臺灣新北地方法院八十八年度訴字第七二五號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年度訴字第七二五號

原告

成銓建設股份有限公司

即反訴被告

法定代理人

藍英峰

送達代收人

楊貴梅 住台北縣土城市○○路一一八號一樓

原告

呂文盛 住台北縣板橋市○○路一七０號七樓

共同訴訟代理人

梁裕勝律師

複代理人

陳煥明

被告

甲○○

即反訴原告

訴訟代理人

林永貹

右當事人間請求移轉所有權登記等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告成銓建設股份有限公司（即反訴被告）、呂文盛方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決：

㈠被告應將如附表壹所示之土地所有權移轉登記及交付予原告呂文盛，應將如附表貳所示之房屋所有權移轉登記及交付予原告成銓建設股份有限公司（下稱成銓公司）。

㈡若前項請求無理由，則請求被告給付原告成銓公司新台幣（下同）六十三萬二千元，給付原告呂文盛九十四萬八千元，及均自原告所提民事準備書㈤狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告於民國八十六年四月二十三日，向原告成銓公司及呂文盛購買坐落台北縣板橋市○○段第四三七地號土地上之米蘭小鎮編號Ａ６棟四樓、門牌號碼台北縣板橋市○○街三一二號四樓房屋一戶及基地應有部分十萬分之二五七八，並分別與成銓公司及呂文盛就上開房屋及土地簽訂買賣契約書。上開房屋業已全部施工完成，依原告成銓公司與被告間之房屋買賣合約書第十一條第一項約定，被告須繳清全部價款及履行其他義務後，原告始須交屋。惟被告藉稱急於交屋，並立切結書保証如期配合原告辦理貸款，且承諾不藉任何行為阻撓撥款，原告始交屋予被告。且於交屋完成書中，被告同意於交屋完成後須無條件向銀行申辦抵押貸款金額，並撥放予原告以為買賣價金，並開立本票一紙為付款之擔保，被告於交屋之前，並曾列舉系爭房屋之瑕疵，經原告迅予補正後，業經被告確認修整無訛，並經被告查與原買賣合約無誤始交屋，有被告簽立之交屋完成書可稽。不料被告卻藉故阻撓台灣省合作金庫之撥款，經原告委託律師發函催討，並表明被告應於文到後十日內配合撥款，否則依約解除契約，不另通知。惟被告至今仍未依上揭切結書、交屋完成書辦理抵押貸款金額之撥放，致原告有以為買賣價金之抵押貸款金額計一百五十八萬元未受清償，其中房屋價金部分為六十三萬二千元，土地價金部分為九十四萬八千元，依前揭切結書之約定，被告無故不配合撥款，其願接受合約中違約規定之處罰。是依上開房屋買賣契約書第十三條第二項，原告即解除契約，並不須返還所受之屋款。又民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有約定外，依左列之規定：：由他方所受領之給付物，應返還之。：：」故原告先位為如訴之聲明第一項之請求。若鈞院認系爭契約仍係存在，即原告第一項聲明之請求無理由，則因被告仍有房屋餘款六十三萬二千元未給付成銓公司，尚有土地尾款九十四萬八千元未給付呂文盛，而原告已履行移轉系爭房地所有權予被告之義務，並交付被告點收無誤，是原告備位為如訴之聲明第二項之請求。

㈡對被告抗辯之陳述：

⒈依兩造交屋完成書及切結書之約定，被告不得主張同時履行抗辯權：

⑴依兩造所立房屋買賣合約書第十一條第一項約定，被告須繳清全部價款及履行其他義務後，原告始須交屋。惟被告藉稱急於搬入居住，而要求原告先交屋，原告本來不同意被告之要求，但被告表示願意立切結書保証如期配合原告辦理貸款，原告才放心交屋予被告，上該切結書即載明：「本人因急於交屋，立切結保証如期配合成銓建設股份有限公司辦理貸款，並承諾不藉任何理由阻撓撥款：：」云云，被告如今臨訟竟訛稱原告要求其提前交屋，不僅顛倒是非黑白，且與一般交易常情有背，不足採信。

⑵被告於八十七年十一月二十九日即交屋之前就列舉系爭房屋之瑕疵，經原告迅予補正，由被告逐一檢驗無瑕後，於八十七年十二月十八日交屋予被告，業據被告於交屋當天簽立交屋完成書確認系爭房屋「修整無訛，並經本人查與原買賣合約無誤，今點交與本人使用，本人亦遵守貴公司約定，不擅自破壞公共設施及消防系統」。上開交屋完成書並載明「交屋完成後，無條件同意向銀行申辦抵押貸款金額撥放予原告」。

⑶依被告所立之切結書，被告保証「如期配合」原告辦理貸款，承諾「不藉任何理由阻撓撥款」；依交屋完成書，被告應於交屋完成後「無條件同意」將貸款撥放予原告，現原告已交屋完成，被告即不應藉任何理由（含物之瑕疵），阻撓撥款，而應無條件將貸款撥放予原告，而不得主張同時履行抗辯權。

⑷又物之瑕疵擔保責任之相關規定為債務不履行之規定之特別規定，依請求權相互影響說，被告亦不得就其所提瑕疵，主張不完全給付，進而提出同時履行抗辯。

⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，此民法第二百六十四條定有明文。本件房屋買賣契約第十一條第二款約定，甲方（即被告）應辦妥貸款，並將貸款撥給乙方（即原告），原告始行交屋，從而本件買賣契約，被告有於交屋之前先為給付貸款價金之義務，被告不得以原告所交房屋有瑕疵主張同時履行抗辯權。又本件房屋買賣總價金為四百四十五萬元，被告尚未給付之貸款金額為一百五十八萬元，逾房屋總價三分之一，與被告主張之些微瑕疵修補價格顯不相當，故退一步言，縱使被告得主張同時履行抗辯權，被告亦僅得就其主張補正瑕疵之價格主張同時履行抗辯權，否則對已移轉並交付房屋之原告顯違誠信公平之原則（七十三年度台上字第一一四二號判決請參酌）。

