臺灣新北地方法院八十八年度訴字第一六二九號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年度訴字第一六二九號

原告

揚鑫開發股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

台北縣板橋市公所

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

趙國生律師

右當事人間請求袋地通行事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：請求判決被告應容忍原告於其所有坐落台北縣三峽鎮○○○段十三添小段八之十二、八之十六、八之十七號土地上，如附圖Ａ所示位置通行。

貳、陳述：

一、按民法第七百八十七條第一項規定：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。查原告所有坐落台北縣三峽鎮○○○段十三添小段八之十九號土地 (下簡稱系爭八之十九號土地)，因與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用，除業取得相鄰土地同地段八之十八號土地之通行同意外，尚須通行被告所有同地段八之十二號、八之十六及八之十七號土地 (下簡稱系爭八之十二號等三筆土地)以至公路，是依前開法條規定，請求被告應容忍原告於如附圖所示位置通行以至公路。

二、查原告所有系爭土地確為袋地，如被告同意其管理之系爭土地供原告通行，原告亦會承租，並依法擬定水土地保持計劃再進行修建。又被告所提之原告現通行之田埂路，係原告向該土地之好幾位地主承租，並不是真正之道路，且狹窄，僅可供步行，依原告目前經營墓園之方式，車子無法進入墓園區，致墓地銷售不佳，根本無法為正常之使用，況原告請求通行被告所有系爭三筆土地，亦係原先六十幾年間即存在既有道路，原告之前手丙○○僅係加以拓寬及做擋土牆保固，並非重新開路，又據悉被告也有編預算將修建系爭三筆土地上之道，故原告請求通行系爭土地，應係損害最少之處所及方法。

三、另原告之相鄰八之十八號土地，雖係登記為國有，管理機關為台灣省政府地政處，早於六十幾年間由原告之前負責人丙○○之祖父許仁承領，僅因當時未辦妥相關程序及派下子孫甚多，致一時無法辦理所有權變更，但目前在積極處理中，故原告使用該土地並無問題。

參、證據：提出土地登記簿謄本、地籍圖、現場圖、現場照片、雜項執照、經濟部公司執照、營利事業登記證及台灣土地銀行總行投資開發金融部函為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：如主文所示。

貳、陳述：

一、按民法第七八七條之袋地通行權係以土地因與公路無適宜之聯絡為成立要件。所謂「與公路無適宜之聯絡」係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜者而言︵參照謝在全著民法物權論上冊第二二一頁以下︶添

二、按原告所有之系爭八之十九號土地固為袋地，然其該地須通行被告所有之土地以至公路云云，而請求袋地通行，於法實屬無據。茲分述如下：

㈠通路部分

⒈複丈成果圖所示右上方之測量道路即原告所主張之道路，此為犯罪所生之狀態，本應依法沒收即回復原狀，自不得繼續作為本件之通行道路。蓋原告前任董事長丙○○之侄許明通，於民國八十一年十二月間在台北縣板橋市所有，由板橋市公所管理之坐落台北縣三峽鎮○○○段十三添小段八之

十二、之十六及之十七等地號公有示範公墓山坡地保留地，開挖長三百公尺、寬八公尺之道路，以連絡其先祖遺留之同地段八之十九地號土地，便於興建靈骨塔圖利，而足生損害於政府機關對山坡地之管理，並造成土石流失，危害下游農田，且致使設於該道路上方約十公尺之高壓電塔有崩塌之危險，業經判處有期徒刑十月確定在案，此有台灣高等法院八十三年度上更㈠字第二三七號及最高法院八十三年度台上字第五二三五號刑事判決可稽。嗣於八十四年間原告前任董事長丙○○再「因通往墓園，座落在台北縣板橋市所有，由該公所管理之同小段八之十二、之十六及之十七等地號公有示範公墓山坡地保留地之土石道路係許明通違法開挖，經法院判刑確定並宣告沒收上開工作物道路，板橋市○○○○道路入口加設護墩，禁止車輛通行，以執行沒收，致車輛無法到達墓園，嚴重影響揚鑫公司業務，丙○○遂未經許可，擅自於民國八十四年十月間，雇工破壞護欄，拓寬原有土石道路，舖設固定鐵條，並以混凝土灌注成水泥路面，以利車輛通達墓園圖利，而足生損害於政府機關對山坡地之管理，並造成土石流失，危害下游農田，且致使設於該道路上方約十公尺之高壓電塔有崩塌之危險，業經判處有期徒刑五月確定在案，此有鈞院八十六年度訴字第三○八號刑事判決足憑。從而原告所主張之通行道路實因其前任董事長叔侄丙○○、許明通二人，未擬具水土保持計劃，竟大肆開挖山坡地，嚴重變更原有地形、地貌、破壞水源涵養，致生水土流失之情形，方有本道路之出現，故原告所提出如複丈成果圖所示之右上方道路，為犯罪後之狀態，本應回復原狀，以維水土保持功能尚有不及，焉可利用犯罪後之狀態，二度大肆破壞山坡地，導致國土流失，並有釀成巨災，危害人民生命、財產之危險。故原告主張應通行被告所有之山坡地云云顯有可議。再者，原告公司藉更換董事長之方式，避人耳目，有意製造其所主張之通行道路與違反山坡地保育利用條例無關或與原告公司無涉之假象，可見原告之心態及作為均有脫法之譏，洵無足採。

