上訴人再開立系爭本票，使上訴人無法真正獲得修繕費之清償，反須承擔系爭票據債務無法兌現之風險？

⑵上訴人之信用惡劣，經常退票已係不爭之事實，被上訴人在上訴人信用惡劣之情形下，卻仍承擔上訴人不能兌現之風險，結果仍須將取之於上訴人票款之給付，再以其給付之票款作為修繕費之返還，如此多此一舉，徒曾無益之往返，顯與常理有違。

⑶被上訴人從未同意續租，更未曾同意給付修繕費用，被上訴人否認上訴人所提照片及修繕單據之真正，上訴人所謂承諾書係「被上訴人欲掩飾其『預收租金以支付修繕費』之道德非難性」而要求上訴人簽名云云，完全與事實不符，縱使被上訴人曾同意續租並預收租金（事實上絕無），而預收租金於我國社會比比皆是，有何「道德非難性」可言？預收租金既不違法，亦與公序良俗無關，被上訴有何必要必須隱藏預收租金之事實，上訴人所編「道德非難性」的理由，並無任何之說服力。

㈣、被上訴人絕不可能同意上訴人續租之要求，由下列事實可證：

⑴於租約屆期前，被上訴人曾以八十七年七月十五之台北仁愛路郵局第六四六號存證信函通知不續約（見原審證六），上訴人收受後並無任何之反對意思表示。

⑵兩造之租約係逐年更新，依最後一份租約，第十九條之手寫註記，被上訴人尚且得於租賃期間內之終止租約，被上訴人豈會於租賃期間末屆前，同意上訴人續租？

⑶上訴人之信用極差，租金之給付極不穩頂，任何一有理智之人，均不可能與上訴人續約。

㈤、另，上訴人認為原審「尚未開庭已先就『上訴人攜帶現款十萬元到庭』一事形成『自認』之心證，因而排斥上訴人『無自認』之主張，並因而多次拒絕傳訊證人（先有必然偏頗之心證）之聲請．．調解中之陳述及退讓不得作為審判基礎」云云，惟上訴人自行攜帶十萬元到庭，表示願意給付欠租六萬元（即系爭本票之原因關係）及支票票款四萬元（彼上訴人已撤回該四萬元）為不爭之事實，益明上訴人承認欠租六萬元，而上訴人聲請傳訊之證人李鳳珠，證言漏洞百出，業經原審一一指明，上訴人根本無法證明承諾書有何與事實不符之處，更遑論係出於錯誤，是上訴人既已自認承諾書之內容，又無法證明自認係與事實不符且出於錯誤，上訴人請求廢棄原判決，亦無理由。

㈥、上訴人就八十六年度之租金，確有三個月房租未付：

⑴上訴人稱八十六年租金已付云云，惟上訴人八十六年積欠三、四、五、十一、十二等月份之租金未付，亦為上訴人於原審所提證物十一所自認，上訴人從未就五月份之退票以現金贖回，上訴人所提之退票註銷紀錄單，不足以證明上訴人曾以現金贖回退票，至於八十七年八月之租金，被上訴人從未爭執上訴人未付，上訴人稱「並有李鳳珠八十八年六月十八日第二頁第五行起及第三頁第五行起可稽」云云，實不知所云。

⑵上訴人於原審聲請調查之彰化商業銀行西松分行對帳明細及上訴人提之證據可知，上訴人用以繳納租金之支票，於八十六年三、四、五及八月分別跳票，經被上訴人一再苦苦哀求上訴人退還退票，以免使其成為拒絕往來戶，無法繼續作生意，被上訴人一念之仁而同意返還，惟上訴人就上開退票（除八月份外），並未清償，上訴人所謂以現金還回退票云云，被上訴人否認之。

⑶由於上訴人於八十六年已有四次退票記錄，租期於八十六年十月三十一日屆期後，被上訴人原不擬續約，上訴人又苦苦哀求給伊生路一條云云，是以兩造間於舊約到期後二個月之八十七年元月六日，另訂新約︵租約八十六年十月三十一日至八十七年十月三十一日︶，上訴人並為部分租金之讓步，在上訴人積欠不只三個月租金之情形下︵即八十六年三、四、五、十一、十二月︶，同意以被告尚欠三個月租金計算，因此上訴人開立票號RK0000000之支票乙紙，作為欠租之給付。

⑷前開RK0000000之支票於屆期前，上訴人又要求延票，被上訴人勉為同意，惟延票︵八十七年六月廿日︶屆期後仍為退票︵見慶豐銀行對帳單︶，是以兩造間方於八十七年六月三十日達成協議，由上訴人出具承諾書，以本票換還六萬元之退票，然本票屆期上訴人仍末給付，上訴人所謂由向李鳳珠借款贖回云云，被上訴人否認之。

⑸上訴人稱被上訴人曾額外獲得票號為0000000、面額為四萬五千元之支票云云，顯屬無稽，該支票八十七年元月間簽訂租約時，係被上訴人誤認每月租金為一萬五千元，因此將三個月租金開成四萬五千元，此觀租約封面之背面收款明細，每月租金記載為一萬五千元，其後又予塗銷可知，改在租約底頁重新填載，該支票四萬五千元之支票已由上訴人收回，然上訴人於八十七年二月二十日有二張二萬元之租金支票︵票號分別為0000000、0000000︶，合計為四萬元之支票退票，上訴人即時該張支票，併同應負擔八十六年及八十七年之水費︵見被上證一︶，共計四萬五千元，作為清償，絕非上訴人所稱「額外」獲得四萬五千元。

㈦、上訴人又稱「八十二年度租期自民國八十五年十月三十一日起至八十六年十月三十一日止」「被上訴人第一審八十八年五月十九日民事辯論意旨狀（二）附證物九列舉台北郵局一一七八號存證信函並未提及上訴人（八十三年）有欠租」云云，然本件訴訟與八十二年度之租約並無關係，上訴人提出八十二年度租約云云，全無實益。被上訴人從未爭執或主張上訴人八十三年有欠租。

㈧、上訴人主張「按一張本票無法同時擔保兩種不相容之債務，且前一債務事實上並不存在，甲○○既接受擔保八十七年六月二十日跳票之六萬元支票票款，自無再接受擔保實不存在之『八十六年三個月欠租債務』之拘束之理；從而並無受『無法支付即搬出』之意思表示拘束」，上訴人似認依承諾書開立之本票，係擔保八十七年度之欠租，而非八十六年度之欠租，因承諾書上所載係欠八十六年度欠租三個月，與上訴人所謂之「事實」不符，因此上訴人可不受承諾書之拘束而遷出租賃標的物云云，然：

⑴被上訴人依據租約而生之「租賃物返還請求權」，到底是否因承諾書之條件成就而發生，於本件訴訟已無任何重要性，蓋上訴人依據兩造間之租約，於八十七年十月三十一日租期屆期後，亦負有返還租賃物之義務，至於承諾書所載積欠三個月租金，到底是指八十六年度或八十七年度，並無任何討論與調查之必要，亦不影響上訴人於租約終止後之返還租賃標的物義務，上訴人抗辯其依承諾書並無遷出之義務如何、如何，全無實益。

⑵系爭本票開立原因關係，是因為上訴人積欠三個月之租金未付，上訴人之所以未付三個月租金，係因為開立之租金支票退票，上訴人為換回退票，並承諾於一定期間補足欠租，否則即遷出租賃標的物，因此上訴人親自簽名之承諾書上的重點，是在確認上訴人的確積欠三個月租金，至於到底是何一年度積欠，並非承諾書記載之重點，上訴人於原審時自認積欠三個月租金，並未抗辯承諾書上所載年度錯誤，亦知兩造間係以欠租三個月為重點，上訴人以承諾書上非重要之點，主張其不受承諾書意思表示之拘束云云，既未表明其主張之依據，亦無任何法律上理由，其主張顯無可採。

⑶上訴人所提「民事爭點整理狀」中，所謂不爭之部分之二、三、四、五、六等部分，均為被上訴人所爭執，特此陳明。本件被上訴人於原審之訴訟標的有二，一是返還租賃物請求權及所有物返還請求權，二是不當得利返還請求權，其中返還租賃物請求權，業因租賃期滿未續租而發生，與承諾書是否有錯誤，是否為八十六年或八十七年度，或被上訴人承諾續租云云等均已無關，兩造間未如往例簽訂新約，即表示被上訴人不再續租，上訴人無權占用系爭租賃標的物，自應返還相當於租金之不當得利，原審判決並無任何錯誤。