⒊次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物，此為民法第三百五十六條所明定。本件被告自認為瑕疵而列舉之項目：浴廁門、廚具貼牆、磁磚、浴廁臉盆馬桶、冷氣窗台、廚房洗濯台、牆面、隔局、車位淨高、氣密窗、基座、木門、電器開關、插座、油漆、曬衣架全部均可依通常程序檢查發現，而被告於要求原告交屋時，即逐一檢查系爭房屋之內外及公共設施，並於八十七年十一月二十九日詳細列載檢查發現之瑕疵要求原告逐一修補，經原告修補，由被告確認無誤，被告並於八十七年十二月十八日系爭房屋點交後，重覆慎重檢查系爭房屋無瑕疵後，才簽署交屋完成書，確認「系爭房屋修整無訛，並經本人查與原買賣合約無誤」。又被告於點交後均未通知原告主張系爭房屋有何瑕疵即開始裝潢搬入，待原告屢次催告被告履行撥款義務時，才遲於八十八年一月二十一日由其弟發律師函虛列系爭房屋瑕疵主張同時履行抗辯權，上情參酌上開法條意旨，縱使被告所指摘為瑕疵，被告已有怠於通知之情事，並已承認其所受領之物，不得再以系爭房屋有瑕疵而主張同時履行抗辯權。

⒋被告於原告交屋後，屢經原告催告撥給貸款，不僅不依上開「交屋完成書」、「切結書」之約定撥給原告買賣價金餘款一百五十八萬元，反而以系爭房屋單價太高要求酌予減價，且誆稱若原告不減價，其兄弟為律師，要讓原告疲於奔命，經原告拒絕後，即令其弟林永貹以律師函主張同時履行抗辯權，復行文抵押貸款金融機構停止撥款，再以林永貹律師為代理人對原告代表人提起自訴（公共危險），又以律師函向台北縣工務局檢舉原告受領之使用執照不實，並向市公所訛指系爭大樓管委會組織違法，企圖阻止公共設施之點交，防礙管委會之正常運作，被告對原告之刁難真可謂無所不用其極。惟被告對原告代表人提起之公共危險之自訴，業經鈞院裁定駁回，對台北縣工務局之舉發，亦經工務局回函載原告之新建工程並無與建築技術規則有背，與建築設計亦無不符。

⒌被告指摘系爭房屋移交時，發現原告未依廣告及契約內容完成約定之設施，亦有違反法令及重大瑕疵云云。惟查，被告指摘系爭房屋之瑕疵，猶如雞蛋裡挑骨頭。系爭房屋面對二座學校即溪洲國小、沙崙國小，並無虛偽，上開兩間學校於系爭房屋興建時早已存在，原告之廣告何來不實？又被告所承購之車位淨高達一點八公尺，亦經台北縣工務局審核通過在案，並無違反建築法令之強制規定，足証被告之指摘均屬無的放矢，究其對原告杯葛之目的，不外乎係系爭房屋自購買以來因景氣低迷而跌價，故被告企圖減少價金罷了。被告先以急需交屋簽立一紙切結書，詐使原告將房屋交付予伊，之後卻不遵守切結書之內容履行撥款之義務，被告此舉不僅毫無誠信，且有詐騙之嫌。

⒍被告主張依兩造房屋預定買賣合約書第十三條第四項約定毋庸再給付剩餘價金一百五十八萬元，惟查上該約定係關於建物之施工因可歸責於原告之事由，而中途不賣不建時，被告可請求違約金之約定，與建物之設施是否符合廣告所示者無涉，姑不論原告是否已依廣告給付，被告爰引該契約條款，主張違約扣款實屬無稽。又廣告是否不實，應就廣告內容整體來判斷，系爭廣告第一頁所載「面對二座學校、一座萬坪公園、一千八百坪棒球場、活動中心、市場」，配合廣告末面之位置圖，原告之廣告並非不實，再參以板橋市地圖，更可証明建物附近確有學校、公園，且於系爭房屋興建時早已存在，被告於購買預售屋時亦親至工地現場，如今被告執「面對」一詞，扭曲廣告內容，而謂原告之廣告不實，再以此爰引兩造前揭契約第十三條第四項主張原告違約，實無理由。另就被告主張其他瑕疵部分：

⑴氣密窗：原告採用之大同牌正字標記鋁門窗，係有外推式及左右雙推式之正字標記鋁門窗，不管是「外推式」或「左右推式」皆可稱為氣密窗。

⑵室內採用「高級名貴木門」及客廳及主臥室設置「雙迴路開關」：室內確實採用高級名貴木門無誤。所謂雙迴路開關，係指同樣客廳內之電燈開關及插座是各自分開一個單迴路（有正負兩條線），故為雙迴路開關，即電燈及插座是各有兩條正負線。一般有人於客廳內之電燈及插座僅裝置一單迴路使用而已，有些客戶誤為一個燈有內外兩個切換開關，其正確名稱為「雙切開關或「雙路開關」，為避免客戶誤解，原告於合約建材說明內並無列出上述「雙迴路開關」字眼。

⑶專用插座：浴室廚房、陽台、冷氣口：：確已預留專供使用插座，有實物為憑。

⑷平頂陽台「漆晴雨漆」：原告係漆晴雨漆無誤，有實物為憑。

⑸後陽台設「不鏽鋼曬衣架」：原告確係採用不鏽鋼曬衣架，有實物為憑。

⑹衛浴設備採用「和成阿爾卑斯系列」：原告採用和成阿爾卑斯系列產品，有實物為憑。更有甚者，被告主張系爭房屋總價應減二百九十萬元，依被告之計算，系爭房屋僅值原買價四百四十三萬元減二百九十萬元為一百五十三萬元，而系爭房屋四十點一四坪，則每坪僅值三萬八千元，李登輝總統的夢每坪尚要六萬元而猶不可及，被告之主張荒謬至極可見一般，實不足取。

⒎另就台灣省建築師公會鑑定報告書陳述意見如下：

⑴鑑定項目⒈：主臥室浴廁雖與合約圖及銷售圖不符，但其變更係經被告之同意，有被告兄弟林永東代理簽署之客戶工程變更設計申請表可稽。

⑵鑑定項目⒉、⒍：ａ、廚房廚具之設計，原規劃在洗滌台旁預留擺冰箱或瓦斯筒或垃圾桶之空間，但因客戶反應，調理台依圖說在與瓦斯爐間之轉角處不方便使用，故建議原告取消前開預留空間，讓洗滌台填滿預留空間，原洗滌台變更為調理台，如此客戶使用更方便。ｂ、原廚具之設計就已預留空間，未貼滿磁磚牆，今為客戶方便改預留空間在另一側，並無減損被告之利益。又原告已補滿貼牆被告卻仍指摘此為瑕疵，而主張拆除重作，顯為權利之濫用，並不足取，且鑑定修復費用亦有過高之嫌。