⒉按民法第七八七條所定，「致不能為通常使用者」，係指是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其用途定之，因此本件原告主張其所有土地因與公路無適宜之聯絡，致無法為通常之使用云云。第查，原告所有坐落台北縣三峽鎮○○○段十三添小段八之十九地號之土地，地目：田、使用分區：山坡地保育地，原為無人管理任由雜草林木橫生之土地，故原有之田梗路已足以因應土地通常使用之所必要，況原告公司又未能取得合法之執照，擅自開墾並經營私人墓園。準此，原告既未合法變更土地原有用途，竟以違法經營墓園所需為由，強加要求被告必須提供違反山坡保育水土保持之道路，供其通行。揆諸前揭說明，原告之主張顯亦有違「致不能為通常使用」之法定要件。

⒊按申請設置增建或改建私立喪葬設施…申請核轉社會處審核。又按喪葬設施設置完具應經縣政府檢查合格，並轉社會處備查後，始得啟用，台灣省喪葬設置管理辦法第六條、第十二條分別定有明文。準此，被告經營靈骨塔，必須先行經社會處審核於設置完竣，經縣政府檢查合格、社會處備查，方得啟用並對外經營，然原告僅提出雜項執照，尚無檢查合格，始得啟用之執照或公函，亦無申請設置，並經社會處審核之文件，況其所提出之公司執照或營利事業登記證，均無准許經營靈骨塔之業務內容，從而原告非但不得經營喪葬設施，且在未依前開管理辦法第六條申請核轉社會處審核之情形下，更無從設置喪葬設施，故原告既未合法變更土地原有用途，亦無縣政府或社會處之審核，竟以違法經營墓園所需為由強加要求被告必須提供目前違法山坡保育水土保持之道路供其通行，嗣其主張顯有違民法第七八七條所定，致不能為「通常使用者」之要件。添⒋原告所承租之田埂路，對外通行之產業道路 (如照片所示)。一則該產業通路較為平坦且已供人通行一、二十年以上，又非山坡保育地，無破壞水土持，致生水土流失之虞，再則本產業道路寬至三、四公尺左右，足可供各型車輛通行及小型車輛之會車之用，遠比山間道路更易通行，是原告一再要求通行被告所有之土地，亦有違民法第七八七條第二項之規定，故其請求，委無可採。

㈡與公路有適宜之聯絡部分

⒈按民法第七八七條所謂「與公路無適宜之聯絡」，並非指最捷徑之聯絡，又所謂「得通行周圍地」並非排斥自己所有近鄰之地，而專指通行他人所有最捷徑之地而言︵參照最高法院五十九年度台上字第二八五號判決︶，又按民法第七八七條第一項所謂公路，非指國有省有或縣市有通行汽車之道路而言︵公路法第二條第一款︶，而係指公眾通行之道路︵包括鐵路、汽車路及一般道路︶而言，故土地雖與通行汽車之公路無直接聯絡，若與供公眾通行之道路已有適宜之聯絡者，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地︵參照最高法院五十九年度台上字第四九八號判決︶。

⒉再查被告所指目前其他可供原告土地通行之道路，一則已行之有年，再則地勢較為平坦，並非蜿蜒山路，且距離對外通行之省、縣道路較為便捷，況又無須提出水土保持計劃︵亦詳如後述︶，在在均比原告所提出之通路更適宜與公路聯絡，既然本條道路可與公眾通行道路聯絡，自不得以其所舉之道路為最便捷為由強行通行被告所有之土地，從而原告主張必須經由被告之土地以至公路云云，亦不足採。