㈨、上訴人於租期屆滿後，無法律上之原因繼續使用租賃標的物，而使被上訴人受有無法租賃標的物之損害，上訴人本應給付相當於租金之不當得利予被上訴人，原審判決並無任何違誤，上訴人所謂「上訴人因相信被上訴人承諾續租．．嗣被上訴人反悔不租，．．上訴人之進退並因而失據，致不克於租賃終期時即刻遷出租賃標的物。若因此造成上訴人不能出租租賃物之損害，該損害之造成顯然被上訴人與有過失，應分擔其損害：其責任分擔額至少應達半數方為合理」云云全屬無據，上訴人於租期屆滿後所負返還租賃標的物之義務，完全與被上訴人是否違背承諾未續租（事實上並未承諾）並無任何對價關係，上訴人顯無法律上之理由以不返還系爭房屋作為同時履行抗辯。

㈩、兩造間租金之約定，係就四、五樓整體而為之，並未分別四樓為若干，五樓為若干，此觀兩造間歷次之租約約定甚明，上訴人所謂「兩造自始協議之四樓租金為

一五、０００元，至頂板僅為二、五００元」云云，上訴人再次重申，此絕非事實。

、末按，上訴人主張被上訴人請求每月二萬元之租金過高云云，惟查

⑴租賃標的物座落基地面積為一百二十三平方公尺，出租之四、五樓占全部上訴人所有之全棟房屋面積約百分之四十（105.1+12.1+117.4=234.6，

234.6/586.2=40%），是以土地部分按八十六年公告現值計算之價值為二百三十五萬四千一百二十二元（123*47848*40/100=0000000），房屋部分之價值，依稅捐機關核定之八十七年課稅現值為三十一萬一千七百元（178400+34800+98500=311700），兩者合計二百六十六萬五千八百二十二元，是依房地價格年息百分之十計算之租金，不過二萬二千二百十五元(0000000*10/100=266582,266582/12=22215) ，被上訴人主張相當於租金之不當得利每月二萬元，並未超過法定租金之上限。

⑵系爭房屋起訴當時之房屋稅單，該房屋稅單係就正義北路二五二號一至五樓全棟合併課徵，故稅單上無法分別四、五樓各別之課稅現值為若干，故查明四、五樓之課稅現值，仍必須依卷附之台北縣稅捐稽徵處三重分處提供之「房屋 (課稅) 現值核計表」認定，依該表八十七年度四樓之現值為二十一萬三千二百元 (178400+34800=213200)，五樓之現值為九萬八千五百元，故四、五樓合計之課稅現值為三十一萬一千七百元。

⑶上訴人謂「本件租賃物中，房屋部分僅有第四層，應有基地持分應多基地之四分之一；至第五層租賃標物僅為上覆雨棚之屋頂平台，並非房屋，自無基地持分」云云，惟查：

①、租賃標的物中之五樓，為一頂樓加蓋具有四壁、門扇且得遮風避雨有經濟上使用價值之建築物，台北縣稅捐稽徵處三重分處亦就五樓部分向被上訴人課徵房屋稅，此觀「房屋 (課稅)現值核計表」甚明，上訴人稱其非房屋，顯不足採。

②、四、五樓房屋面積，占全部房屋（一至五樓）面積之百分之四十（有關一至五樓各層之面積，係依據「房屋 (課稅)現值核計表」得出），故被上訴人使用土地之持分亦應為百分之四十，上訴人認為僅有四分之一，顯無可採。

⑷查被上訴人所有之正義北路二五二號一至五樓房屋，當初因錯誤使二至四樓無法取得使用執照，故因此未辦保存登記，然房屋不論是否辦理保全登記，事實上均係興建於基地上而使用基地，此為物理上之事實，任何人均無法否認，上訴人稱「若該第四層為違建，更無基地持分可言」云云，完全背離常理，全無可採。

貳、就附帶上訴部分：

㈠、原審判決認為「本件上訴人主張尚在被上訴人處有押租金五萬元，為兩造所不爭執，而就系爭房屋支出修繕費部分，被上訴人曾應允上訴人給付房屋之修繕費，業據證人李鳳珠到場證述在卷，證人李鳳珠之證詞，雖有部分與事實不符，已如上述，惟其此部分出租人即被上訴人因訂定本件租約時應承租人之要求，同意承擔某程度之修繕費用之證詞，尚符常情，且為上訴人於第一次開庭時，即已提出主張，應可採信，其中四樓部分為五萬六千一百元，有估價單二紙再卷可憑，二者合計已達十萬六千一百元，則上訴人主張以該金額抵銷票款六萬元之債務，於法並無不合」云云，顯有錯誤。

㈡、按押租金係擔保出租人對承租人之租金給付請求權，與承租人對租賃標得物所生損害之損害賠償請求權，故於承租人未清償全部租金，且點交返還租賃標的物予出租人前，出租人返還押租金之義務尚未發生，上訴人尚欠被上訴人自八十七年十一月至八十九年元月相當於租金之不當得利，是被上訴根本未無押租金返還請求權，自不得以不存在之押租金返還請求權與被上訴人之六萬元票款請求權相抵銷，原審將二者抵銷之認定，顯有錯誤。

㈢、再者，被上訴人從未承諾上訴人補償修繕費用，且上訴人所提出之估價單，早經被上訴人否認其真正，上訴人復未證明該等估價單之真正，原審竟以該等估價單認定上訴人負有補償上訴人修繕費之義務，並以之與被上訴人六萬元之票款請求權抵銷，亦顯無理由。

參、就上訴人之反訴部分：

㈠、上訴人之反訴不合法：依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項準用同法四百六十三條、二百六十條第三項之規定：「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，上訴人提起反訴，係為拖延訴訟，蓋上訴人於原審或　鈞院，屢以之各種方式拖延訴訟，例如上訴人提起上訴，遲遲不提出上訴理由，鈞院排定八十八年十二月八日之調查程序及八十八年十二月二十七日第一次言辭辯論期日，上訴人均未出庭，第二次言詞辯論期日，上訴人雖然出庭，然依舊拖延訴訟，提出一依份「．．先陳如上，併容後補」之不完整上訴理由，再因上訴人要傳喚證人，為等待其陳報證人地址而使訴訟延宕近半年，使本件適用簡易程序之訴訟，自租約終止截至目前為止，已經四年餘無法結案，自上訴人提起上訴人，迄今亦已三年餘，若非被上訴人依假執行程序收回房屋，被上訴人之損失恐將隨訴訟之拖延而無限擴大，嚴重影響被上訴人於訴訟程序上應享之利益，上訴人提起反訴，其延滯訴訟之目的極為明顯，勿庸置疑。

㈡、被上訴人不得提起反訴：查依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項，準用同法第四百四十六條之規定，於簡易訴訟上訴審程序提起反訴，非經他造同意，不得為之。被上訴人不同意，上訴人所提反訴。被上訴人以下之答辯，並不表示被上訴人同意上訴人提起反訴。上訴人反訴之訴訟標的（損害賠償請求權）與被上訴人之本訴訴訟標的（租賃物返還請求權、所有物返還請求權、不當得利請求權）並不相同，非屬「同一訴訟標的」，無民事訴訟法第四百四十六條但書所列各款提起反訴之利益，上訴人不得提起反訴甚明。

㈢、被上訴人之反訴無理由：

⑴上訴人所主張之事實「被上訴人明知上訴人已興工施作而以損害他人之方法行使其選擇權．．造成上訴人失去繼續使用機會之損失，上訴人即非不得要求被上訴人就該部分花費一併賠償」云云，惟查上訴人反訴聲明第一項之訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，而依上訴人之主張，損害發生之原因係被上訴人不續租予上訴人，因此上訴人損害發生之時點，係於兩造間之租約到期終止後，上訴人無權占有租賃標的物開始，換言之，上訴人於八十七年十一月一日即可行使其請求權，縱被上訴人應予賠償，其賠償請求權迄上訴人八十九年十二月十九日始提起反訴時，已超過二年之時效期間，上訴人之請求權已罹於時效，被上訴人得拒絕給付。