⑶鑑定項目⒊：兩造簽訂之買賣契約，並無約定廚房、浴廁須貼磁磚到水泥天花板，而一般房地產業實務，廚房及浴廁之上頭均施作裸露之排水、排糞管線等，而必須施作塑膠天花板，故貼磁磚均到塑膠天花板為止，而且磁磚之作用在於美化及易清理，在塑膠天花板之上施作磁磚實無必要，本件被告所指到頂，應指到塑膠天花板而言。

⑷鑑定項目⒋：室內浴廁之臉盆及馬桶位置雖與原合約圖說不符，但其變更業經被告同意。

⑸鑑定項目⒌：ａ、兩造並未約定設置冷氣窗台。ｂ、合約圖上之圖形為冷氣口之符號，並非冷氣窗台之圖形，有鑑定報告指明未附詳圖可稽。

⑹鑑定項目⒎：客廳牆面上所以成為階梯狀，乃因被告擅自將客廳及陽台打通，而依施工建造圖陽台外牆為ＲＣ牆十二公分厚，依合約室內隔間磚牆則為１ \２Ｂ磚牆十公分厚，打通後當然會成階梯狀，被告隱瞞此事實，而鑑定報告未考慮及此，致有放樣錯誤之判斷。

⑺鑑定項目⒏：ａ、因臥室與廚房之隔間牆突出於浴廁牆面，故為使其外觀整齊美觀，所以才將隔間牆內縮與兩側之浴廁及臥室牆面切齊，如此雖減少臥室及廚房一坪面積，但減少者原為走道之位置，對臥室及廚房使用不生影響，且相對地餐廳之面積增加了，整體更整齊美觀。被告指摘此部分為瑕疵，亦屬權利之濫用，同無可取。ｂ、若此部分須補正亦僅須將臥室與廚房之隔間牆延伸即可，無拆除重建之必要，鑑定報告為拆除重作之費用，顯有不實。

⑻鑑定項目⒐：停車位淨高於測量時雖為一點七二公尺，但系爭車位高度為可調式，現已調整為一點八公尺。且被告引用之建築技術規則第六十二條第三款明明指出是「樓層」淨高為二點一公尺，而非「機械車位」之淨高一點八公尺。二點一公尺是樓層淨高，非「機械車位之淨高」，被告一再引用錯誤資料，令人不解。又被告所依據之建築技術規則第六十四條係屬建築物防火規定，益見被告主張委無足取。

⑼鑑定項目⒑：所謂雙迴路開關，是指插座一迴路、開關一迴路而言，原告原即依約施作完成，被告誤為雙切開關，惟兩造並未約定電路為雙切開關。

⑽鑑定項目⒒:基座於入口處二柱已施作大理石，至於其餘部分乃配合整棟樓房外觀顏色之搭配，而選用溪岩石，其價格與大理石相當，又依原告售屋彩色圖。其餘部分並非大理石駡何況依兩造所訂契約特記事項，原告可保留外觀之修改權，並無不當。

⒏本件土地及房屋契約雖分別由呂文盛及成銓公司與被告訂立，價金亦分別約定，但各期款及銀行貸款則同時收取和辦理，故被告每期所付之款項均將土地、房屋之金額共同簽發一紙支票付款，被告亦僅提出房屋契約書一本供原告簽收，如第一期款安全圍籬完成，被告應付房屋款一萬六千元、土地款二萬四千元，被告則共同簽發四萬元支票交付原告，而僅簽收於房屋契約書內，此為被告明知之事實，被告訛指房屋及車位價款全數由原告收足，同無可取。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決：

㈠反訴原告之訴駁回。

㈡如為不利反訴被告之判決，願供擔保免假執行。

二、陳述：

㈠反訴原告訴之聲明一，為「反訴被告應給付反訴原告一百萬九千九百九十元：：」，可見反訴原告所提為給付之訴，其中九十萬元，反訴原告之請求權基礎為民法第三百五十九條之減少價金請求權，而其估算減少價金卻係以修補費用九十萬元為標準，而非以標的物因具瑕疵之市價與標的物無瑕疵之市價差額為標準。且查，縱使系爭房屋有反訴原告所言之瑕疵，而民法第三百五十九條所規定之「物之瑕疵擔保請求權」，因經權利人行使，當事人間之法律關係即進入到物之瑕疵擔保之問題，具有改變當事人間法律關係之效果，故其性質為「形成權」（最高法院二十二年上字第七一六號判例），反訴原告就前揭金額提起給付之訴，實與法不合。

㈡次查反訴原告所提之瑕疵均非屬實，退一步言，縱使係瑕疵，依其所列：主臥室浴廁門開啟方向錯誤、廚具未施作補滿貼牆，經糾正後，採修補方式，致影響美觀及使用之便利性、廚房、浴廁磁磚未貼到頂點、浴廁臉盆、馬桶安裝位置與合約不符、主臥室、次臥室未作冷氣窗台、廚具之洗濯台位置不符、客廳之牆面不平、室內牆面隔局尺寸、位置不符。這些瑕疵，顯然均為可依通常之檢查程序，可發見之瑕疵。而反訴原告於八十七年十一月二十九日即交屋之前就列舉系爭房屋瑕疵，可見其確有檢查系爭房屋。且於同年十二月十八日交屋予反訴原告時，亦經其點交，而「點交」之程序係一詳細檢查房屋有無瑕疵之程序，反訴原告既已同意點交即承認其所受領之系爭房屋為無瑕疵者。再者，反訴原告通知反訴被告有前揭瑕疵之時間為八十八年一月二十一日，距前揭交屋時間已逾一個月，依民法第三百五十六條第一、二項之規定，反訴原告已承認其受領之物。因此，反訴被告就前揭所謂之瑕疵並無修補等義務。

㈢反訴原告謂反訴被告所完成之系爭房屋面積短少零點零九坪，縱認屬實，惟按兩造房屋買賣契約書第一條第一項約定，契約面積與地政產權登記面積誤差在不超過百分之一範圍內時，雙方同意不增減總價款。而依同契約第一條第二項後面記載之特別約款，僅係就超出或減少面積是否為主建物面積而為約定，即超出部份非主建物不補，但不足部份不論公共、私有面積均須扣款為特別約定。其仍受誤差不超過百分之一範圍，雙方不增減總價款之約束，本件縱使短少零點零九坪，惟契約總坪數四十點一六坪，誤差在百分之一範圍內，被告無請求補貼之理。

