臺灣新北地方法院八十八年度訴字第一九三三號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年度訴字第一九三三號

原告

即反訴被告

乙○○○

訴訟代理人

甲○○

被告

即反訴原告

上一品興業股份有限公司 設台北縣三重市○○路○段一一三巷二

法定代理人

丙○○ 住台北縣板橋市○○街十四號

右當事人間請求返還定金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告即反訴被告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣 (下同) 七十萬元及自民國八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告於八十八年七月二十三日與被告簽訂承攬合約書，由被告承包原告所有坐落台北縣板橋市○○街一四三號五樓之加蓋工程，總工程費為一百萬元，並約定自八十八年七月二十五日開工至八十八年九月一日完工，簽約時原告交付被告三十萬元定金，被告除於簽約當日及第二日進場施工外，第三天起即自行停工十餘天，之後亦做做停停不按期施工，經原告發現後立即通知改善，被告卻置之不理，復經通知本件工程介紹人曾晉捷先生轉達促其改善，惟仍遭其拒絕，至此工程逾期完工已可預見。八十八年八月十九日原告依約再交付第二期工程款十萬元，未久即發現工程有：１、施工品質粗劣 (材料以次級品替代，施工方式有違一般習慣，該做的卻故意省去，做一天休息好幾天，施工人員不足等) 。２、結構安全有問題 (鋼筋未植入結構體亦未相互緊咬密合，浴室與牆壁施工次序顛倒等）。３、工程進度嚴重落後 (截至完工期限屆滿僅完成百分之十五) 。４、未依原告指示施工 (對原告之要求置之不理，完全依其個人喜好行事) 等重大瑕疵。被告違約之事實有曾晉捷先生知之甚詳可資作證，上開違約事實雖經原告一再催告改善，被告卻始終置之不理且避不見面，因此被告對本工程已確定不能履行，原告乃於八十八年九月九日向被告口頭通知解約，並於同年九月二十三日再以郵局存證信函通知解約。

㈡被告稱本件工程曾與原告合意於八十八年十月二十八日完工一節，實係被告一廂情願說詞，並非事實。因為依常理原告絕對不會同意一件四十天工期之工程，在被告違約且完工日期屆滿時僅達百分之十五進度，及不增加工程項目之情況下，再另給予五十七天工期，相信任何人也不可能。原告之所以會有「同意延長工期」之語，係以被告同意簽訂由被告受僱人所提供較為公平公正之新約為先決條件，被告既然不同意簽訂新約，上開延長工期之說當然不存在。被告稱握有錄音憑證純係斷章之詞，併此敘明。

㈢本件契約係可歸責於受定金被告之事由，且確定被告已不能再履行契約，爰依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告加倍返還所受之定金計六十萬元。又原告已解除本件契約，爰依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告返還所受領之工程款十萬元及利息。

㈣對被告抗辯所為之陳述：

１、「雨天工期順延」應是專指室外工程而言，而本件除室外工程尚包括室內工程，因此被告就室內部分也一體適用，顯有未當。據中央氣象局答覆原告之詢問稱，該局對外提供之氣候資料，僅為降水量之紀錄而已，並不作其他用途。因此，被告提出之降水量數據，並不能證明與「雨天工期順延」有何直接之關係。況該數據相差少者數倍，多者達數百倍，工期順延之依據標準究應如何界定區隔，被告亦未舉證，因此「雨天工期順延」於本案顯已不能成立。又連續大雨固然無法作室外施工，但仍可改施作室內工程，並不一定非停工不可，另遇小雨時還是可施作室外工程，所以被告不論雨之大小，一概順延工期之說，根本不成立，既然「雨天工期順延」不能明確成立，如何證明原告有違約？

２、被告稱「原告所言所要求之事件均經本人確認並加拆除改善何謂置之不理」一節，更係被告顛倒黑白之謊言，因為果如被告所云均照原告之要求拆除，原告還會大費周章地向法院提起訴訟尋求救濟？