⑵上訴人向來主張，被上訴人同意承諾修繕五樓之遮陽棚，並同意上訴人得續租及室內裝潢，因上訴人未依承諾續租，因此使其受有裝潢花費之損失云云，惟：

①、再次重申上訴人從未承諾為上訴人維修五樓遮陽棚，亦未承諾要續租，上訴人之陳稱不實。

②、上訴人從未通知被上訴人租賃標的物有修繕的必要，上訴人未經被上訴人之同意，擅自修繕所生之費用，應由其自行負擔，依民法第四百三十條之規定，上訴人所謂之修繕費用，被上訴人並無負擔之義務。

③、至於室內裝潢費用，上訴人縱有裝潢，其亦係在收受被上訴人八十七年七月十六日不再續租之存證信函後，為圖達向被上訴人強索搬遷費的目的而找人裝潢，此觀上訴人所提證物三、四之所載日期，原載八十七年七月十七日，後改為四月十七日可知，是以上訴人係於接獲被上訴人不同意續租存證信函後，始找人裝潢，其明知不能續租而仍為裝潢，被上訴人應自行承擔所有之損失，與被上訴人無關。

㈣、上訴人主張被上訴人「選擇權之行使顯已損害上訴人」云云，惟被上訴人縱有如上訴人所稱之選擇權，則被上訴人既有選擇續租與否之權利，則被上訴人選擇何者，均係合法行使權利，上訴人明知被上訴人可能不繼續出租，仍不顧可能發生無法繼續使用之損失而裝潢，則上訴人自應承擔所有之風險，上訴人縱受有損害，亦係上訴人所預見，被上訴人行使選擇權並無任何故意、過失可言，自無任何賠償之義務可言。

㈤、被上訴人又稱「（一）被上訴人原應允續租而許上訴人斥資裝璜，該裝璜因上訴人施工而附合於被上訴人不動產，被上訴人因而獲有相當於施工總價之利益．．應返還其利得（二）又被上訴人原應允續租，上訴人因斥資三九一、九００裝璜，嗣其反悔不租，乃債務不履行，．．被上訴人應賠償該項損害」云云，惟查上訴人之反訴起訴狀，指出「若認被上訴人之承諾係有令續租之選擇權，惟其選擇權之行使顯已損害上訴人」「今被上訴人明知上訴人已興工施作裝璜而以損害他人之方法行使其選擇權不再續租」（見上訴人八十九年十二月十九日之「民事本訴補充上訴理由、反訴起訴狀」第四頁、第五頁），即上訴人反訴起訴認為，被上訴人行使不續租予伊的選擇權時，侵害了上訴人的權利，顯然上訴人係以侵權行為為其訴訟標的，現在上訴人變更為不當得利返還請求權、債務不履行損害賠償請求權，被上訴人對於上訴人之變更訴訟標的，不予同意。

㈥、上訴人又稱「八十七年元月六日訂定八十七年度租約時，被上訴原收有上訴人頭三個月租金合開之支票乙張，面額誤載為四萬五千元，票載發票日八十七年五月二十日，．．嗣因發現租金額誤載，．．被上訴人既已另收六萬元支票，即應將前受四萬五千元支票返還。彼不但未將前誤開之四萬五千元面額支票返還上訴人，反予同年四月十七日（票載發票日經更改提前）兌領」云云，完全顛倒是非，被上訴人否認之，查：

⑴支票更改發票日期，須要發票人蓋章於修改處，被上訴人豈能自行塗改發票日期，是以被上訴人如何可能未經上訴人之同意，而提前兌領？

⑵事實上，該四萬五千元之支票原載發票日期為八十七年四月十七日，兩造發現金額開錯後，上訴人收回該紙支票，另簽發正確金額之支票，後來上訴人又陸續退票（票號0000000、0000000）及應付二年度之水費五千元，是以上訴人始拿出該張開錯的支票，更改發票日期為八十七年五月二十日後，並交付予被上訴人收執兌領。

⑶是以上訴人所謂被上訴人「溢收」款項云云，純屬上訴人虛構，否則上訴人為何不於八十七年時要求被上訴人返還票據，還讓該紙票據兌現，顯見上訴人稱有九萬五千元得供抵銷云云，顯不足採。

⑷退萬步言，上訴人主張之修繕，係屬簡易修繕，其材料之耐用年限甚短，至多不超過三年，是以被上訴人主張之金額，扣除折舊後，已無剩餘可得請求；再者，上訴人尚欠被上訴人八十七年十一月一日起至八十九年一月十日間計二十八萬六千六百六十七元之不當得利，及執行費用三萬二千四百零二元，扣除已獲清償之五萬六千元（見被上證二），尚有二十六萬三千零六十九元未付，可供予上訴人反訴金額抵銷。

⑸證人王金明之證詞顯屬不實：

①、依王金明之陳稱，其承攬上訴人之工程高達三十九萬一千九百元，顯非一般之房屋簡易修繕工程可得比擬，依經驗法則，於施工前應會訂立契約，約明施工範圍，然上訴人與王金明間並無任何之書面契約，僅有一估價單，此已與經驗法則有違。

②、此外，王金明既然收費高達三十九萬一千九百元，依經驗法則其工程應相當浩大，應當使用相當數量之建材，然王金明並無法提出任何證明，其曾於其所謂之施工期間向建材商進貨之證據，可知王金明之證詞顯然不可採。

③、再者證人王金明稱其開立之估價單上，載明「以上工程費分為現金與票，全部收」，然上訴人始終無法提出任何證據，證明其曾支付現金及支票予證人王金明，如何僅憑證人片面之陳稱，即認上訴人曾支付三十九萬一千九百元予王金明。

④、證人王金明稱抓漏及鐵門費用七萬五千元係外包予他人，惟為何王金明要單獨開立估價單予上訴人，既已單獨開立估價單，為何卻於另一估價單上就同一項目再列一次？且該七萬五千元估價單上之日期，又為何由七月改成四月？被上訴人基於合理之懷疑認為，縱使王金明曾為上訴人修繕，其修繕亦係在上訴人於八十七年七月十六日收受被上訴人不再續約之存證信函後，為向被上訴人要求所謂之搬遷費（或其他不何理之費用），始委託王金明修繕，且修繕之金額，亦故意高估，是以實有命上訴人提出其支付予王金明現金及支票之證明。

⑤、證人王金明與原審證人李鳳珠有親屬關係，李鳳珠之證詞早經原審認定為不可採，則王金明之證詞，全然係偏袒上訴人亦不可採，被上訴人否認之。且據上訴人於原審時所陳報之王金明之地址為：花蓮縣鳳林鎮○○里○○路一四七巷一號（見上訴人原審八十八年四月二日「民事答辯狀（續一）狀」，上訴人為何就如此簡單之工程，雇請遠在花蓮之王金明施作，凡此種種足證王金明之證詞不可採。

㈦、上訴人復謂「按被上訴人打掉重做之時，正是法院諭知上訴人陳報王金明送達處所準備訊問後履勘現場之時；法院履勘之意願已經表白之際，被上訴人並勿陳報有任何施工計畫或施工意圖，退庭後卻先是施工打掉王金明之裝潢，以妨阻履勘體驗及將來可能之鑑價，繼則提出無從比較裝潢數量及品質之令紙裝潢報價，指稱王金明施工之報價過高．．鈞院業表明將履勘現場勘察該裝潢，則該裝潢自屬法院即將調查之證物；被上訴人毀壞證物，顯然目的在妨礙他造使用，故意將證物滅失，屬民事訴訟法第二百八十二條之一所規定之惡意情形」云云，惟查：

⑴上訴人屢稱其以三十九萬元委請王金明重新裝璜，然上訴人連每月二萬元房租都無法按時給付，其有如何之能力給付三十九萬元之裝璜費用？上訴人應提出其支付三十九萬元予之王金明之資金證明（包括現金及支票），以實其說，否則上訴人之陳稱，顯屬不實。

⑵依據八十八年六月十日之準備程序筆錄記載，上訴人於是日始請求法院「勘驗現場代替修繕照片」，而筆錄亦未記載法院將履勘現場，上訴人空言法院將履勘現場，並依民事訴訟法第二百八十二條之一認定其主張為真正云云，全屬無據。