㈣反訴被告對反訴原告所指之瑕疵無修補之義務已如上，反訴原告依民法第二百六十四條第一項前段，不可據前揭之瑕疵，拒絕給付系爭房屋之尾款，本件反訴被告已依房屋預定買賣契約第十三條第二項，將系爭房屋預定買賣契約及土地買賣契約解除，而反訴原告所繳之全部價款應作為違約金賠償金，且兩造對預納費尚未結算，是反訴被告無返還預納費用之義務，又因契約已解除，反訴原告有返還系爭房地之義務，何況被告亦未付清買賣價金，則反訴被告即無庸再返還其建物及土地所有權狀正本。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。

二、陳述：

㈠原告之訴應予駁回，理由如下：

⒈呂文盛於本件固請求追加其為訴訟當事人，惟依其主張之內容以觀，顯為與本案不同之另一法律關係，實已超出訴之變更追加所涵蓋之範圍，故其欲以追加之方式而成為本案之當事人顯無理由，此其一也。其次，呂文盛於本件中並無與原告成銓合一確定之必要，依民事訴訟法第二百五十五條本文及第五款規定所示，呂文盛主張追加其為原告，顯與法律規定相互抵觸。

⒉成銓公司於起訴時原主張被告應返還土地房屋或給付買賣價金，嗣於八十九年三月十五日準備書狀中則針對土地部份之請求予以捨棄，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，就土地部份之請求即應依當事人之捨棄而為原告敗訴之判決。

⒊依被告與成銓公司之房屋預定買賣契約書之房屋各期價款付款明細表所示，本件房屋及車位買賣總價共為一百九十五萬二千元整，均悉數由成銓公司簽收完畢；既原告就房屋及車位之買賣價款均已悉數受領完畢，則其起訴請求被告應返還房屋或給付買賣價金，顯無理由而應予駁回。

㈡若鈞院認原告之主張有理由，則抗辯如下：

⒈就原告先位主張解約不合法：

⑴依兩造合約所示，關於貸款部份約定「甲方需辦理公教人員貸款、首次購屋貸款，必需甲方指定銀行辦理貸款，乙方無條件配合辦理」，被告於訂約後即依約辦理貸款並陸續匯予原告；嗣因發現原告所提出之給付具有瑕疵，乃要求原告應就房屋及車位之瑕疵限期修復並主張同時履行抗辯；詎原告不僅置之不理，更在被告仍依約履行給付之情況下，於八十八年二月一日發函誣稱被告阻撓撥款而片面解除兩造契約，同時更對被告所承購之房屋予以假扣押。被告因鑑於原告已無履約之誠意，遲至同年二月九日方通知貸款銀行暫緩撥款，由此足證本案實際違約之人實為原告而非被告，是原告主張解約顯無正當理由。

⑵按不能即知之瑕疵，依民法第三百五十六條之規定，於發現後仍可要求出賣人負瑕疵擔保責任。本案被告於原告通知交屋後發現系爭房屋存有諸多瑕疵，乃要求原告改善並主張同時履行抗辯，則原告未修正上述瑕疵之前即主張解除契約亦屬無據，此其一也。其次，被告於交屋時所簽具之同意書，其係針對交屋前所列舉之少數室內施工不完備處，至於無法即知之瑕疵及其他部份並不包含於該同意書之內；此由原告所提供之交屋前修補彙整表亦可獲得證實，此其二也。再者，原告固抗辯系爭房屋及車位之各項瑕疵業於交屋時修復完成，惟查系爭房屋交屋前之修補事項，屬原告依約應給付之內容（諸如馬桶蓋顏色不符、沙窗破洞、未裝瞄眼、磁磚鬆動及油漆不平整等），實與被告於交屋後所發現原告應負擔保責任之瑕疵截然不同，是本案原告主張系爭建物於交屋時並無瑕疵之說詞，顯不可採；況依最高法院七十七年第七次民事庭決議意旨：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責任於出賣人之事由所致者，則出賣人除負瑕疵擔保責任外，同時構成債務不履行責任，買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非不得行使同時履行抗辯」。現系爭房屋既存有諸多瑕疵並經被告主張同時履行抗辯，則被告即無給付遲延之情形，是原告主張解除兩造契約，顯無立論之依據。

⑶再按定型化契約違反誠信公平原則者，依消費者保護法第十一條第三項之規定，各該內容無效。次依行政院消費者保護委員會針對定型化契約之解釋，認定契約條款加重違約金之約定及排除給付遲延等規定，因顯失公平故違反消費者保護法施行細則第十四條之規定，該約款無效。本案原告所爰引為解約之依據，厥為兩造契約第十三條第二項之規定，惟各該規定因違反消費者保護法而無效，則原告依各該約款內容主張解約並沒收價金，其主張因違反法令規定而無效。

⒉原告應依廣告內容對被告負給付之責，故其備位主張被告給付價金亦無理由：

⑴依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」、同法施行細則第九條：「本法所稱定型化條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示或其他方法表示者，亦屬之。」、同細則第十二條規定：「契約之一般條款不論是否記載於定型化契約，如因字體、印刷或其他情事，致難以注意其存在或辨視者，該條款不構成契約之內容。『但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。』」；是消費者依前開規定，即得主張企業經營者應依廣告內容負給付責任。

⑵次按居住處所之內外環境影響人類之生活情形至鉅，以台灣社會言，不動產之價格高昂，一般人購買房地為人生大事之一，須經長時儲蓄，費盡心血，始有能力購買，惟因消費者欠缺房地建築之專業知識，對於業者提供之圖說等資料，只能以一般常識進行了解；尤以在預售房地之場合，房屋尚未成形，房地之內外狀況只能由業者提供之資料進行想像，消費者對該等資料之信賴，更值保護，故預售屋之廣告，較諸成屋或其他商品之廣告，業者本應更為審慎以為之，關於此點亦有類似之判決可尋。而建築物之景觀、地點、所鄰之公共設施及建材之良莠，對建築物之交易價格本即有實質上之影響；若再結合品質、休閒、住家、學校及公園，交通等事項綜合評估，則其交易價格差距高達數萬元，此點亦多見諸各種報導之中。