３、被告稱「原告於工程進行中同意於八十八年十月二十八日完工，現場工作人員陳榮輝先生即可作證」一節，經查亦是被告無的放矢故意捏造之事實，因為原告從未作此承諾，且原告也曾於八十九年二月十日前往陳榮輝先生住處求證，當場獲陳榮輝之堅決否認，足見上開延長完工之說係被告之杜撰，純為子虛之事。

４、被告稱「乙○○○要鐵模板拆除改為木模板，並願付新台幣三萬元之變更設計施工之費用 (可由現場員工作證) ，可證明被告從未怠慢業主之要求」一節，如果被告上面的說詞成立的話，就像向人借一百萬元，先還了三萬元，即證明能全部還完是一樣不合邏輯。被告拒絕修補工作瑕疵之事實，仍留在現場，何需狡辯。又被告稱「民法第四百九十三條之規定：工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。問乙○○○何時訂下期限，有何存證信函要求修補，而且是在八十八年九月九日口頭解約之前所為之正當程序」一節，按承攬契約為不要式契約，只要雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經合意，承攬契約即為成立，不須有任何方式，準此，請求承攬人修補瑕疵，非得以書面行之為必要，自不待言，書面僅係舉證之便利而已。原告因目不識丁，因此以口頭、電話及透過證人曾晉捷轉達代替書面通知，難道非合法通知嗎？原告雖無書面向被告催告限期改善工程瑕疵，但以電話請證人曾晉捷代為催告立即改善瑕疵之事實，有證人曾晉捷可資作證。

５、被告提出發票影本四紙，其中除編號ＸＺ00000000號第三行：五樓後陽台鐵板模拆除完成一項實際金額為二萬元，及編號ＸＺ00000000號第一行：拆除後陽台及六樓女兒牆包括清運一項金額二萬元，合計四萬元外，其餘項目和金額均係被告偽造並非真實，請法官至現場勘查即知。至被告要求取回工具模板木條及鷹架等生財器具一事，由於被告已收取原告給付之報酬四十萬元，而原告僅得到四萬元之工作對價，原告損失甚鉅，因此，上開生財器具應俟本件訴訟終結時再行解決，以保原告之權益。

６、被告即使提出十八張現場照片，但其範圍亦僅限於其完成之百分之十五工程進度之內，剩餘百分之八十五的部分，除百分之二十工程 (五樓後陽台、廚房、臥房、浴廁等）因安全理由，已另委託訴外人趙文才承作完工外，尚餘百分之六十五工程被告迄未動工。且被告施工品質粗劣，尤其關係結構安全最重要之植筋部分，除原告當場看到應植筋而未植筋有照做外，大部分均趁原告不在現場時，迅速釘好模板，裡面根本未植筋，此外原告指示五、六樓應分段施工灌漿等，亦遭被告拒絕。

７、「雨天順延」於本件工程是指室外工程而言，合約書第十條定有明文，因本件工程除六樓加蓋工程外，五樓之室內工程也占有很大的比例，下雨天不能施作五樓之室內工程嗎？本來「雨天順延」於本件工程是可以順延幾天，但因被告施工做做停停，截至完工期滿僅完成百分之十五，依此進度推斷，即使都不下雨，亦無法如期完工而違約，否則四十天之工期，在不增加工程項目之情況下，被告何以會再要求延長五十七天工期？足見被告「雨天順延」不違約之說詞不足採信。此外被告提出之晴雨表能證明順延工期之天數嗎？

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠民法第五百十一條「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」之規定，係指因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，應許定作人於未完成前終止契約，以免繼續其無益之工作，另一方面，為顧及承攬人之損害，定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭公允。而本件係因反訴原告未依限完成工作 (僅提出不足採信之降水量紀錄充為反訴被告違約之物證) ，工作瑕疵拒絕修補，契約期間避不見面等可歸責於反訴原告之事由，致生解約之效果，與上開條文之要件不符，自無適用之餘地。另民法第五百零六條第三項「定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害」之規定，對承攬人之損害賠償，係以不可歸責於承攬人為要件，而本件經查係可歸責於反訴原告之事由，因此亦無本項之適用。同上理由，反訴原告亦無民法第二百二十六條之適用，反訴原告依上開條文請求二十萬元損害賠償自有未當。