⑶查系爭房屋係由上訴人當成針織廠使用，本即髒亂不堪，迭經鄰居向被上訴人反映，被上訴人雖多次請求上訴人改善，但上訴人並無任何之改進，而被上訴人於八十九年元月間經強制執行程序收回系爭房屋時，因上訴人於系爭房屋留置有重型老舊針織機械，上訴人不願自行搬離，且當時亦無適當機具搬離，故仍留置於系爭房屋內，經被上訴人於八十九年四月十一日以五萬餘元承受取得該等機械後，被上訴人始得將該等重型機械當成廢棄物清運，並於五月間雇工重新裝璜，試想一個被當成工廠的髒亂房屋，如被上訴人不重新裝璜，如何可能再行出租，上訴人所謂「以原有裝璜稍加數萬元隔間費即可峻事，又何必不合常理的全面翻新，既不合常理，又費時費錢」云云，始與常理不符！

㈧、綜上，上訴人之反訴應予駁回。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

壹、程序部分：

一、被上訴人提起附帶上訴部分：

⑴民事訴訟法第四百六十條第一項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。」。

⑵本件被上訴人即附帶上訴人乙○○於言詞辯論終結前，即八十八年十二月二十七日以書狀提起附帶上訴，於法並無不合，應予准許。

二、上訴人提起反訴部分：

⑴按對於簡易程序之第一審判決，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之；當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之一第一項、第二項定有明文。復按簡易訴訟於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就主張抵銷之請求尚餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，同法第四百三十六條之一第三項、第四百四十七條亦定有明文。

⑵上訴人於本院審理中提起、減縮與追加反訴之過程：上訴人先於八十九年十二月二十日具狀反訴請求被上訴人給付四十萬二千七百元，及自八十七年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨請求被上訴人給付九萬五千元及自八十七年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。繼於九十年一月八日減縮反訴之聲明，請求被上訴人給付三十九萬一千九百元，及自八十七年五月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨請求被上訴人給付九萬五千元及自八十七年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。復於九十一年四月二日具狀減縮與追加反訴聲明，請求被上訴人給付三十五萬二千六百四十七元，並請求被上訴人將上訴人所簽發，發票日為八十七年六月三十日，到期日為八十七年七月十七日，票號ＣＨ四七一一一七號，票面金額六萬元之本票一紙返還上訴人。旋本院於九十一年四月二日宣示言辯論期終結，上訴人乃於九十一年四月九日具狀擴張反訴聲明，請求被上訴人給付四十九萬五千八百八十七元，並請求被上訴人將上訴人所簽發，發票日為八十七年六月三十日，到期日為八十七年七月十七日，票號ＣＨ四七一一一七號，票面金額六萬元之本票一紙返還上訴人。被上訴人則自始抗辯上訴人所提起之反訴不合法，不同意上訴人提起本件反訴。

⑶經查上訴人於九十年四月二日以前除請求被上訴人返還前開票面金額六萬元之本票外所為之反訴提起、減縮，核屬就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益，依法無庸得被上訴人之同意，是上訴人自八十九年十二月二十日具狀提起反訴，及於九十一年一月八日、九十一年四月二日兩度減縮反訴之聲明，反訴請求被上訴人給付三十五萬二千六百四十七元，於法並無不合，均應准許。至於上訴人於九十一年四月二日追加反訴之聲明，請求被上訴人將上訴人所簽發，發票日為八十七年六月三十日，到期日為八十七年七月十七日，票號ＣＨ四七一一一七號，票面金額六萬元之本票一紙返還上訴人，並無民事訴訟法第四百四十六條第二項各款所列之情形，且未得被上訴人之同意，此部分反訴之追加於法不合，不應准許；又上訴人雖於九十一年四月九日擴張反訴之聲明，請求被上訴人給付四十九萬五千八百八十七元，惟係於本院九十年四月二日宣示言詞辯論之後，且上訴人於九十一年四月九日具狀請求之訴訟標的金額總計為五十五萬五千八百八十七元，應適用通常程序，不得於簡易判決之第二審上訴程序提起反訴，是上訴人此部分反訴之擴張亦不應准許，均應駁回。

貳、實體部分：

一、被上訴人起訴主張上訴人向其承租座落於台北縣三重市○○○段長泰小段第一五五之十二號地號上，門牌號碼為台北縣三重市○○○路二五二號四、五樓之房屋（未辦理保存登記），開設上訴人馨鴻針織有限公司（下稱馨鴻公司），租期自八十六年十月三十一日起至八十七年十月三十一日止，租金每月二萬元，嗣上訴人甲○○於八十六年間積欠其三月個之租金，總計六萬元未繳付，經被上訴人同意緩期清償後，由上訴人簽立本票（面額六萬元、發票日八十七年六月三十日、到期日八十七年七月十七日、票號ＣＨ四七一一一七號，下稱系爭本票）及承諾書各一紙，其中承諾書並明示「立承諾書人甲○○先生，茲因．．．八十六年度積欠三個月房租未付，雙方協商後承租人甲○○願意開立商業本票一張，保證於八十七年七月十七日支付現金，如無法支付時願意無條件搬出，並退還所承租之房屋」等語，上訴人顯以八十七年七月十七日上訴人甲○○未付款，為承諾終止租賃關係之停止條件，今上訴人甲○○屆期並未依約付款，條件已成就，爰分別依民法第四百五十五條租賃物返還請求權及第七百六十七條所有物返還請求權之規定，訴請判令上訴人甲○○及馨鴻公司返還上開租賃物；又上訴人甲○○迄今仍占用系爭房屋不還，受有相當於租金之利益，被上訴人受有不能使用系爭房屋之損害，爰依不當得利之法律關係，併訴請上訴人甲○○給付自八十七年十一月一日系爭租約屆滿之日起至返還之日止，按月給付被上訴人二萬元，再者，上訴人簽發之六萬元本票票款，經被上訴人向上訴人提示後不獲付款，爰依票據之法律關係，訴請上訴人給付票款六萬元等語。

二、上訴人則以：兩造間固有租賃關係存在，惟（一）八十六年間之所有租金均已繳清，上訴人並未積欠被上訴人任何租金，系爭六萬元本票之欠款，係上訴人為繳納租金而給付，並非欠繳租金，蓋上訴人所承租系爭台北縣三重市○○○路二五二號五樓之平台房屋，租金為每月二千五百元，原本只有遮陽棚，因年久失修，八十六年間赫伯颱風來襲時嚴重漏水，需要修繕，被上訴人前來查看並要求續租，上訴人乃請被上訴人先就遮陽棚為修繕，被上訴人先是應允修繕遮陽棚，但遲未作，嗣改要求被告自行修繕，再給付該修繕費予上訴人，被上訴人並相對同意上訴人續租及室內修繕。嗣又稱其暫無閒錢給付修繕費，要求上訴人先預付兩年之五樓平台房屋租金，即2500 元X24個月=60000元，上訴人因之簽發系爭本票予被上訴人。上訴人係因被上訴人應允負擔遮陽棚修繕費及續租，始斥資修繕，詎上訴人修繕後，被上訴人悔約遲不給付修繕費，被告乃故意使到期之租金支票（即八十六年十一月、十二月及八十七年一月租金共六萬元，票載發票日原為八十七年五月二十日，因故改為八十七年六月二十日）退票以為抵制，被上訴人因之藉口不願續租。嗣上訴人攜現款贖回該張支票以便繳回銀行註銷之際，被上訴人仍以預付二年五樓租金相脅，並為掩飾其手段，要求上訴人依其意思寫下承諾書，記載「為欠租補租金而給付本票，若本票不準期兌現即解除租約」之與事實不符之票據原因及票據不兌現後果之意思表示，上訴人係為贖回六萬元支票而勉予寫就，心中保留並無為該意思表示所拘束之意，而被上訴人亦明知其所載欠租之票據原因不實，上訴人無欲為其意思表示所拘束，是該承諾書應屬無效。（二）縱上訴人果積欠被上訴人八十六年三個月租金六萬元未付，然上訴人於訂約時給付被上訴人之五萬元押租金及上訴人修繕五樓平台遮陽棚及隔間裝潢達四十六萬六千九百元之損害賠償額，此數額為被上訴人應給付上訴人者，已足與系爭六萬元本票票款相抵銷，上訴人主張抵銷抗辯。（三）就系爭票款而言，被上訴人並未合法提示。蓋系爭本票載有付款地「三重市○○○路二五二號四樓」，在上訴人租住，被上訴人自須前往該付款地提示本票，始得主張票據權利，然被上訴人已自認僅以電話向上訴人請求付款，並未前往付款地取款，則被上訴人顯未在付款地為票據提示，自不得主張票據權利；至被上訴人庭呈本票，其目的在出示票據原本供法院核對其內容與狀呈影本無誤，並證明其為持有人，不符合法定提示要件，其行使票據權利之要件尚有欠缺。（四）上訴人因裝潢系爭租賃物支出三十九萬一千九百元，並溢繳租金四萬五千元，連同被上訴人強制執行上訴人之財產所得五萬六千元，與被上訴人應返還上訴人之押租金五萬元，合計為五十四萬二千九百元，扣除上訴人無權佔有系爭租賃物之損害四萬七千零十三元，被上訴人尚負欠上訴人四十九萬五千八百八十七元，及前開面票金額六萬元之本票尚未返還云云，資為抗辯，並依據侵權行為、不當得利、債務不履行之法律關係，提起反訴請求被上訴人給付上訴人三十五萬二千六百四十七元；並將上訴人簽發，發票日為八十七年六月三十日，到期日為八十七年七月十七日，票號為ＣＨ四七一一一七號，票面金額六萬元之本票一紙返還予上訴人。