⑶本案原告於廣告中表示「獨一無二」「面對」二座學校、一座萬坪公園、一千八百坪棒球場、活動中心、市場等，還可「每天沐浴在芬多精之下」，則其於履行契約之際即應提出上開給付；既原告履約之際未建造上開設施交付予被告，則被告依兩造契約第十三條之規定，被告主張扣款充作違約金即有理由；各該款項既經扣減，就原告備位主張被告應給付剩餘價款即無依據。

貳、反訴部份：

一、聲明：求為判決：

㈠反訴被告成銓公司應給付反訴原告九十六萬九千九百三十三元，及自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。

㈡反訴被告應將台北縣板橋市○○街三一二號四樓之建物及土地所有權狀正本交付反訴原告。

㈢反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠反訴被告應負瑕疵擔保責任：

⒈按買賣之標的物於交付後，出賣人應負瑕疵擔保責任，本件預售屋買賣，其標的物交付之日為八十七年十二月十八日，是反訴被告應自八十七年十二月十八日起，負瑕疵擔保責任。反訴被告於本案中固抗辯系爭買賣標的物之瑕疵業於八十七年十一月二十七日經其修繕完成，惟於標的物交付前之修繕，實屬依約給付之內涵而非為瑕疵擔保責任之伊始，是反訴被告之抗辯顯昧於法律規定。

⒉次按建築物之瑕疵不勝枚舉，實無法於點交之同時一一詳查得知，是依民法第三百五十六條第三項之規定，就不能即知之瑕疵，買受人於檢查後發現者，即得要求出賣人負瑕疵擔保責任。反訴原告於八十七年十二月十八日以後，發現系爭房屋尚存有諸多瑕疵，則就上開瑕疵要求反訴被告負瑕疵擔保責任，即屬有理。

㈡反訴原告得主張減少價金並請求反訴被告交付土地及建物所有權狀：

⒈就當事人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞審理之際自認者，依民事訴訟法第二百七十九條之規定，對各該事實毋庸舉證。本案反訴被告於八十八年七月十七日準備書及歷次庭訊中，業就反訴原告曾主張減少價金乙事為自認，是反訴原告就此一部份之事實即毋庸舉證。

⒉既反訴被告於本案中對反訴原告負瑕疵擔保責任，則反訴原告主張應減少買賣價金九十六萬元整即有理由，此其一也。其次，依兩造契約第二條之補充約定：「若超出百分之一面積不屬主建物面積時，乙方（成銓建物）不得要求甲方補貼乙方之差額，但若誤差面積低於百分之一，其不論公共面積或私有面積，乙方均依第一條規定補貼甲方」。本案反訴被告所交付之預售屋，面積短少零點零九坪，是依兩造契約之約定，反訴被告即應補償反訴原告九千九百三十三元，此其二也。再者，反訴被告於契約成立迄今尚未將土地及建物所有權狀交付予反訴原告，則反訴原告請求反訴被告應交付上開文件即有理由。

㈢反訴被告所交付之系爭房屋及車位，確實存有諸多瑕疵：

⒈就第一項主臥室浴廁門未依施工圖施作，開啟方向錯誤，致房門與浴廁門相向，經鑑定後認為各該部份之修復涉及到整棟管道問題而影響至鉅，因無法修復而未列修復費用，由此足證系爭建物確有此一部份之瑕疵。第四項之室內浴廁臉盆及馬桶安裝位置與原合約圖說不符，經鑑定後確有此一事實，反訴被告空言該部份之安裝及修改係經反訴原告同意，反訴原告否認之，就此部份之事實，應由反訴被告負舉證責任，是反訴被告仍應就該部份之瑕疵負擔保責任。

⒉就第二項廚具未施作補滿貼牆部份，經鑑定後確有各該瑕疵，反訴被告雖抗辯上開瑕疵係用於擺設冰箱及瓦斯桶，惟其空隙僅約十五公分，如何能放置冰箱及瓦斯桶？是反訴被告之主張簡直匪夷所思，並不足採。就第六項廚房洗滌台與原圖說位置不符，經鑑定後確有其事。就第八項鑑定結果認定室內牆之格局尺寸、位置確與原合約圖說不符，致影響室內空間之利用。反訴被告雖表示其更改之目的係基於美觀之考量，惟上開施作方式不僅造成室內空間之減少，其擺設利用成效更因而降低，反訴被告如此施作之目的，僅在於節省工料以圖得不正當之利益，實非基於美觀考量。就第十項之鑑定結果，系爭建物之客廳及主臥室確實未設置雙迴路開關。就第十一項鑑定部份，系爭建物之基座確實未施用大理石，反訴被告雖抗辯業以同等價格之石材施作，惟依台灣營建研究院之營建物價報告所示，二者之價格差距逾二十倍以上，是被告之主張顯係事後推諉卸責之詞，實不足採信。

⒊就第三項廚房、浴廁磁磚經鑑定後確實未貼到頂，反訴被告雖抗辯此部份於雙方契約中並未為約定，惟參諸兩造契約中關於房屋及建材設備之說明書第四點第三小點明白揭示：「浴廁及廚房貼羅馬、凱聚、冠軍金鋼20X25CM 高級磁磚到頂」，是反訴被告關於此一部份之主張實昧於契約內容。就第五項之鑑定結果認定主臥室及次臥室未依合約約定設置冷氣窗台，反訴被告固抗辯合約圖上之圖形僅為冷氣口之符號，惟依反訴被告所提供附於鑑定報告之透視圖，明顯繪出系爭標的物設有冷氣窗台，依消費者保謢法第二十二條及同法施行細則第九條以下之規定，反訴被告即應為上述之給付。

⒋就第七項客廳牆面因放樣錯誤而成階梯狀部份，經鑑定後確有其事；反訴被告抗辯係反訴原告擅自將客廳及陽台打通，惟各該階梯狀之不平整部份，早於反訴被告通知反訴原告交屋之際即己存在，反訴原告自始至終均無反訴原告所指「擅自將客廳及陽台打通」之行為，是反訴被告之指述顯為無的放矢。就第九項之停車位部份，反訴被告之負責人、工地主任及監工於鑑定當日均在場會同鑑測，經鑑定後其淨高僅為一點七二公尺，彼等當時表示系爭車位若調整會影響其他車位之高度，故無法變更其高度。惟其竟於嗣後之準備書狀中指稱系爭車位業已調整為一百八十公分，其說詞顯有不當之欺瞞行為，此其一也。其次，無論依契約抑法律規定所示，反訴被告所提供之車位均不符規定，則其事後抗辯毋庸對此部份負違約責任，洵無理由。