㈡本件工程係連工帶料由反訴原告承攬，反訴被告不負物料之保管責任，合約書第十一條定有明文，因此反訴原告提出出貨憑證及吊車費等，及物料是否短少(經查係由反訴原告自行取回) 等，與反訴被告何干。至反訴被告委請訴外人趙文才施作之物料係其自備，絕非擅自取用反訴原告之物料。

㈢反訴原告堆放現場之模板、木條、鷹架等物料，與第三人訂定租賃契約，若有法律爭執，均與反訴被告無關。至反訴被告留置上開物料，係因反訴原告違約，雙方債務尚未釐清，反訴被告對之所施之保全措施而已，反訴原告請求反訴被告給付上開租約所生之債務並無理由。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠被告與原告簽訂承攬合約書，由被告承包坐落台北縣板橋市○○街一四三號五樓之後陽台及頂樓加蓋工程，總工程費一百萬元，並約定於八十八年七月二十五日開工。然而被告所簽合約中敘明「‧‧‧工程遇雨天完工期順延」，自中央氣象局氣候資料即可明瞭，於八十八年七月二十五日至同年九月一日總共有二十五天的雨天，因此原告於同年九月九日口頭解約即屬違約之明證。

㈡原告所言所要求之事件均經被告確認並予拆除改善，何來置之不理。請法官至現場查看。且原告於工程進行中同意於八十八年十月二十八日完工，現場工作人員可作證。由明理人即可明白，原告所要求之工程品質，被告均按其意願拆除 (如後陽台鐵板外模及浴缸等) ，而且完工之期間應以合約之天候為準，被告並未違約，故請駁回原告之訴。

㈢原告於訴狀中稱「‧‧‧通知改善，被告置之不理‧‧‧」，全是欲加之罪，其理由有二：１、原告要鐵模板拆除改為木模板，並願付三萬元之變更設計施工之費用 (可由現場員工作證) ，可證明被告從未怠慢業主之要求。２、民法第四百九十三條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之」，請問原告，何時訂下期限，有何存證信函要求修補，而且是在八十八年九月九日口頭解約之前所為之正當程序。由上可知原告根本係隨意而行，視契約如廢紙，無意尊重，由此可明證原告之違約事實。

㈣原告於簽約時交付之定金三十萬元，依民法第二百四十九條第二款之規定，契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不得請求返還。原告應自行負責違約之全部責任，因此無理由請求返還定金，應予沒收。

㈤由中央氣象局氣候資料可知，雖有雨天也有放晴時，所以工程亦有部分完成，因此依民法第三百四十六條買賣價金之規定，依市價與約定為，依被告提出之發票影本所示，原告應給付被告五十萬元。故原告於八十八年八月十九日所交付之第二期工程款十萬元為買賣價金報酬之一部分，原告不得請求被告返還 (另尚有四十萬元被告則提起反訴請求原告給付之，見後述貳、二、㈡) 。

㈥被告提出照片十八張，可以佐證被告施工之嚴謹，而且按建築規範行事，尤其配合業主之要求拆去鐵板模，以及拆開模板植筋。原告起訴狀稱「未依原告指示施工‧‧‧」確為片面之詞。

㈦原告提出準備書狀云「雨天順延」應是專指室外工程而言。請問原告加蓋違建之工程沒有蓋外殼如何做室內，有人建房子先建室內裝璜再建外牆的嗎？何況被告提出的氣象資料係一種證明事實而已。被告再提出板橋市公所工務課之晴雨表即可知下雨天有七月二十五日、三十一日、八月二日、三日、四日、十日、十一日、十二日、十四日、二十日、二十一日、二十二日、二十三日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日、二十八日、二十九日、三十日，共計二十天雨天，試問契約完工日於八十八年九月九日到期了嗎？若懷疑被告提出的晴雨表，法院可用公函向板橋新站地下鐵工程處或捷運局或內政部營建署西臧大橋工程處索取晴雨表即可明瞭本案原告是否違約。