三、被上訴人主張上訴人甲○○向其承租座落於台北縣三重市○○○段長泰小段第一五五之十二號地號上，門牌號碼為台北縣三重市○○○路二五二號四、五樓之房屋（未辦理保存登記），開設上訴人馨鴻公司，租期自八十六年十月三十一日起至八十七年十月三十一日止，租金每月二萬元之事實，已據兩造所不爭執，並有租賃契約一件附卷可按，自堪信為真實，則兩造間確有租賃契約關係存在，至為明確。從而，本件兩造之爭執點厥為：㈠兩造間之租賃契約是否因上訴人積欠被上訴人三個月之租金六萬元未清償而終止，被上訴人得否依據租賃契約、所有物返還請求權與不當得利之法律關係，請求上訴人返還租賃物及相當於租金之不當得利？㈡上訴人是否支出裝潢費三十九萬一千九百元，溢繳租金四萬五千元，得否連同被上訴人之強制執行上訴之之財產所得五萬六千元，與被上訴人應返還予上訴人之押租金五萬元，合計為五十四萬二千百九元抵銷上訴人無權佔有系爭租賃物之損害？茲綜論如下：

四、有關被上訴人請求返還租賃物及不當得利部分：

㈠、被上訴人主張上訴人甲○○於八十六年間積欠其三月個租金六萬元未繳付，經被上訴人同意緩期清償，並由上訴人甲○○簽發系爭本票及承諾書各一紙，其中承諾書並明示「立承諾書人甲○○先生，茲因．．．八十六年度積欠三個月房租未付，雙方協商後承租人甲○○願意開立商業本票一張，保證於八十七年七月十七日支付現金，如無法支付時願意無條件搬出，並退還所承租之房屋」等語，惟上訴人甲○○屆期並未依約付款之事實，業據上訴人甲○○於原審審理時到場自認前開承諾書為所寫在卷（見原審卷八十七年十一月四日言詞辯論筆錄），且有本票及承諾書各一紙附卷可參，自堪信為真正。是以，兩造間顯有以八十七年七月十七日上訴人甲○○未付款，為承諾終止租賃關係之停止條件，今上訴人自承並未付款，則兩造間之租賃關係已因停止條件成就而終止。從而，被上訴人主張依民法第四百五十五條關於租賃物返還請求權之規定訴請上訴人甲○○返還租賃物，應屬有理。上訴人甲○○既於八十七年七月十七日租賃關係終止後繼續占有系爭租賃物，其顯然受有相當於每月租金二萬元之不當利益，且致被上訴人受損害，則被上訴人併訴請上訴人自租期屆滿後之八十七年十一月一日起（按：被上訴人於原審原訴請自租約終止後之八十七年九月一日起按月計算不當得利，嗣已更正聲明及陳述），給付相當於租金之不當得利二萬元，亦屬有理，均應准許。

㈡、本件上訴人甲○○於原審委任訴訟代理人到場後，雖反於前述對事實之自認而抗辯並未積欠被上訴人八十六年三個月之租金，該承諾書所載六萬元之租金係被上訴人要求上訴人甲○○先預付兩年之五樓平台房屋租金，承諾書所載與事實不符，應屬意思表示心中保留而無效，被上訴人曾同意由上訴人甲○○修繕五樓平台後給付修繕費，並續租該屋云云。惟按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。經查：

⑴被上訴人主張上訴人甲○○原簽發予被上訴人作為給付八十六年三、四、五月份三個月租金之支票，嗣因存款不足而退票，乃開立面額六萬元，票載發票日為八十七年五月二十日，票號ＲＫ0000000號之支票予被上訴人，屆期前，上訴人甲○○要求被上訴人延票，被上訴人乃同意於八十七年五月八日撤票，並由上訴人甲○○將該支票之票載發票日改為八十七年六月二十日（以下對此一票號支票均簡稱為系爭六萬元支票），惟屆期後，上訴人甲○○仍然退票，兩造乃商議由上訴人甲○○簽發系爭本票換回退票之系爭六萬元支票，並簽署承諾書之事實，業據上訴人甲○○於原審對於八十六年三至五月份曾有租金支票合計六萬元之退票紀錄乙節事實不爭執，並有被上訴人提出慶豐商業銀行代收票據紀錄簿一件，載明系爭六萬元支票於八十七年五月八日「撤票」之紀錄，及承諾書一件載明「立承諾書人甲○○先生，茲因．．．八十六年度積欠三個月房租未付，雙方協商後承租人甲○○願意開立商業本票一張，保證於八十七年七月十七日支付現金．．．此商業本票為替換甲○○之八十七年六月二十日跳票之新台幣六萬元正」等語附於原審卷足憑，堪信被上訴人主張上訴人積欠八十六年度三個月租金事實係屬真正，且就此事實已盡舉證之責。

⑵上訴人甲○○雖辯稱八十六年度並未積欠三個月租金，跳票均以現金贖回，惟為被上訴人所否認。而按被上訴人對於自己主張之事實已盡證明之責後，上訴人對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則上訴人對其反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院十八年上字第二八五五號判例著有明文，是上訴人甲○○應對於已清償而未積欠被上訴人三個月租金之事實負舉證責任。惟查上訴人甲○○雖提出繳回銀行註銷申請單四紙，表明已註銷其用以給付八十六年三至五月份三個月租金之支票之退票紀錄，及系爭六萬元支票之退票紀錄，惟此等紀錄均僅足以證明上訴人甲○○自被上訴人處取回退票之支票以繳回銀行之事實，並無法證明已於取回支票時付清對被上訴人欠繳之租金，否則上訴人甲○○即無簽寫承諾書表明簽發系爭本票給付欠繳之三個月租金，並換回系爭六萬元支票之理（至於上訴人甲○○復抗辯此項記載係應原告要求，為掩飾預繳二年五樓平台租金而為，承諾書記載與事實不符，見下述理由⑶以下之論駁）。

⑶證人李鳳珠雖於原審到場結證：曾替上訴人甲○○前往被上訴人處以現金贖回八十六年三、四月二個月之租金，五月份則係由上訴人甲○○親自贖回云云，惟證人李鳳珠係被上訴人甲○○之受雇人，業據證人陳明在卷，其證詞不免偏頗附合，已難遽信，況倘上訴人甲○○確曾委請李鳳珠或親自前往清償租金，焉有於被上訴人主張其積欠三個月租金時毫不爭執，並於原審審理時表明「我有叫他（即被上訴人）到我租處拿（六萬元），當時是講好到我這裏來說」（見原審八十七年十月十五日言詞辯論筆錄）足見李鳳珠以現金向被上訴人贖回退票之租金支票云云之證詞，與上訴人甲○○表示尚須在其住處給付被上訴人六萬元之情節相互矛盾，顯事實不符，並不可採。