⒌綜合以上，反訴被告之指述顯與事實不符，並不足採。次依新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，本案就系爭建物之諸多瑕疵，依鑑定報告所示均確實存在，雖因修復費用難以評估故未予詳列，惟鈞院仍得依前開法條所示，審酌一切情況，賜判決如反訴之聲明。

理由

甲、本訴部分：

壹、程序部分：本件原告成銓公司於八十八年四月二十六日提起本訴，先位依解除土地及房屋預定買賣契約後之回復原狀請求權，請求被告將如附表壹、貳所示之土地及建物交付並移轉所有權予成銓公司；備位依系爭買賣契約，請求被告給付價金一百五十八萬元。嗣於訴狀繕本送達被告後之八十八年三月十三日，以附表壹所示之土地出賣人應為呂文盛，原起訴狀誤為成銓公司為由，具狀追加呂文盛為原告，先位依解除土地及房屋預定買賣契約後之回復原狀請求權，請求被告將如附表壹所示之土地所有權移轉登記及交付予原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋所有權移轉登記及交付予原告成銓公司；備位依買賣契約，請求被告給付成銓公司價金六十三萬二千元及法定遲延利息，給付呂文盛價金九十四萬八千元及法定遲延利息。被告雖不同意原告所為之追加，惟本院認其追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告於八十六年四月二十三日，向原告成銓公司及呂文盛購買如附表壹、貳所示之土地及房屋（下稱系爭土地、系爭房屋），而分別與成銓公司及呂文盛就系爭房屋及土地簽訂預定買賣合約書。系爭房屋業已全部施工完成，依房屋預定買賣合約書第十一條第一項約定，被告須繳清全部價款及履行其他義務後，成銓公司始須交屋，惟被告以急於交屋，並立切結書保証如期配合原告辦理貸款，且承諾不藉任何行為阻撓撥款，原告始先將系爭房屋交付被告，被告於交屋完成書中，同意於交屋完成後須無條件向銀行申辦抵押貸款金額，並撥款予原告以為支付買賣價金，且開立本票一紙為付款之擔保，被告於交屋之前，並曾列舉系爭房屋之瑕疵，經原告補正後，業經被告確認修整無訛，並經被告查與原買賣合約無誤始交屋，不料被告卻藉故阻撓台灣省合作金庫之撥款，經原告發函催討，並表明被告應於文到後十日內配合撥款，否則依約解除契約，不另通知。惟被告至今仍未依上揭切結書、交屋完成書辦理抵押貸款金額之撥放，致原告尚有合計一百五十八萬元之買賣價金未受清償（含土地價金九十四萬八千元、房屋價金六十三萬二千元），依前揭切結書之約定，被告無故不配合撥款，其願接受合約中違約規定之處罰。而原告已依系爭房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定，解除系爭房屋及土地買賣契約。故先位依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告將附表壹所示之土地所有權移轉登記及交付予原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋所有權移轉登記及交付予原告成銓公司；備位依買賣契約，請求被告給付成銓公司價金六十三萬二千元，給付呂文盛價金九十四萬八千元，及均自準備㈤狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。

二、被告則以：原告先位主張解約不合法，因被告於訂約後即依約辦理貸款並陸續匯予原告；嗣因發現原告所提出之給付具有瑕疵，乃要求原告應就房屋及車位之瑕疵限期修復並主張同時履行抗辯；詎原告不僅置之不理，更在被告仍依約履行給付之情況下，於八十八年二月一日發函誣稱被告阻撓撥款而片面解除兩造契約，同時更對被告系爭房屋予以假扣押，被告鑑於原告已無履約之誠意，遲至同年二月九日方通知貸款銀行暫緩撥款，故實際違約之人為原告，原告主張解約顯無正當理由。又被告於原告通知交屋後發現系爭房屋存有諸多瑕疵，乃要求原告改善並主張同時履行抗辯，則原告未修正上述瑕疵之前即主張解除契約亦屬無據。其次，被告於交屋時所簽具之同意書，係針對交屋前所列舉之少數室內施工不完備處，至於無法即知之瑕疵及其他部份並不包含於該同意書之內。再者，系爭房屋交屋前之修補事項，屬原告依約應給付之內容，與被告於交屋後所發現原告應負擔保責任之瑕疵不同，是原告主張系爭建物於交屋時並無瑕疵之說詞，顯不可採。而現系爭房屋既存有諸多瑕疵並經被告主張同時履行抗辯，則被告即無給付遲延之情形，是原告主張解除兩造契約，顯無依據。另原告爰引為解約之依據，為系爭買賣契約第十三條第二項，惟該約定因違反消費者保護法而無效，則原告之主張因違反法令規定而無效。原告應依廣告內容對被告負給付之責而未給付，故其備位主張被告給付價金亦無理由。再者原告於廣告中表示「獨一無二」「面對」二座學校、一座萬坪公園、一千八百坪棒球場、活動中心、市場等，還可「每天沐浴在芬多精之下」，則其於履行契約之際即應提出上開給付；既原告履約之際未建造上開設施交付予被告，則被告依兩造契約第十三條之規定，被告主張扣款充作違約金即有理由；各該款項既經扣減，就原告備位主張被告應給付剩餘價款即無依據等語，資為抗辯。

三、原告主張：被告於八十六年四月二十三日，向原告成銓公司及呂文盛購買如附表壹、貳所示之土地及房屋，而分別與成銓公司及呂文盛就系爭房屋及土地簽訂預定買賣合約書，系爭房地並均已交付被告，及移轉所有權登記於被告名下，被告尚欠價金總計一百五十八萬元未付之事實，業據提出土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、土地登記謄本、建物登記謄本等件為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。

