八十八年度訴字第一八一四號｜民事：給付違約金｜裁判日期：91 年 05 月 31 日

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年度訴字第一八一四號原　　　告　隆意工業股份有限公司法定代理人　丙○○ 被　　　告　輝承機械工業有限公司法定代理人　乙○○ 被　　　告　甲○○ 右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：主文被告輝承機械工業有限公司應於原告提供擔保新台幣肆佰壹拾萬元後，將已交付原告並放置於大陸江蘇省錫山市玉祁鎮蓉新村隆意汽車配件有限公司處，與原告於八十六年四月七日所訂買賣合約書之買賣標的物電鍍機械設備等予以安裝組合並試車完成通過驗收。前項履行期間為參拾個工作日。訴訟費用由被告輝承公司負擔二分之一，餘由原告負擔。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、先位聲明：㈠被告輝承機械工業有限公司（以下簡稱輝承公司）應給付原告新台幣伍佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之五計算之利息。㈡被告甲○○應於原告就被告輝承公司財產強制執行無效果時給付原告新台幣伍佰萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。添二、備位聲明：㈠被告輝承公司應將已交付原告，並放置於大陸江蘇省錫山市玉祁鎮蓉新村隆意汽車配件有限公司（下稱隆意公司）處，與原告於八十六年四月七日所訂買賣合約書之買賣標的物電鍍機械設備（以下簡稱系爭機械設備）等予以安裝組合並試車完成通過驗收，履行期間為二十工作天。添㈡訴訟費用由被告輝承公司負擔。貳、陳述：一、先位聲明部分：㈠緣原告於民國八十六年四月七日向被告輝承公司購買電鍍機械設備等，約定總價款為新台幣（下同）八百二十萬元，並約明被告輝承公司須交付該等機械設備於交貨地點，及於裝機地點安裝試車通過驗收，且被告輝承公司覓得保證人諒祥企業有限公司（下稱諒祥公司）為伊就契約所生之債務之保證，由諒祥公司之負責人即被告甲○○簽章，依兩造所簽訂之買賣合約書第三條約定交貨日期最遲於八十六年六月十日以前完成並裝運出口（船開出），第四條約定裝機地點為大陸江蘇省錫山市玉祈鎮蓉新村隆意汽車配件有限公司，第五條約定安裝試車期限為自交貨日起二十個工作天，第十條第４款約定乙方（即被告輝承公司）未於前第五條時間內交貨試車完成，同意算翌日起每逾一日按總價千分之四計算違約金給甲方（即原告）。㈡被告輝承公司竟不依買賣合約書第三至五條約定，於八十六年六月十日起算二十個工作天內將系爭買賣標的物予以安裝試車完成，被告輝承公司不僅遲延於八十六年七月二十三日始將系爭貨物裝船，至交貨地點上海港已八十六年八月二日，早已違反買賣合約書第五條約定，且被告輝承公司履經原告催告履行安裝試車貨物義務，至今仍未履行，是即使計算安裝試車期限應從實際交貨日起計算二十個工作天，被告輝承公司仍係違約未履行安裝試車義務。且查被告輝承公司所交付貨物，未依一般商業慣例以「木箱包裝」，卻「散裝出貨」，並有脫落、凹陷、脫漆、變形等情，其間更以次級品配件含混其中，該等瑕疵出貨前即已存在，被告輝承公司顯無法按期安裝試車，方才推托不履行義務甚明，被告輝承公司至今未前至大陸裝機地點安裝試車，已使該等機械閒置多時至今無從使用，亦使原告所蓋妥廠房未能發揮預期效用，原告損失慘重，自可依法請求違約金。㈢從而，原告自得依雙方所訂買賣合約書第十條第四款約定，請求被告輝承公司給付八十六年六月十日起算二十個工作天翌日起至起訴時止期間逾期日數，以一日按總價金八百二十萬元千分之四即三萬二千八百元計算之違約金。為求計算簡便，安裝試車期限二十個工作天以四十日曆天計算，則被告輝承公司違約逾期日為八十六年七月二十一日至八十八年十月一日止共計八０三天，被告輝承公司應給付違約金為二千六百三十三萬八千四百元（ 32,800x803=26,338,400），原告願減縮請求九十萬元。