⑷再者，上訴人甲○○係主張曾向證人李鳳珠調借現款六萬元，係用以贖回上訴人為抗議被上訴人要求預付兩年五樓租金而故意使之退票之系爭六萬元支票（見被上訴人於原審所提八十八年四月二日之陳報證物狀參、八十八年四月二日民事答辯狀（續一）、（五）以下），上訴人甲○○以現款贖回該支票後，並已另行開立支票予證人李鳳珠兌現返還等語。惟證人李鳳珠於原審訊問時則證稱「有，這是他開的票還我（錢），是因為在八十七年六月二十日他跟我借六萬元現金，說給房東的，他有說這是要給房東頂樓的錢」，其證詞卻稱上訴人甲○○向其調借之該六萬元是用以預付被上訴人五樓平台之租金者，與上訴人甲○○主張該六萬元係要贖回欠繳之租金，亦嫌矛盾，足徵上訴人甲○○辯稱向證人李鳳珠調借現款六萬元係用以贖回跳票之系爭六萬元支票，並不可採。

⑸準此，上訴人甲○○對於其抗辯未積欠三個月六萬元租金之情節，難認已盡證以實其說，自不足採信，應認被上訴人主張上訴人尚積欠六萬元租金之事實為可採。

㈢、上訴人甲○○雖又抗辯自七十七年訂約起，五樓平台房屋租金即為二千五百元云云，惟為被上訴人所否認，而依上訴人甲○○所提出且為兩造不爭執之契約書所載，兩造自七十七年間起至八十七年止，每年簽訂一次房屋租賃契約，每份契約書均合併載明使用範圍為「三重市○○○路二五二號四樓及五樓」，租金則逐年調整、概括約定自一萬二千五百元至二萬元不等，有契約書九件在卷可稽，從未有任何一件契約書中載明五樓之租金為二千五百元，即七十七年之租賃契約書第三條亦僅記載租金為一萬二千五百元，並未記載四樓租金一萬元、五樓二千五百元，足認兩造間歷年來均就四樓及五樓平台部分整體合併訂立契約，並計算一個租金額度，從未分別約定租金甚明，否則兩造間即無不在契約中分別表明之理，是上訴人甲○○主張在七十七年訂約時即約定五樓平台租金為二千五百元，四樓租金為一萬元云云，洵難憑信。雖證人李鳳珠到庭結證五樓租金為二千五百元等語，惟證人亦自承是聽聞自上訴人甲○○及甲○○之妻廖秋柏所言，並非證人於七十七年訂契約時親自在場議約得知，足見證人所言亦係間接傳聞自上訴人甲○○，並非親自見聞之事項，自不足據為兩造自七十七年起即約定五樓租金為二千五百元之證明，是以，上訴人甲○○主張五樓平台租金為二千五百元乙節，顯非實在。

㈣、上訴人甲○○又進而抗辯係因被上訴人稱其暫無閒錢給付上訴人系爭房屋之修繕費，乃要求上訴人甲○○先預付兩年之五樓平台房屋租金六萬元，上訴人甲○○因之簽發系爭本票予被上訴人等語。惟系爭本票確係因上訴人甲○○積欠被上訴人租金而簽發，五樓平台並無單獨約定租金，均已認定如上述，而若果被上訴人曾同意給付上訴人甲○○房屋修繕費用六萬元，系爭本票六萬元係五樓平台兩年租金，則衡諸社會經驗常情，被上訴人儘可以免收一個月至數個月之租金債權扣抵，或於租約到期後將租賃物免費提供上訴人甲○○使用一定期間即可，焉需預收租金，進而要求上訴人甲○○再開立本票一紙，使上訴人甲○○無法真正獲得修繕費之清償，反須負擔票據債務，且使被上訴人在上訴人甲○○曾有支票退票紀錄之情形下，仍需承擔上訴人甲○○屆期能否兌現之風險，結果終仍須將取之於上訴人甲○○之票款，再返還予上訴人甲○○作為給付上訴人之修繕費用，多此一舉，徒增無益之往返之理？況果如上訴人甲○○所言，修繕費用高達四十六萬餘元，則被上訴人何以僅先要求上訴人甲○○預付二年、六萬元之租金，被上訴人一次收足全部租賃物二年之租金四十八萬元，豈非更足以支付上訴人四十六萬餘元之修繕費？又何以被上訴人要求預付之六萬元即為「五樓平台二年之租金」，而非當年度租金二萬元之四樓及五樓三個月之租金（合計亦為六萬元）？於被上訴人否認該事實後，亦未見上訴人甲○○舉證證明，凡此均足以顯示上訴人甲○○所辯與常情悖離，益證上訴人甲○○並無所謂「預付」租金於被上訴人，作為被上訴人給付修繕費於上訴人之用之事實，是其所辯系爭本票之簽發係預繳二年租金云云，毫無可採。

㈤、上訴人甲○○復抗辯被上訴人同意其自行修繕，並給付上訴人甲○○修繕費，且同意續租予上訴人甲○○繼續長期居住，其期間應至建材耐用之期限為準云云。惟查：上訴人甲○○此項同意續租之抗辯，業據被上訴人否認在卷，而上訴人甲○○所聲請原審傳喚可證明此一事實之證人李鳳珠，其到庭結證此項被上訴人承諾續租之證詞則為：「房東太太就用台語要甲○○自己修理頂樓，讓甲○○繼續住，否則要是沒有讓甲○○繼續住，維修費會給他．．．沒有說要讓他們住多久，但有說要讓他們住」等語在卷（見原審八十八年八月十六日言詞辯論筆錄），倘依其證言，被上訴人亦非提及一定續租，而是同時附加「『或者』倘未讓上訴人甲○○繼續住，將給付修繕費予上訴人甲○○」之條件，與上訴人甲○○所稱被上訴人已同意續租，「而且」給付上訴人修繕費云云，已有不符，則上訴人主張被上訴人已同意續租云云，已難謂盡舉證之責，且再斟酌被上訴人此項表示，就租賃契約重要之點均付之闕如，不僅未提及同意讓上訴人甲○○繼續租賃之期間，亦未提及租金數額為何，而依前述上訴人甲○○所提兩造間歷年之契約書所示，兩造每年均更新契約一次，並重新議訂租金內容等情以觀，被上訴人顯不可能泛泛同意上訴人甲○○可長期居住至建材耐用期限，足見縱被上訴人有提及可讓上訴人甲○○續約，此種表示亦因其不具有確定之內容而非具有法效性質之意思表示，上訴人甲○○欲續住之租賃契約，必待與被上訴人就重要之點再為議約且合致後，始得成立，是縱依證人所言，亦無由證明兩造間已有租賃之合意存在，實甚明確，況被上訴人於屆滿前亦已通知上訴人甲○○不擬續約，有存證信函及回執一件附卷可參，且為兩造所不爭執，益證被上訴人並無與上訴人甲○○議定合約之意思及續約之意思合致，堪認兩造間並無繼續存在之租賃契約，是上訴甲○○人辯稱兩造間有繼續租賃之契約存在云云，亦無可採。

㈥、綜上，上訴人甲○○確有於八十六年間欠繳被上訴人三個月租金六萬元，因而同意簽署承諾書之事實無訛，上訴人甲○○所辯未欠三個月繳金，六萬元係預付五樓平台二年續租之租金，且被上訴人同意續租云云，均與事實不符，無足採信，是上訴人甲○○於原審當庭所為親自簽立積欠三個月租金承諾書之自認，並無與事實不符或有何因錯誤自認而得撤銷可言，被告執此抗辯無庸返還系爭房屋，委無足信。