㈢道路通行應擇損害最少之處所及方法為之縱令原告有通行周圍土地以至公路之必要通行權，然應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七八七條第二項定有明文。故原告所應要求開設之道路，應選擇非山坡保育之土地，較為平坦之處所，供人通行多年之道路及所開設道路之寬度亦應符合通常使用所必要之程度等標準定之。準此，互核兩造所主張之通行道路，被告所主張之通路較為平坦且已供人通行一、二十年以上，又非山坡保育地，無破壞水土保持，致生水土流失之虞，且開設道路之寬度及使用之面積僅三八七平方公尺，遠較原告所主張之道路一三五平方公尺更為適宜，且損害更少，是原告一再要求通行被告所有之土地，亦有違民法第七八七條第二項之規定，故其請求，委無可採。

參、證據：提出現場照片一組、台灣高等法院八十三年度上更㈠字第二三七號、最高法院八十三年度台上字第五二三五號刑事判決、本院八十六年度訴字第三０八號刑事判決、台灣省喪葬設置管理辦法及現場照片為證。

丙、本院依職權履勘現場，並囑託台北縣樹林地政事務所派測量繪製成果圖及函查系爭八之十二號等三筆土地可否供通行使用，及向台北縣政府函查系爭八之十二號等三筆山坡地保育區土地可否及處理程序，並調閱本院八十二年度訴字第一三六四號刑事卷及八十六年度訴字第三０八號刑事案卷。

理由

一、原告主張其所有系爭八之十九號土地，與公路無適宜之聯絡，其目前向他人承租供通行之田埂路並非真正的道路，且路面狹窄，僅可供步行，依其目前經營墓園之方式，車子無法進入墓園區，致墓地銷售不佳，根本無法為正常之使用，而被告管理之系爭系爭八之十二號等三筆公有土地，自六十幾年間即有既成道路，且原告已取得相鄰同地段八之十八號土地之通行同意，故依民法第七百八十七條第一項之規定，請求被告應容忍原告於其管理之系爭八之十二號等三筆土地上如附圖Ａ所示位置通行等情。

二、被告辯稱：原告所有系爭土地固為袋地，然其請求通行被告管理之系爭八之十二號等三筆土地上如附圖Ａ所示位置之道路，並非既成道路，純係被告之前任董事長丙○○及侄許明通違反山坡地保育利用條例之規定，違法在上開土地開挖道路，其等亦經判刑確定，並經法院諭知沒收上開工作物道路 (即回復原狀)，自不得繼續作為本件之通行道路。且原告目前承租之如附圖Ｂ所示之田埂路，為通行多年之產業道路，路面平坦，距離對外通行之省、縣道路亦為便捷，又非山坡保育地，在在均比原告所提出如附圖Ａ所示之山坡地更適宜與公路聯絡，且損害亦屬最少；再者，原告所有系爭土地，原為無人管理任由雜草林木橫生之土地，原告未取得合法執照，擅自在該土地上開墾並經營私人墓園，竟以違法經營墓園所需為由，強加要求被告必須提供違反山坡保育水土保持之道路，供其通行，亦有違民法第七百八十七條第一項規定「致不能為通常使用」之法定要件等語。

三、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。惟有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定明文。查原告主張其所有系爭八之十九號土地，四周分別為山坡地、林地及溜地包圍，與公路隔離而不相連接等情，業據提出土地登記簿謄本、地籍圖及現場照片為證，且經本院至現場勘驗屬實，被告亦不爭執，惟以前揭情詞置辯，自堪認原告主張所有系爭土地為袋地無訛，故依前揭法條規定，原告自得於通行必要之範圍內，通行周圍地以至公路，惟應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又查，原告所有系爭土地得通行周圍地至公路，除被告所有之系爭八之十二號等三筆土地上如附圖Ａ所示土地外，尚有原告目前通行之如附圖Ｂ所示土地，均可通行至公路，亦經本院至現場履勘，並囑託台北縣樹林地政事務所派員測量繪製成果圖在卷可參。是以，本件厥應審究者，係原告請求通行被告所有如附圖Ａ所示土地，及被告抗辯原告目前使用之如附圖Ｂ所示土地，何者係屬損害最少之處所及方法？

四、經查，被告所有系爭八之十二號等三筆土地，均屬山坡地保育利用條例之「林」地，原告請求通行該土地上如附圖Ａ所示位置之現有道路，乃原告之前任董事長丙○○及其侄許明通二人，未經許可及未擬具水土保持計劃，先後利用該土地上之施工便道違法開挖成如附圖Ａ所示之現行通路，致生水土流失，並使上開高壓鐵塔有崩塌之危險，其二人亦經判刑確定，並諭知沒收如附圖Ａ所示道路等情，有本院八十六年度訴字第三０八號刑事判決及台灣高等法院八十三年度上更㈠字第二三七號刑事判決可稽，復據證人即台北縣板橋市公所民政課殯葬業務承辦人林聰文證稱：系爭八十之十九號土地附近為一水埤，因山上廢土常流到水埤，所以才在系爭八之十二號等三筆土地上開設施工便道，以方便推土車進出清除廢土及施作水埤之施擋土牆，並非充作通行道路等語，並為原告所不爭執，(見卷附八十九年九月一日勘驗筆錄) ，故原告主張其請求通行如附圖Ａ所示通路為既成道路云云，自不足採。