㈣又原告於簽訂系爭買賣合約書後，陸續給付被告輝承公司價金一百六十四萬元及二百四十六萬元，詎被告輝承公司卻有前揭違約遲延不履行安裝試車義務，按民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任」、同法第二百五十五條亦明定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的，契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，且系爭買賣合約書第十一條第一款約定：「甲方或乙方有下列情事之一者，乙方或甲方得不經催告逕行解除本契約：甲方或乙方違反契約任何條項者，原告自得解除雙方所訂買賣契約，而原告已多次向被告輝承公司表示解除系爭契約，如　鈞院認原告解除契約意思表示不明，原告爰以起訴狀繕本送達被告為解約意思表示。原告既解除系爭契約，自得依民法第二百五十九條回復原狀規定及不當得利法則，請求被告輝承公司返還前所交付價金四百一十萬元。另訴外人諒祥公司雖為系爭買賣契約被告輝承公司保證人，惟因公司不得為保證人，依公司法第十六條第二項規定應由諒祥公司負責人即被告甲○○保證責任，因此原告得請求被告輝承公司違約金及返還價金之債權，如於本件判決勝訴確定後對被告輝承公司強制執行無效果時，即得請求被告甲○○給付。㈤縱認原告於起訴時尚未交付第二期貨款，且不得指被告輝承公司不履行安裝試車義務為違約，及不得依此為由解除買賣契約，惟本件買賣原告連帶保證人陳進吉，業於八十九年七月十九日在台灣桃園地方法院八十九年度民執字第五０五０號強制執行案件中，業已給付包含第二期貨款、利息及執行費用在內共計二百八十七萬二千零八十六元予被告輝承公司，該第二期貨款亦已給付，原告屢經在本件訴訟中請求被告輝承公司履行安裝試車義務，被告至今拒不履行，原告自得可請求被告輝承公司給付自交付第二期貨款八十九年七月十九日起二十個工作天屆至起至今之違約金，該數額遠超過本件原告請求九十萬元，原告自得合法請求，且被告輝承公司於第二期貨款給付後仍拒不履行安裝試車義務，原告亦得以本辯論意旨狀送達被告，作為解除買賣契約之意思表示，原告亦得求被告輝承公司返還買賣價金四百一十萬元，及請求被告甲○○負保證責任，於對被告輝承公司強制執行無效果時，被告甲○○負給付五百萬元之責。㈥對被告抗辯之陳述： ⒈關於本件請求返還價金一百六十四萬元部分，是否為　鈞院八十七年度訴字第四三七號確定判決既判力所及部分：查被告主張原告請求返還價金一百六十四萬元部分，業經原告就同一事實起訴，遭　鈞院八十七年度訴字第四三七號確定判決認原告解約為無理由，及駁回原告之訴在案，依民事訴訟法第四百條第一項及同法第二百四十九條第一項第七款，原告不得更行起訴，應予駁回云云。然查：　鈞院八十七年度訴字第四三七號兩造間返還價金事件，依該案判決理由第一項、第三項、第三項第四點、第四項等所示，有既判力訴訟標的法律關係，除請求損害賠償外，乃為原告本於被告遲延交貨、一部交貨及瑕疵給付而解約請求返還定金及原告本於買賣契約第六條第三款約定之契約請求權，請求被告加倍返還定金，與本件一百六十四萬元價金返還請求，係本於被告不履行安裝試車義務而解約，依民法二百五十九條及第一百七十九條等規定請求返還價金，非同一事件，原告自得合法提起此部分訴訟。此觀台灣高等法院八十九年度抗字第一七二八號二造間撤銷假扣押事件之確定裁定（如證物六），亦認前揭該二事件並非同一事件即明。 ⒉關於兩確定判決所判斷爭點，當事人於另案訴訟中是否得作相反主張：被告主張被告輝承公司請求原告給付貨款二百四十六萬元，經法院判決被告勝訴確定，已認定被告輝承公司遲延交貨係應原告要求為真實，原告收受電鍍設備並未表明貨物有遲延交付及不足為真實，被告輝承公司已將出賣標的物悉數送達目的地上海港已生提出之效力，援引最高法院七十三年台上字第四０六二號判決，認前揭訴訟爭點，業經法院判斷依誠信原則原告不得作相反主張，法院不得作相反判斷云云。