㈧至於原告稱於八十九年二月十日前往本公司員工陳榮輝住處求證乙事，被告在此聲明於現場清楚知道原告同意延後於八十八年十月二十八日完工，以及同意拆除鐵模板追加給付三萬元者有多人在場，請傳喚蘇國源、林忠雄、俞凱勝、許武雄、陳榮輝等即可釐清案情。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告六十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠民法第五百十一條雖規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因此反訴原告依民法第五百十一條、五百零六條、二百二十六條之規定請求反訴被告給付二十萬元之違約損害賠償。

㈡反訴原告於八十八年七月二十三日簽訂承攬合約書後，即積極準備開工事宜，因此陸續進料到達工地五樓及六樓，全由樺城吊車公司吊往五、六樓，並於同年七月二十五日開工。然因天候之關係才造成工程進度之延後。由中央氣象局氣候資料可知，雖有雨天也有放晴時，所以工程亦有部分完成，因此依民法第三百四十六條買賣價金之規定，依市價與約定為。故依反訴原告提出之發票影本所示，反訴被告應給付反訴原告五十萬元，但反訴被告已於八十八年八月十九日給付反訴原告十萬元，故而五十萬元應扣除已給付之部分十萬元。爰依民法第三百四十六條、三百四十七條及第五百零五條之規定請求反訴被告給付四十萬元價金及報酬，並允許反訴原告取回現場之工具模板木條鷹架等生財器具。

㈢反訴原告提出出貨憑證以及共六次請樺城吊車公司吊貨，分別於八十八年八月十一日、十三日、二十四日、二十九日、九月二日、八日等六次可舉證出貨，亦可傳喚該等公司行號以證其實。至於目前頂樓物料場是否有足夠之該等物料，就該質問反訴被告擅自取用搭建防火巷違建。又反訴原告提出模板租賃契約書一紙，以證明如施工照片所有堆放之模板、木條、鷹架等均係租賃，被告曾與出租人至頂樓欲取回模板為反訴被告所拒絕，既然如此反訴被告應負擔往後所追加之違約金，因此再追加模板租金八萬元。依反訴原告所舉證之資料以及統計表，反訴被告應給付七十三萬二千六百五十元才算正確。但反訴原告自願捨棄，只請求給付五十萬元，扣除已給付十萬元，共應再給付反訴原告四十萬元。

理由

甲、本訴部分：

壹、程序部分：本件原告起訴時原請求被告應給付八十萬元 (就定金三十萬元及第二期工程款十萬元均請求加倍返還) 及自八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於八十八年十二月二十七日將訴之聲明減縮為被告應給付七十萬元 (就第二期工程款十萬元部分依民法第二百五十九條第二款規定僅請求如數返還) 及自八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核與修正前民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定相符，自應准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：原告於八十八年七月二十三日就其所有坐落板橋市○○街一四三號五樓之加蓋工程與被告簽訂承攬合約書，總工程費為一百萬元，約定自同年七月二十五日開工至同年九月一日完工，簽約時原告已交付被告三十萬元定金，嗣又於同年八月十九日依約再交付第二期工程款十萬元。惟被告施作之工程進度嚴重落後，截至完工期限屆滿僅完成百分之十五，且工程結構安全有問題，有鋼筋未植入結構體亦未相互緊咬密合等重大瑕疵。原告一再催告改善，且曾以電話請訴外人曾晉捷代為催告被告立即改善瑕疵，被告卻始終置之不理且避不見面，因此被告對本工程已確定不能履行，原告乃於八十八年九月九日向被告口頭通知解約，並於同年九月二十三日再以郵局存證信函通知解約。本件契約係可歸責於受定金被告之事由，且確定被告已不能再履行契約，爰依民法第二百四十九條第三款之規定，請求被告加倍返還所受之定金計六十萬元，及依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告返還所受領之第二期工程款十萬元及利息。被告則以：依兩造所簽訂承攬合約書約定工程遇雨天完工期順延，自中央氣象局氣候資料可知於八十八年七月二十五日至同年九月一日總共有二十五天的雨天，因此原告於同年九月九日口頭解約即屬違約。且原告於工程進行中同意延後於八十八年十月二十八日完工。原告所要求之工程品質，被告均配合其要求拆去鐵板模，以及拆開模板植筋。且原告於八十八年九月九日口頭解約前並未依民法第四百九十三條規定定期要求被告修補瑕疵，由此可證明原告之違約事實。故原告於簽約時交付之定金三十萬元，依民法第二百四十九條第二款之規定，契約因可歸責於原告致不能履行時，原告不得請求返還定金。又本件工程有部分完成，依被告提出之出貨憑證所示，原告應給付被告五十萬元，故原告於八十八年八月十九日所交付之第二期工程款十萬元為買賣價金報酬之一部分，原告不得請求被告返還等語資為抗辯。