㈦、上訴人雖又抗辯：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條定有明文，上訴人縱令無權占用被上訴人之系爭房地，損害額之計算應如附表一及更正附表二所示，即上訴人無權占用被上訴人系爭房地約十四餘月，被上訴人僅得請求賠償四萬七千零十三元之損害，不得按月請求二萬元之不當得利云云。惟按「系爭租賃物係供營業辦公室使用，且大樓之一、二層為金融機構，其他樓層亦均供特殊營業使用，有異於一般居住利益，與市場攤位係供營業使用得享受整體商業利益無殊。據台北市政府地政處鑑定結果，核算系爭六樓及七樓房屋之價值分別為一千四百九十五萬三千八百七十八元、一千九百二十三萬六千四百四十四元，與課稅現值相差近三倍，顯見以課稅現值作為計算租金之方式，已無依據。上訴人既同意以每月租金八十二萬七千九百元向被上訴人承租使用，自係基於房屋所在之地理位置、經濟效用及市場上之供需原則下所為之考量，與僅供居住使用之房屋及其他租賃有別，不應受土地法第九十七條所定租金最高額之限制。上訴人抗辯被上訴人對超過法定最高額部分之租金無請求權云云，尚非可取」，最高法院九十一年度台上字第二五八號判決著有明文。經查系爭租賃物雖係由上訴人甲○○出名承租，然本院強制執行處依被上訴人之聲請於八十九年一月十日至上址為遷讓系爭租賃物之假執行時，現場查封上訴人所有之合成毛衣成品九十五件、合成毛衣成品紙箱裝十二箱二百七十二件、縫合機五件、拷克機三件、紡紗機一台、宏展牌電動吊車一台、川方牌吊貨捲楊機一台，有查封筆錄附於本院八十八年度執字第二一０四四號強制執行卷可稽，並經本院依職權調閱前開卷宗查證無訛，堪信上訴人甲○○承租系爭房屋係兼充馨鴻針織有限公司營業之用，非僅供上訴人甲○○居住之用，揆諸前開判決要旨，並不受土地法第九十七條所定租金最高額之限制，應以斟酌土地及建物之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用土地及建物之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較以為決定，否則，以建物課稅現值取代建物申報價值，低估土地與建物之總價，致以無權占用之方式利用他人房地，較依約合法承租之方式支付更少之對價，除未能達經濟上之公平正義外，並進而衍生鼓勵社會大眾無權占用他人房地之不良後果，實非解釋法律所應持之態度。復查上訴人既以同意以每月租金二萬元向被上訴人承租使用，租賃期間自八十六年十月三十一日起至八十七年十月三十一日止，有租賃契約書一件在卷足憑，自上訴人係基於房屋所在之地理位置、經濟效用及市場上之供需原則下所為之考量，與僅供居住使用之房屋及其他租賃有別，上訴人抗辯被上訴人對超過法定最高額部分之值作為計算租金之方式，已無依據。上訴人既同意以每月租金八十二萬七千九百元向被上訴人承租使用，自係基於房屋所在之地理位置、經濟效用及市場上之供需原則下所為之考量，被上訴人自得請求上訴人按月給付相當於租金二萬元之不當得利，上訴人抗辯被上訴人對超過法定最高額部分之租金無請求權云云，顯屬無據，不足採信。

㈧、末查上訴人馨鴻公司設在系爭房之四樓，有公司基本資料查詢單一件附於原審卷足憑，上訴人馨鴻公司亦不否認確有因上訴人甲○○而使用系爭租賃物，則上訴人馨鴻公司顯係無權占有該系爭租賃物甚明，從而，被上訴人主張依民法第七百六十七條關於無權占有之規定，訴請上訴人馨鴻公司一併返還系爭房屋，亦屬正當，應予准許。至馨鴻公司現雖已辦理解散登記，有公司基本資料查詢一件存卷可參，惟並未經清算程序，為兩造所不爭執，應無礙於其本件訴訟程序為上訴人之當事人能力，附此敘明。

五、就給付本票票款部分：

㈠、按本票發票人所負責任與票據承兌人同，票據法第一百二十一條定有明文，復按本票之發票人苟已於該票據上為合法之發票行為，則對於執票人當然負到期付款之義務，最高法院二十二年上字第一一七八號判例著有明文。經查被上訴人主張上訴人甲○○簽發到期日為八十七年七月十七日，票面金額為六萬元，到期日屆至仍未清償之事實，業據提出本票一紙為證，復為上訴人甲○○所不爭執，揆諸前揭判例說明，被上訴人請求上訴人給付票款六萬元，及自到期日起至清償日止之法定遲延利息，自無不合，應予准許。上訴人甲○○雖辯稱：被上訴人未為票據之提示或提示不合法云云，惟查本票執行人對於發票人行使追索權時固須提示本票，然對於發票人行使付款請求權，除因未提示本票致到期日無從確定外，發票人於到期日屆至當然須負付款之義務，無待執票人為付款之提示，法條文義與最高法院判例要旨闡述甚明，核上訴人此部分之抗辯，於法無據，不足採信。

㈡、上訴人雖主張：被上訴人曾額外獲得票號為0000000、面額為四萬五千元之支票云云。惟查系爭支票係兩造於八十七年元月間簽訂租約時，被上訴人將每月租金二萬元誤認為一萬五千元，因此將三個月租金開成四萬五千元，其後又予塗銷，改在租約底頁重新填載，並由上訴人簽發系爭六萬元之本票一紙交付予被上訴人之事實，有房屋租賃契約書一件在卷足憑，復為兩造所不爭執，自堪信為真實，從而，此部分之爭點厥為系爭四萬五千元之支票是否已由上訴人收回，或用以抵償上訴人積欠被上訴人之其他款項。經查被上訴人雖自認系爭四萬五千元支票之票據業經其領取，但抗辯：系爭四萬五千元之支票係抵充上訴人於八十七年二月二十日之二張二萬元租金支票（票號分別為0000000、0000000），合計為四萬元之支票退票，及上訴人應負擔八十六年及八十七年之水費五千元，共計四萬五千元，絕非上訴人所稱「額外」獲得四萬五千元等語，據原審向慶豐商業銀行函調乙○○（帳號：000000000）於大安分行之對帳單所載，被上訴人於八十七年二月二十日確曾將前開票號0000000、0000000二紙支票存入該帳戶託收，但未有收訖票據之記錄，堪信被上訴人抗辯前開二紙支票退係屬真實，則其抗辯系爭票面金額四萬五千元之退票係抵充前開票號0000000、0000000二紙支票之退票共計四萬五千元，與八十六年、八十七年之水費五千元，已逾優勢舉證原則之要求。另衡諸常情，於上訴人未積欠被上訴人其他款項之場合，兩造間既因租金計算錯誤致上訴人誤簽發系爭票面金額四萬五千元之支票，嗣後發現錯誤更正時，上訴人僅須再補簽發一萬五千元之票據即可，當無再簽發系爭票面金額六萬元之本票之理，縱令另行簽發票面金額六萬元之本票以支付租金，亦無不併同收回系爭票面金額四萬五千元支票之理。是以，上訴人未能舉證證明另以他法清償票號0000000、0000000二紙支票之票款，核其主張：系爭票面金額四萬五千元之支票非用以抵充前開票號0000000、0000000二紙支票之票據，及八十六年、八十七年之水費，而係遭被上訴人溢領四萬五千元之票款云云，既缺乏實據，復乖離常情，洵無可採。

㈢、上訴人主張：系爭房屋於八十六年間因赫伯颱風損壞，漏水嚴重，上訴人於八十七年三、四月間斥資修繕，有修繕前後相片呈卷，共計支出修繕費共三十九萬一千九百元云云，固據提出估價單一件為證，並經證人王金明到庭證述：「我有到三重市○○○路修理系爭房屋，當時是上訴人員工叫我去的，是在八十七年五月去修的，當時我有開估價單，大部分是修五樓，四樓是少部份，五樓是拆裡面的裝潢部分，並修屋頂漏水部分，將屋頂裂開部分補起來，是用水泥補起來，確定不會再漏水裡面才施工，裡面裝潢重新做過，裡面作天花板、牆壁、隔間、床舖、辦公室隔間，天花板是用木板三夾板重新釘過，牆壁也是用三夾板做，隔間是隔房間兩間、辦公室一間、餐廳一間，地板是鋪塑膠地板，房間是做通舖，另外用木頭釘，還有作一扇鐵門，五樓面積我記不得，兩個房間約兩坪多，辦公室比較大。四樓部分隔一個神明廳、工作台，也是用三夾板格兩個地方，其他部分就是油漆，此外沒有作。四、五樓修理費用多少我現在忘了，連工資、材料總共三十多萬元。五樓鐵門是一般的白鐵門，花了二萬多元，我前後施工兩個多月，錢是上訴人付的。兩張估價單都是我寫的沒錯，總價款以第一張總價款三十九萬一千九百元為準，我只收到這些錢」等語。惟查：