然查：最高法院七十三年台上字第四０六二號判決乃個案判決，雖符合日本學說爭點效理論，但為我國法院實務上及我國學者通說所不採，違反民事訴訟法第四百條第一項規定，及最高法院二十三年上字第二九四０號、七十三年台上字第三二九二號判例，從而原告尚非不得於本件中就台灣高等法院八十七年上字第二一三號給付貨款事件確定判決已判斷之非關訴訟標的之爭點有歧異主張，　鈞院審理本件亦不受該確定判決所拘束，仍應依全辯論意旨及調查證據結果，本於自由心證判斷事實真偽，更何況原告並無於本件主張被告輝承公司給付不完全，交付貨物數量有不足情形，至原告所主張被告輝承公司給付遲延及給付貨物瑕疵部分，業據提出買賣契約書、出口報單及檢驗證書為證，堪認為真實，而該等給付、交貨、遲延給付瑕疵主張不論是否真實，皆無影響本件訴訟標的前提法律關係，即被告輝承公司是否違反買賣契約所訂安裝試車義務，及原告以被告違反安裝試車義務所為解約是否生效，該等給付遲延、給付瑕疵並非本件重要爭點。 ⒊原告是否應先為給付第二期價金義務，被告才有履行安裝試車義務：被告主張觀諸買賣合約書第六條付款辦法，足見買方於前一期付款義務應先於賣方於後一期之作為義務，否則僅須約定買方安裝試車完成後一次付清價款即可，被告輝承公司在原告未付第二期款二百四十六萬元前，自得拒絕履行安裝試車義務云云。然查：原告給付第二期款二百四十六萬元義務，與被告輝承公司履行安裝試車義務，並無對價關係，亦非對待給付，且兩造所訂買賣合約書並無明文約定原告須先給付第二期款後，被告始履行安裝試車，自無前者應先於後者給付，而買賣合約書第六條單純為分期付款及付款時間之約定，不足作為原告應先於被告履行安裝試車前給付第二期款之依據，該第六條約定反為被告輝承公司應先為給付義務，原告始有付款義務之規定，此由第六條第二款、第三款約定自明，被告所稱並無依據，故不論原告有無給付第二期款，被告既未依買賣合約書第五條約定履行安裝試車義務，原告自得依約請求給付違約金，並解約請求返還價金。 ⒋本件第二期款二百四十六萬元價金給付義務，與安裝試車義務，是否立於對待給付關係，有無同時履行抗辯之適用：被告主張繼續供給之雙務契約，一方如期給付，他方不為對待給付，該一方得援用同時履行抗辯，拒絕為繼續之給付，有學者史尚寬、王澤鑑論述可參，本件二百四十六萬元價金給付義務，與安裝試車義務，即係基於同一雙務契約所產生，係立於對待給付之關係，依民法第二百六十四條之規定，被告輝承公司得於原告給付二百四十六萬元價金前，拒絕履行安裝試車義務云云。然查：系爭買賣只有一次標的物買賣，並非如自來水、電力供應之法律關係，並非繼續性供給契約甚明，且依系爭買賣契約第六條第二款觀之被告交付標的物義務，與原告給付第二期款義務係立於對待給付，第六條第三款約定觀之，被告安裝試車義務，與原告給付尾款義務係立於對待給付，則原告給付第二期款義務與被告安裝試車義務，並非對待給付，本件無同時履行抗辯之適用。況本件買賣被告二項主要義務即交貨與安裝試車義務，相當於不動產買賣中出資人負有交付標的物及移轉所有權登記義務一樣，並非繼續性契約，被告所舉學者論述，與本件情形不相合適，學者論述尚未經法院實務所採行。 ⒌第二期款給付義務，與安裝試車義務，是否於實質上具牽連性，是否得類推適用民法二百六十四條之規定：被告主張前揭二債務於實質上具牽連性，基於法律公平原則，應類推適用民法第二百六十四條之規定，並舉最高法院七十四年台上字第三五五號判決意旨及學者王澤鑑論述，認本件原告未先給付第二期價金，被告得抗辯拒為安裝試車等云云。然查：觀諸系爭買賣契約，當事人真意重在儘速使原告取得通過試車驗收合格系爭機器加以利用，遂有分期付款之約定，雖被告交貨時原告須給付總價金百分之三十，但試車驗收合格後原告方給付尾款總價金百分之五十，此觀買賣合約書第六條第三款自明，故原告縱有不付第二期款，被告除得依約請求外，尚不得有礙契約目的而拒絕履行安裝試車驗收之義務，否則契約為何不訂明原告不付第二期款，被告得拒絕安裝試車驗收。況最高法院五十九年台上字第八五０號判例意旨明指：：：縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方債務因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係，均不能發生同時履行之抗辯，更足證被告主張不可採。 ⒍台灣高等法院八十七年上字第二三一號確定判決認原告未給付第二期款，被告輝承公司得拒為原告安裝系爭電鍍設備，是否得為被告拒為安裝試車義務之依據：被告主張原告未付第二期款前，被告得拒絕履行安裝試車，經台灣高等法院八十七年上字第二三一號確定判決所是認云云。然查：台灣高等法院八十七年上字第二三一號確定判決理由第六項末，及　鈞院八十七年度訴字第四三七號確定判決理由三㈡⒊等所認原告未付第二期款，被告得拒為原告安裝系爭電鍍設備之判斷，雖為本件重要爭點，惟既非該二案訴訟標的，該確定判決理由所判斷事項自無既判力，而法院實務並不採爭點效理論，原告及鈞院均不受該二確定判決判斷所拘束，更何況依前揭⒊⒋⒌項爭點中原告所陳，足可證明被告主張不可採。二、備位聲明部分：㈠原告先位請求，如認被告等無須負給付違約金及返還價金之責，且兩造間系爭買賣契約仍屬存在，則原告依買賣合約書第五條約定，對被告享有債權，且如前述被告履行期已屆至，原告自得請求被告輝承公司至裝機地點大陸江蘇省錫山市玉祁鎮蓉新村隆意公司處，將系爭機械安裝試車完成，被告輝承公司負有履行契約義務，故原告起訴請求判決如備位聲明。又原告備位請求，懇請　鈞院依民事訴訟法第三百九十六條第一項規定，並參酌系爭契約第五條約定安裝試車完成期限須二十工作天，以定被告輝承公司履行期間為二十工作天。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈原告得否備位請求被告履行安裝試車義務：被告主張原告前曾數次以律師函向被告主張解除契約，茲改口要求被告履行契約義務，其為前後相矛盾之請求，已違反禁反言之誠信原則云云。然查：原告於本件所提起預備訴之合併本即屬二個不能相容訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，先位之訴有理由不請求就備位之訴為判決，先位之訴無理由始就備位之訴裁判，現行民事訴訟法第五百七十二條第一項規定及法院實務既承認此種預備訴之合併，且有訴訟經濟與防止裁判矛盾之作用，原告自得合法提起本件訴訟，與禁反言或誠信原則無關。 ⒉被證九傳真保函，是否可證明系爭買賣標的物自上海港運至大陸江蘇鍚山公司，及放置於該公司內所生之一切風險及損害，應由原告承擔：被告主張依大陸隆意汽車配件製造（無錫）有限公司承辦人於八十六年八月五日傳真予被告職員鄭小姐之保函，其上記載：「我有（從）OOCLEXPORTER V. 088S（輪），進口40X4集裝箱，B/L NO：CPP0000000。此票貨為副本提單，由此（產）生的一切風險與責任，均由我（公）司承擔。特此保證。」之旨，買賣標的物自上海港運至江蘇錫山該公司及放置於該公司內所生之一切風險及損害，應由原告承擔云云。然查：該保函依前後文義觀之，當指海運階段之風險與責任，而不及於其他，方由該大陸公司負擔，此觀文義，我有從：：：輪，進口：：：由此」等語即明，該保函非但不足證明係原告所保證，亦不足證明該大陸公司有保證承擔海運階段以外風險與責任，更不足證明被告所稱有不可歸責被告事由致伊履行安裝試車義務陷於給付不能情節。 ⒊被告所負安裝試車義務，是否陷於給付不能：被告主張原告自承該等機械閒置多時至今無從使用，致被告如今縱欲履行安裝試車義務，亦屬客觀上不可能，且依大陸錫山公司出具保函及民法第三百七十三條規定，買賣標的物於交付原告後所生之危險應由原告承擔，今買賣標的物有原告自承無法使用情事，該給付不能係不可歸責於被告事由，依民法第二百二十五條第一項規定，被告免給付義務云云。然查：原告乃指無從使用並非無法使用，造成無從使用乃被告不履行安裝試車義務，機械方閒置多時無從加以利用，並非機械現確已不具通常效能或無法使用，更何況原告所指因可歸責被告而致機器瑕疵，均經另案台灣高等法院八十七年度上字第二三一號及鈞院八十七年度訴字第四三七號等二確定判決，認定不足影響通常效能或契約預定效用，而安裝試車通過驗收中安裝試車乃行為或勞務給付，並無任何事證可證被告給付不能，被告所舉原告自承機械無從使用或保函或民法第三百七十三條規定，均不足證明伊安裝試車義務陷於給付不能，被告仍應舉證證明，否則難認為真實。 ⒋系爭機械設備如有瑕疵，究係可歸責予何方：被告主張原告自承系爭機械已無從使用，依保函及民法第三七三條規定被告交貨後所生危險應由原告承擔，則該給付不能不可歸責於被告事由，機械設備無法安裝係可歸責於原告一再違約拒付貨款所致，該機械設備倘不具備被告交付之效能時，被告並不負安裝義務云云。