二、原告主張於八十八年七月二十三日就其所有坐落板橋市○○街一四三號五樓之加蓋工程與被告簽訂承攬合約書，總工程費為一百萬元，約定自同年七月二十五日開工至同年九月一日完工，簽約時原告已交付被告三十萬元定金，又於同年八月十九日依約再交付第二期工程款十萬元，嗣原告因認被告未依約定期限完工，且認工程有結構安全上之瑕疵，乃於同年九月九日以口頭通知被告解除契約，又於同年九月二十三日以再以郵局存證信函通知被告解除契約等事實，業據提出承攬合約書影本及八十八年九月二十三日委由舒建中律師所寄發之存證信函影本各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。從而，本件首應審究者，係原告先後於同年九月九日、九月二十三日通知被告解約契約有無理由？

三、按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第五百零二條定有明文。據此，承攬之工作因可歸責於承攬人之事由致未於約定期限完成時，定作人原則上僅得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，尚不得據以解除契約，除非該工作係以於特定期限完成或交付為契約之要素，定作人始得以工作逾期完成為由解除契約。經查，依兩造間所訂定承攬合約書之內容，尚難認有約定該工作於特定期限完成為契約之要素，而原告復未能舉證證明該承攬契約係以工作於特定期限完成為契約之要素，是原告所謂被告未依約定期限完工一節，不論是否屬實，其以此為由主張解除契約，即非可採。

四、次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，又「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第四百九十三條、第四百九十五條分別定有明文。從而，本件承攬契約約定承攬之工作為板橋市○○街一四三號五樓加蓋工程，定作人即原告如主張工作有可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，必須其瑕疵重大致不能達使用之目的，且已定相當期限請求承攬人修補瑕疵而承攬人不為修補，始得解除承攬契約。經查，原告主張被告所承作之系爭工程有結構安全上之瑕疵，就原告所指鋼筋未植入結構體一節，固據其提出八十八年九月初當時所攝如原證二之一之照片二張為證，堪認屬瑕疵重大致不能達使用目的，惟原告仍應證明其已定相當期限請求被告修補上開瑕疵，否則，倘其未踐行法律所規定之催告程序，依法即無解除契約之權利，其於同年九月九日及九月二十三日先後二次通知被告解除契約云云，即非適法。