五、次按，在山坡地保育利用條例之土地上修築道路，除係就原有既成道路通行使用，應無違反山坡地保育利用條例、水土保持法等相關規定外，如欲在山坡上修築道路，應先取得土地使用同意書，並擬具水土保持計劃，送請主管機關核定後，始可據以辦理 (參照卷附台北縣政府八十八年十一月二十九日八八北府農六字第四四四０五三號函) 。經查，被告所有系爭八之十二號等三筆土地，均屬山坡地保育利用條例之「林」地，，沿途並電力公司埋設之高壓鐵塔，復因原告之訴訟代理人丙○○及其侄許明通，未依前揭函示有關土水保持法及山坡地保育條例之規定，未經許可及未擬具水土保持計劃，擅自在上開土地上開挖如附圖Ａ所示之道路，致生水土流失，造成上開高壓鐵塔有崩塌之虞，並經法院諭知沒收上開道路等情，已如前述，且經本院至現場勘驗之結果，如附圖Ａ所示之現行道路，坡度陡峭，四周為山坡環繞，除其中八之十二號土地上之道路鋪有柏油，其餘道路均為石礫路面，路徑彎曲且坡度甚陡，通行甚為危險 (見卷附八十九年九月一日勘驗筆錄) ，足徵如附圖Ａ所示現行通路現狀，實不適於車輛或行人通行，並有造成該通路旁設置之高壓鐵塔崩塌危險之虞。至原告目前通行之如附圖Ｂ所示之土地，除其中途經六十、六十三號土地上為田埂路面，其餘路面均為鋪設水泥塊之步道及階梯，為通行多年之既成道路，並為兩造所不爭執，則依前揭函示意旨，雖上開道路有部分坐落八之四十、六十七、八之一、六十及六十二號等山坡保育區土地上，然因係利用原有既成道路通行，並無違反山坡地保育利用條例、水土保持法之相關規定，亦無破壞水土保持，致生水土流失之虞，且該道路沿途平坦，路旁兩側為林地及農地，由原告所設之拱門步道步行至公路，僅須五分鐘之路程，尚稱便捷，亦經本院至現場勘驗屬實，並有八十八年十一月十五日勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，故綜合上開附圖Ａ、Ｂ所示土地之現狀及使用情形觀之，原告由附圖Ｂ所示之土地通行，應屬對於周圍地造成之損害最小之處所及方法。

六、原告雖另主張：其在系爭八之十九號土地上經營墓園，因附圖Ｂ所示之通道過於狹窄，僅能步行，車子無法進入墓園區，致墓地銷售不佳，根本無法為正常之使用，且其中有部分通路係其向地主承租使用之田埂路，其如欲拓寬道路，地主不願出租，要求其全部買下，其無力負擔，致其無法就上開土地為正常使用云云，並提出雜項執照及公司執照為憑。惟查，經本院至現場履勘之結果，系爭八之十九號土地雖供墓園使用，然僅供埋設骨灰罈於地面，並不提供土葬，亦無納骨塔之建物，則依目前使用情形，通行如附圖Ｂ所示道路，應足可供其目前正常使用。再者，縱認原告主張日後將興建大型納骨塔，如附圖Ｂ所示通路即過於狹小，及部分地主不願出租土地拓建云云等情屬實，惟上開通路既屬原告自系爭八之十九號袋地通行周圍地至公路之通行方法中，為損害最少之處所及方法，原告自得依前揭民法第七百八十七條第一項規定主張通行權，據以請求該周圍地之地主應容忍其在通行之必要範圍內修建道路，原告捨此不為，逕予請求被告應容忍其通行如附圖Ａ所示應拆除並回復原狀之道路，依法亦非有據。

七、綜上所述，原告就被告所有系爭八之十二號等三筆土地，主張有民法上之袋地必要通行權，核與民法第七百八十七條規定之要件不符，則其請求被告應容忍其在該土地上如附圖Ａ所示位置通行，即無理由，應予駁回。

八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法　官　蕭惠芳

~B書記官　游惠美