四、按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第二百六十四條定有明文。經查：本件依原告成銓公司與被告之系爭房屋買賣預定合約書第十一條關於交屋之約定，須系爭房屋建造竣工，被告履行該條所定各項義務，包括繳清系爭土地及房屋買賣合約所定全部價款、提出辦理產權登記及貸款有關文件、辦妥各項貸款手續、繳清各項規費，並交付各項取款文件，及將貸款撥入成銓公司指定之帳戶，始行交屋。系爭土地預定買賣契約書第五條第二項則約定：「房屋基地因係持分所有，故以交屋同時視為基地持分之點交。」故依兩造之約定，原告於被告繳清價金後，始負交付系爭房地之義務。意即被告之價金給付義務係先於原告之交付系爭房地義務，被告本不得以原告未交付系爭房地為由，主張同時履行抗辯而拒絕給付價金。且本件被告於價金未付清前，即因向成銓公司要求提前交屋，並出具切結書及交屋完成書，於八十七年十二月十八日完成交屋手續，上開切結書已載明：「茲向貴公司購買坐落於板橋市○○段地號四三七上之米蘭小鎮，編號Ａ６棟四樓之房屋壹戶，門牌號碼：板橋市○○街三一二號四樓（面積如所有權所計），依約委任代辦銀行貸款計新台幣叁佰叁拾捌萬元正，本人因急於交屋，除另開同額票據押保外，並立切結書保證如期配合辦理貸款各項手續，及交付所需文件。並承諾不藉任何理由，阻撓撥款，否則前開保證票據，貴公司逕行兌領外並願意接受合約中違約規定之處罰，絕無異議。恐口無憑，特書為證。此致成銓建設股份有限公司。」，上開交屋完成書亦載明：「一、本人向成銓建設股份有限公司承買建板橋市○○街三一二號四樓之米蘭小鎮房屋壹戶，該房屋已全部施工完成，室內之建物亦整修無訛，並經本人查與原買賣合約無誤，今點交與本人使用，本人亦遵守貴公司約定不擅自破壞公共設施及消防系統。二、：：。三：：。四、交屋完成後，本人無條件同意向銀行申辦抵押貸款金額撥放予貴公司。五：：。此致成銓建設股份有限公司」。有原告提出，被告不爭執其真正之切結書、交屋完成書各一紙為證。是原告本無於被告繳清價金前先交付系爭房地之義務，嗣後於被告價金未付清之前，應被告要求同意提前交付系爭房地，對原告自屬不利，是原告要求被告簽立前開切結書，旨在排除被告以各種理由主張同時履行抗辯。因此被告自不得於原告提前交屋後，再另以系爭買賣標的物有瑕疵等理由，拒絕給付價金。至被告辯稱：其於原告交付系爭房地（含停車位）後，始發現有諸多無法於交屋當時及時發現之瑕疵，此不過為被告可否另依法對原告主張瑕疵擔保等責任之問題，上開切結書及交屋同意書，僅生被告不得主張同時履行抗辯之效力，並無排除被告依約或依法得主張之其他權利，故該切結書及交屋同意書，亦無對違反誠信原則或對被告顯失公平之情形，被告自應受其內容之拘束。

五、又依系爭房屋預定買賣合約書第十三條第二項約定：「甲方（即被告）應付之各期價款及應繳之稅費，若未能依本約規定或乙方（即成銓公司）通知期限內繳足，：：乙方得定十日期限催告甲方付清，逾期仍不付，視為甲方違約，乙方得解除本合約及其連帶之土地預定買賣合約，：：。」。系爭土地預定買賣合約書第八條第二項，亦為相同之違約規定，及原告呂文盛於被告有該條項之情事時，得解除該合約及其牽連之系爭房屋預定買賣合約之約定。另系爭房屋預定買賣合約書第十五條第五項及土地預定買賣合約書第九條均約定，被告就系爭土地及房屋預定買賣合約書、委託代辦貸款合約、委託代刻印章授權書，與其所有附件內之各項約定應同時履行，任何一部分不履行時，視為全部違約，屆時賣方即原告得按合約違規之規定處理。是系爭房屋及土地預定買賣合約書，其出賣人雖有不同，惟系爭土地為系爭房屋坐落之基地，原告係一同出賣，被告亦係同時購入，且依上開土地及房屋預定買賣契約關於同時履行、違約、解除契約等均為相同之約定，足認依當事人之真意，系爭房屋及土地預定買賣合約書有效力相互依存之關係，且於買方違反任何一契約約定，而視同全部違約時，土地及房屋之出賣人相互授與他方得依契約之約定，不須以本人之名義，即得代他方向買方為解除他方之買賣契約之意思表示。再依被告分別與原告成銓公司及呂文盛簽訂之委託代辦貸款合約，約定被告貸款金額系爭房屋部分為一百三十五萬二千元，土地部分為二百二十八萬元，總計三百三十八萬元，係作為抵償系爭買賣之價款。另系爭房屋預定買賣合約書第五條及系爭土地預定買賣合約書均約定：上開房屋及土地之貸款金額，分為系爭房屋及土地應繳價金之一部，如被告中途撤銷委託貸款者，應於賣方通知辦理產權移轉登記前，一次以現金或即期票據至賣方通知指定處繳清。本件原告主張因被告阻撓銀行撥款，經原告委託律師發函催討，並表明被告應於函到十日內配合撥款，否則依約解除契約不另通知之事實，業據提出與其主張相符之八十八年二月一日之律師函一份為證。被告亦自認有收到上開律師函，及其確有請銀行暫緩撥款，雖其辯稱：如原告瑕疵修繕完畢，被告之貸款就會撥款，其是接到原告的律師函後才請合作金庫暫緩撥款，是原告遲遲不願修繕瑕疵，故對原告主張同時履行抗辯云云。惟被告不得以系爭房屋有瑕疵為由，對原告主張同時履行抗辯，已於前述。又依被告提出其委託律師於八十八年一月二十一日所發之律師函，其內容已表明如成銓公司就系爭房屋及停車位之瑕疵等問題未處理完畢並經其驗收認可前，其將依法主張同時履行抗辯，拒絕剩餘價金之給付等語。足證在原告發函催告被告配合撥款給付價金之前，被告確已先向原告表示拒絕給付價金之意。且依上開約定，於原告交屋後，被告有即配合辦理貸款，付清全部價款之義務，是其就已屆期應為之給付義務明示拒絕付款，並經原告依系爭買賣合約上開約定定十日期限催告被告給付，被告於八十八年二月六日再次委請律師發函表示對原告上開催告為拒絕給付等意思表示，足證被告於八十八年二月六日前，已收到原告前開催告之律師函，則其逾期迄今仍未履行，原告依系爭買賣合約書第十三條約定解除系爭房屋及土地買賣預定合約書，自已合法發生解除契約之效力。雖被告另辯稱：系爭房屋買賣合約書第十三條第二項之規定，違反消費者保護法第十一條第三項之規定，應屬無效云云。惟上開就成銓公司於被告違約不給付價金時，得定十日之期限催告被告履約，被告逾期不履約時，原告得解除契約之約定，與民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」相符，是該部分約定，自無違反誠信公平原則。至該條關於原告得沒收被告已繳價金作為違約賠償金之約定，是否違反消費者保護法第十一條第三項之規定，則與本件無涉。故被告上開所辯，委無足採。