五、經查，就上開工程瑕疵，被告堅稱原告未曾定相當期限請求其修補，原告則主張其曾於八十八年九月一日前以電話請訴外人曾晉捷代為催告被告立即改善瑕疵，並聲請通知證人曾晉捷到庭。本院乃通知證人曾晉捷到庭，依曾晉捷到庭證述「‧‧‧我不記得是什麼時候原告有打電話給我說她找不到上一品興業股份有限公司丙○○先生，這中間原告有打好幾次電話給我都說她找不到丙○○先生請我代為連絡或是請我轉知工程進行快一點，大概都是這些事情，我就幫他找丙○○，有時候聯絡的到有時候聯絡不到，聯絡到的話就轉知原告的意思請他連絡。 (法官問：原告打電話給你的時候，有無提到工程鋼筋沒有植入的瑕疵問題請你轉知丙○○？) 有，因為原告找不到丙○○，要我轉知丙○○說房子後面鋼筋的部分那樣蓋不可以，我有打電話聯絡到丙○○說原告說鋼筋那樣蓋不可以，請丙○○跟她連絡。‧‧‧ (被告法定代理人問：請證人詳述他說當時有轉知我是如何說？時間？有無定期限？) 時間不記得，那時我轉知丙○○說原告她有說房子後面鋼筋那樣子蓋不可以，但是不記得有沒有說要限期幾天改善。 (法官問：當時原告打電話給你的時候，有請你轉知限期丙○○幾天改善？) 我不記得」等語，可見證人曾晉捷並未能證明其有代原告轉達定相當期限請求被告修補上開工程瑕疵之事實，則原告既未能證明已定相當期限請求被告修補上開瑕疵，其遽於八十八年九月九日及九月二十三日通知被告解除契約云云，自屬無據。綜此，原告以被告未依約定期限完工，且認工程有鋼筋未植入結構體等結構安全上之瑕疵，於八十八年九月九日及九月二十三日先後二次通知被告解除契約，乃於法無據，此外，兩造復均未主張本件承攬契約有發生其他解除或終止之情事，是本件兩造間之承攬契約自仍有效存在甚明。從而，原告以本件承攬契約業已解除為由，依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告返還所受領之第二期工程款十萬元及利息，自無理由。

六、再就原告主張就已交付被告之三十萬元定金，依民法第二百四十九條第三款規定請求被告加倍返還定金共計六十萬元部分。按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第二百四十九條第三款定有明文，上開條款所稱之「不能履行」，乃指「給付不能」之意，亦即，受定金當事人就其依契約應履行之債務倘若僅係不為給付或給付遲延，其給付仍屬可能，而非不能履行，即難謂有上開條款之適用餘地。因之，本件兩造簽訂承攬合約書後，被告確已開始進行施工，此為兩造所不爭執，而系爭承攬工程於開始施工後，雖因原告主張被告逾期未完工及施工有瑕疵以致雙方發生爭執，停工迄今，但本件承攬人即被告應無任何不能履行承攬債務之情形至明。原告憑空主張「被告對本工程已確定不能履行」，依民法第二百四十九條第三款規定請求被告加倍返還定金共計六十萬元，洵無理由。

七、綜上所述，原告依民法第二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還所受之定金計六十萬元，及依民法第二百五十九條第二款規定，請求被告返還所受領之第二期工程款十萬元，共計請求七十萬元及自八十八年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，要屬無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告與反訴被告於八十八年七月二十三日簽訂承攬合約書後，即積極準備開工事宜，因此陸續進料到達工地五樓及六樓，並於同年七月二十五日開工，工程已有部分完成。依反訴原告提出之出貨憑證所示，加上反訴原告所租用模板、木條、鷹架等因遭反訴被告拒絕取回而應負擔之違約金，反訴被告應給付七十三萬二千六百五十元，但反訴原告自願捨棄，只請求給付五十萬元，扣除已給付十萬元，共應再給付反訴原告四十萬元，爰依民法第三百四十六條、三百四十七條及第五百零五條之規定請求反訴被告給付四十萬元價金及報酬。又依民法第五百十一條、五百零六條、二百二十六條之規定請求反訴被告給付二十萬元之違約損害賠償，合計請求六十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴被告則以：反訴原告提出出貨憑證等，與反訴被告無關。又本件係因反訴原告未依限完成工作，工作瑕疵拒絕修補，契約期間避不見面等可歸責於反訴原告之事由，致生解約之效果，與民法第五百十一條之要件不符，自無適用之餘地。又本件經查係可歸責於反訴原告之事由，亦無民法第五百零六條及二百二十六條之適用，反訴原告依上開條文請求二十萬元損害賠償自有未當等語資為抗辯。