⑴上訴人自認於八十六年三月一日、同年四月一日、同年五月一日，先後因無法使票面金額各為二萬元之三紙支票兌現而退票（詳原審卷第一百十五頁），八十七年二月間所簽發票號0000000、0000000二紙票面金額各為二萬元之支票復又跳票，八十七年六至七月間復因積欠被上訴人三個月之租金而簽發系爭面額六萬元之本票，已詳述如前，堪信被上訴人已無清償能力，是其主張於八十七年三、四月間尚能給付證明王金明三十九萬一千九百元之修繕費用，顯為變態事實，上訴人應提出其給付修繕費用之資金來源證明，否則，尚難因證人王金明證稱已收到修繕費用云云，即可率予輕信上訴人已支出三十九萬一千九百元之修繕費用。再者，證人王金明雖證稱：有從事估價單上所記載之修繕行為云云，惟未據其提出任何進貨發票可供參酌，苟證人王金明確有從事估價單上所記載之修繕行為，系爭修繕工程金額高達三十九萬一千九百元，且施工期間據其結證長達二個月，焉有無法提供任何進貨單據可供參酌之理，核其證詞證明力相當薄弱，尚難採為有利於上訴人之證據。惟經比對上訴人所提出修繕前之相片，與本院依職權調閱本院八十八年度執字第二一０四四號執行卷所附之相片，堪信上訴人主張對於系爭房屋曾從事修繕行為係屬真實，依據民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，當事人如能證明受有損害，雖不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，是本院應進一步審究者厥為依上訴人所提出債務不履行、侵權行為與不當得利之請求權基礎，可否認已證明受有損害，致法院須依自由心證定其損償額，茲分項析述之。

⑵債務不履行部分：上訴人雖主張：被上訴人違背承諾而不續租，係屬債務不履行，其造成上訴人工程費三十九萬一千九百元之花費，應賠償上訴人之損害云云。惟查上訴人就得被上訴人同意而續租乙節，並無法舉證以實其說，經業本判決於前開理由欄四㈤項下論述甚明，是其以被上訴人違背承諾而不續租，主張被上訴人債務不履行云云，顯屬無據，不足採信。

⑶侵權行為部分：上訴人雖另主張：被上訴人縱有不續租之選擇權，但在已欺得上訴人花費工程費三十九萬一千九百元後始行使，亦屬違背誠信原則之加害行為，仍應賠償云云。惟查兩造間曾約定以八十七年七月十七日上訴人甲○○未付款，為承諾終止系爭租賃契約之停止條件，有上訴人簽名之承諾書一紙足憑，嗣因上訴人甲○○無法如期付款（已據上訴人甲○○自認），系爭租賃契約因停止條件成就而終止，並非因被上訴人行使不續租之選擇權而終止，系爭租賃契約既因上訴人無法依約給付租金而終止，被上訴人不續租予上訴人實為合法權利之正當行使，核上訴人主張被上訴人不續租係屬侵權行為云云，於法無據，洵無可採。

⑷不當得利部分：上訴人雖又主張：被上訴人受有添附於其不動產上之裝潢利益，致上訴人受有損害，應返還三十九萬一千九百元之不當得利云云。惟查上訴人主張支出修繕費用之時間係於八十九年三月至四月間，惟於同年六至七月間卻仍與被上訴人簽訂承諾書，約定以八十七年七月十七日上訴人甲○○未付款六萬元，為承諾終止系爭租賃契約之停止條件，衡情六萬元之租金尚無法如期清償，何可強令他人必知悉其有能力支付三十九萬一千九百元之修繕費用，是系爭租賃物縱有因上訴人之修繕行為而受益，亦顯非被上訴人所得知悉，被上訴人亦無法舉證證明進行修繕工程時上訴人曾至現場，或得以他方知悉修繕之狀況，堪信被上訴人係善意之不當得利受領人，參酌民法第一百八十二條第一項之規定，僅於其所受利益現限內負返還之責任。復查上訴人雖主張被上訴人受有添附於其不動產之裝潢利益云云，惟裝潢視需被上訴人收回系爭租賃物後是否為相同之使用，始能判斷是否受有利益，而上訴人甲○○承租系爭租賃物除供自住外，供係做為馨鴻針織有限公司之營業用，並擺設多部縫合機、拷克機、紡紗機等營業設備，業經本院依職權調閱本院八十八年度執字第二一０四四號強制執行卷查證無訛，是如被上訴人收回系爭租賃物後並未用以經營針織業，則上訴人所為之裝潢不僅對其無用，尚須花費人力將之回復原狀，難認被上訴人會因上訴人之裝潢而受有利益。再查被上訴人於八十九年一月十日以聲請假執行強制執行之方式取回系爭租賃物後，於同年五月間發包整修並支出十一萬七千三百七十五元之工程款，業據其提出估價單一紙在卷足憑，堪信被上訴人確未因上訴人之裝潢而受有利益，上訴人復未能舉證證明被上訴人現有裝潢利益，是其請求被上訴人返還不當得利，於法不合，無從准許。

⑷綜上所述，上訴人依據債務不履行、侵權行為與不當得利之法律關係，請求被上訴人給付三十九萬一千九百元，均無理由，難認上訴人已證明受有相當之損害，本院自無須參酌民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，依自由心證定其損害額。

㈣、惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務抵銷，民法第三百三十四條定有明文。經查上訴人請求被上訴人給付溢領之票款四萬五千元，及請求被上訴人給付修繕費用三十九萬一千九百元，均無理由，不應准許，已詳述如前，是上訴人主張以該部分之金額抵銷六萬元之系爭本票債務，亦屬無據，應予駁回。至於上訴人主張尚在被上訴人處有押租金五萬元之事實，則為兩造所不爭執，則上訴人主張以該金額抵銷六萬元之系爭本票債務，於法並無不合。是被上訴人請求上訴人給付六萬元之票款部分，已因上訴人以押租金五萬元抵銷而部分消滅，僅得請求上訴人給付一萬元，及自到期日即八十七年七月十七日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。

六、從而，被上訴人依據租賃契約、不當得利及票據之法律關係，請求上訴人返還系爭租賃物，暨請求上訴人甲○○自八十七年十一月一日起至返還系爭租賃物之日止，按月給付二萬元之不當得利，並給付票款一萬元及自到期日即八十七年七月十七日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。上開准許及駁回部分，除關於本判決主文第三項所示之部分外，原審分別為被上訴人勝訴及敗訴之判決，並依職權及上訴人之聲請就被上訴人勝訴部分為假執行與免為假執行之宣告，並無不合，上訴及附帶上訴意旨分別指摘原判決不當，求為廢棄改判，均無理由，不應准許。至於本判決第三項所示之部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。又上訴人依據債務不履行、侵權行為、不當得利之法律關係，提起反訴請求被上訴人給付三十五萬二千六百四十七元，及返還系爭票面金額六萬元之本票，亦屬無據，應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經本院審酌後，認於本判決判斷不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官　黃麟倫~B法官　侯志融~B法官　何君豪

~B法院書記官　王麗珍附表一：房屋部分無權佔有損害額計算178400 × 5% ÷ 12(個月) × 2(個月) ÷ 2(責任分攤) × 7/6 ＝ 867元175100 × 5% ÷ 12(個月) × 12(個月) ÷ 2(責任分攤) ×7/6 ＝ 5107元171700 × 5% ÷ 9/365(個月) ÷ 2(責任分攤) × 7/6 ＝ 124元－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－合計 　 　 6,098.元更正附表二：土地部分無權佔有損害額計算38,278.4 元／ｍ 2 × 123 ｍ 2 × 5% × (61/365 ＋ 365/365 ＋ 9/365) ÷ 2× 1/4 × 7/6 ＝ 40,915. 元更正附表三：損害賠償總額與其他應付款之損益相抵＋391,900元 裝潢費＋ 50,000元 押租金＋ 45,000元 溢收租金＋ 56,000元 執行所得－ 6,098元 房屋部分無權佔有損害－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－536,802元－ 40,915元 土地部分無權佔有損害－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－495,887元