六、按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。：：。」。是系爭房屋及土地買賣預定合約既經解除，原告依上開法文規定，先位請求被告應將如附表壹所示之土地交付並移轉所有權登記予原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋交付並移轉所有權登記予原告成銓公司，即屬有據。

七、又原告先位之訴既有理由，其備位依系爭土地及房屋預定買賣契約，請求被告給付價金，即無再予審酌之必要。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張：其向反訴被告成銓公司買受如附表貳所示之系爭房屋及停車位，反訴被告於八十七年十二月十八日交付房屋，自應自交付時起，負瑕疵擔保責任，而系爭房屋及停車位有許多瑕疵，無法於原告點交房屋時一一詳查得知，反訴原告就不能即知之瑕疵，於檢查後發現，即得要求反訴被告負瑕疵擔保責任，而應減少房屋買賣價金九十六萬元，故依不當得利之法律關係，請求反訴被告返還九十六萬元。另依兩造買賣契約第二條之補充約定：「若超出百分之一面積不屬主建物面積時，乙方（即反訴被告）不得要求甲方（即反訴原告）補貼乙方之差額，但若誤差面積低於百分之一，其不論公共面積或私有面積，乙方均依第一條規定補貼甲方」。本件反訴被告所交付之系爭預售屋，面積短少零點零九坪，是依上開約定，反訴被告應補償反訴原告九千九百三十三元。再者，反訴被告於契約成立迄今，尚未將系爭土地及建物所有權狀交付予反訴原告，故提起本件反訴，請求反訴被告應給付反訴原告九十六萬九千九百三十三元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。並請求反訴被告應將台北縣板橋市○○街三一二號四樓之建物及土地所有權狀正本交付反訴原告云云。

二、反訴被告則以：反訴原告所主張之瑕疵均非屬實，縱係瑕疵，依其所列：主臥室浴廁門開啟方向錯誤、廚具未施作補滿貼牆，經糾正後，採修補方式，致影響美觀及使用之便利性、廚房、浴廁磁磚未貼到頂點、浴廁臉盆、馬桶安裝位置與合約不符、主臥室、次臥室未作冷氣窗台、廚具之洗濯台位置不符、客廳之牆面不平、室內牆面隔局尺寸、位置不符等瑕疵，顯然均為可依通常之檢查程序，可發見之瑕疵。而反訴原告於八十七年十一月二十九日即交屋之前就列舉系爭房屋瑕疵，可見其確有檢查系爭房屋，且於同年十二月十八日交屋時，亦經其點交，即詳細檢查房屋有無瑕疵，應認已承認其所受領之系爭房屋為無瑕疵者。又反訴原告通知反訴被告有前揭瑕疵之時間為八十八年一月二十一日，距交屋時間已逾一個月，依民法第三百五十六條第二項之規定，反訴原告已承認其受領之物，故反訴被告就前揭所謂之瑕疵並無修補等義務。又系爭房屋面積短少零點零九坪，縱認屬實，惟依兩造房屋買賣契約書第一條第一項約定，契約面積與地政產權登記面積誤差在不超過百分之一範圍內時，雙方同意不增減總價款。而依同契約第一條第二項後面記載之特別約款，僅係就超出或減少面積是否為主建物面積而為約定，即超出部份非主建物不補，但不足部份不論公共、私有面積均須扣款為特別約定。其仍受誤差不超過百分之一範圍，雙方不增減總價款之約束，本件縱使短少零點零九坪，惟契約總坪數四十點一六坪，誤差在百分之一範圍內，被告無請求補貼之理。且反訴原告不可據前揭之瑕疵，拒絕給付系爭房屋之尾款，本件反訴被告已依房屋預定買賣契約第十三條第二項，將系爭房屋預定買賣契約及土地買賣契約解除，反訴原告有返還系爭房地之義務，何況被告亦未付清買賣價金，則反訴被告即無庸再返還其建物及土地所有權狀正本等語置辯。

三、經查：系爭房屋預定買賣合約書，已經反訴被告於八十八年二月一日發函反訴原告催告其依限履約，因反訴原告屆期仍不履約，而經反訴被告合法解除，反訴原告所受領之系爭房屋，依法於契約解除後，即應返還反訴被告，已於前述。則反訴原告於系爭房屋預定買賣契約解除後，已無占有使用系爭房屋之正當權源，自無再對反訴被告主張其所買受之系爭房屋有瑕疵，而令負物之瑕疵擔保責任，並主張減少價金九十六萬元之權利，故反訴被告即無不當得利可言。又系爭房屋預定買賣合約經解除後，即失其效力，反訴原告於契約失效後，再據已失效之系爭契約第二條之補充約定，主張系爭房屋之面積短少零點零九坪，而請求反訴被告應補償反訴原告九千九百三十三元，及依約請求反訴被告交付系爭房屋及土地之所有權狀，亦屬無據。

丙、從而，本件原告先位主張依民法第二百五十九條第一款之規定，請求被告應將如附表壹所示之土地交付並移轉所有權登記予原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋交付並移轉所有權登記予原告成銓公司，為有理由，應予准許。反訴原告依不當得利之法律關係，請求反訴被告給付應減少之價金九十六萬元，及依系爭房屋預定買賣契約之約定，請求反訴被告應給付九千九百三十三元，及均自反訴訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並依約請求反訴被告應將如附表壹、貳所示之土地及建物所有權狀正本交付反訴原告，則均無理由，應予駁回。

丁、又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。經核原告勝訴部份，其中被告應將如附表壹所示之土地移轉所有權移轉登記予原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋移轉所有權登記予原告成銓公司部分，係命本訴被告為一定之意思表示，而依強制執行法第一百三十條第一項規定：「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，故依其性質，須待判決確定後始能為之，判決確定前，殊無強制執行以外之執行可言，自無宣告假執行之餘地，故原告此部分假執行之聲請，應予駁回。至其餘判命被告應將如附表壹所示之土地交付原告呂文盛，將如附表貳所示之房屋交付原告成銓公司部分，原告所為假執行之聲請，及被告所為免為假執行之聲請，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

戊、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究，併此敘明。

己、據上論結：本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法　官　黃信樺

~B書記官　王波君~F0~T40

~F0~T40