二、經查，本件兩造間於八十八年七月二十三日簽訂承攬合約書，簽約時反訴被告已交付反訴原告三十萬元定金，又於同年八月十九日依約再交付第二期工程款十萬元，而該承攬契約目前仍有效存在等事實，業如前述，是反訴原告欲請求承攬報酬，自應以承攬契約之約定為據。經查，該承攬合約書第八條就付款方式之約定為「㈠訂金乙方 (按即反訴被告) 付新台幣叁拾萬元正。㈡第二期款進料或施工之三日內乙方付新台幣壹拾萬元正。㈢第三期款土木隔間完成三日內乙方付新台幣貳拾伍萬元正。㈣第四期款油漆工程完成三日內乙方付新台幣貳拾伍萬元正。㈤第五期款完工驗收三日內乙方付尾款新台幣壹拾萬元正。」，是故，反訴原告必須於完成前開第三、四、五款所示之工作時，始有請求給付第三、四、五期工程款之權利。查反訴原告自陳系爭工程之土木隔間尚未完成 (見本院八十九年四月十三日言詞辯論筆錄) ，則其依民法第五百零五條規定請求承攬報酬四十萬元，顯屬無據。至反訴原告復引與本件顯然無關之民法第三百四十六條買賣價金擬制規定與第三百四十七條有償契約準用之規定請求反訴被告給付價金四十萬元，亦屬無憑。

三、按民法第五百十一條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，係指於定作人終止承攬契約之情形，承攬人得請求賠償因契約終止而生之損害。查本件依定作人即反訴被告所陳述之事實，其迄今並未依民法第五百十一條之規定終止承攬契約，則反訴原告主張依該條規定請求賠償因契約終止而生之損害，要無理由。至於卷附反訴被告於八十八年九月二十三日委由舒建中律師所寄發之存證信函內雖記載「‧‧‧為此本人已無法再委請上一品公司取消該工程，並在九月九日口頭通知解約，茲再委請貴律師代為通知重申終止契約之表示，該工程本人將另發包他人施工，若有損害，將由上一品公司負責賠償」等語，惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，上揭存證信函內既已表明曾於九月九日以口頭通知解除契約，顯見其函旨稱「重申終止契約之表示」，其真意即在「重申解除契約之表示」，至為明確，故應不得執上揭存證信函之用語而謂反訴被告已終止承攬契約，併此敘明。復按民法第五百零六條規定「訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後，解除契約。前項情形，工作如為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，定作人僅得請求相當減少報酬，如工作物尚未完成者，定作人得通知承攬人停止工作，並得解除契約。定作人依前二項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害」，是指定作人依該條規定解除承攬契約時，承攬人得請求賠償相當之損害。查本件兩造間所訂立之承攬契約與民法第五百零六條規定之情形並不相同，而依定作人即反訴被告亦未曾主張依此條規定解除承攬契約，是反訴原告依此條規定請求賠償相當之損害，自屬無憑。末按民法第二百二十六條規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，係因可歸責於債務人之事由致給付不能時始有適用餘地。查本件反訴被告就兩造間所訂立之承攬契約，應負給付承攬報酬之義務，此項金錢之債，本無給付不能之問題，故反訴原告依民法第二百二十六條規定向反訴被告請求損害賠償，自無可取。

四、綜前所述，反訴原告依民法第三百四十六條、三百四十七條及第五百零五條之規定請求反訴被告給付四十萬元價金及報酬，又依民法第五百十一條、五百零六條、二百二十六條之規定請求反訴被告給付二十萬元之損害賠償，合計請求六十萬元及自八十八年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法於據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造均聲請本院至現場履勘，核無必要，至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決無影響，無庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法　官　戴嘉清

~B法院書記官　賴早敏