然查：系爭機械設備於被告交貨前已存有設備表面刮傷、變形脫漆，機體加工質量粗糙，焊接質量差，焊縫不平整，電鍍槽部分為拼接材料加工，且大部分轉動部件未採取防銹措施，造成部分零件表面銹蝕、外觀質量差等瑕疵，業於機械設備到達原告大陸工廠時，經大陸江蘇進出口商品檢驗局人員驗貨時即已發現，有證物四檢驗證書在卷可稽，且證人陳威龍亦於另案台灣高等法院八十七年上字第二三一號給付貨款事件中證述：「：：：大陸商檢局人員檢查時我不在場，隔天我去看過機器，機器是裝在貨櫃裡面，根本未包裝是裸露的：：：外表有脫漆、刮傷：：：」等語，有附卷該案八十七年七月三十一日筆錄可查，而被上訴人法代乙○○亦於該另案當日程序陳稱我到大陸後向大陸商檢局人員解釋等語，亦有同日筆錄為憑，，是足證系爭機械設備係存有一些瑕疵，並可歸責於被告，從而系爭機器如有瑕疵，既係被告出貨前之瑕疵，或被告不履行安裝試車義務所致，與民法第三七三條危險負擔無關，且保函不足證明被告所稱有不可歸責被告事由致伊履行安裝試車義務陷於給付不能，況不論該保函或民法第三七三條規定均無排除被告因可歸責於被告事由致機器瑕疵須負賠償責任，而被告至今無法舉證證明機械有影響通常效能且係不可歸責予伊，伊主張並無依據。 ⒌被告安裝試車義務有無適用情事變更原則，及得主張原告應將貨款與增加費用提存等同時履行抗辯事項：被告稱今機械設備空置期間過長，原告未善盡保養維護之責，其雖派員瞭解機械放置情形，僅能察看外觀，無從得悉實際狀況，其中電腦主機板部分，經電機廠商表示因時間因素必造成損壞，且原告遲延給付所生損壞尚未估驗，勢必增加費用及安裝時間，依原定費用及工作期日履約顯失公平，且今被告先為安裝，顯難期待原告依約付款，依民法第二百二十七條之二及民事訴訟法第三百九十七條、及民法第二百六十四條之規定，其得請求　鈞院命原告提存餘款四百一十萬元及增加費用，履約期日視實際裝設所需另定之云云。然查：ａ. 依買賣合約書第六條第三款約定安裝完竣經試車驗收後付百分之五十，計新台幣四百一十萬元整，足見兩造並無約定被告履行安裝試車義務時，原告須提存該尾款以擔保，反由該等約定可明被告須先履行安裝試車通過驗收後，原告才付尾款，被告抗辯須提存尾款擔保，顯屬無據。且查依買賣合約書第六條第三款約定，被告安裝試車費用包含於貨款中，況安裝試車係被告義務，其自無權要求原告負擔費用，再者依買賣合約書第九條被告應負擔其安裝試車食宿、交通，更明證前情。從而被告抗辯原告須提存費用云云，亦屬無據。ｂ. 系爭機器既未經勘驗證明電腦主機板損壞或放置過久造成其他損壞，且被告派員勘查機器亦無對品質表示意見，今被告所稱電腦主機板損壞或其他損壞全憑臆測，電梯廠商表示函亦無依據，又何來增加安裝費用情事，更何況機械如有瑕疵，亦係發貨前即存在，日後縱有瑕疵擴大，亦係被告不履約違約所造成，均係可歸責被告，原告豈有負擔費用之理。ｃ. 兩造間買賣合約書第五條明定安裝試車完成期限為交貨日起二十個工作天，如因發生天災地變等不可抗拒之原因致工作無法進行時，依其所阻時日順延安裝試車日期添故被告並無權要求履行期間延長。ｄ.本件安裝試車並無情事變更原則及同時履行抗辯適用。參、證據：提出買賣合約書乙份、出口報單乙份、原告委託律師所發催告函件二份、大陸江蘇省商檢局檢驗證書乙份、台灣高等法院八十九年度抗字第一七二八號、最高法院九十年度台抗字第一一八號民事裁定各一件為證。乙、被告方面：壹、聲明：一、先位聲明部分：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。二、就備位聲明部分：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。貳、陳述：一、先位聲明部分：㈠就原告請求給付違約金部分：原告謂被告輝承公司遲延於八十六年七月二十三日始將系爭貨物裝船，違約未履行安裝試車義務，及被告所交付貨物於出貨前即已存在瑕疵云云，除未加以舉証以實外，且均係扭曲事實，及違反確定判決之認定，其所為之違約金請求，亦屬無據，茲詳述如下：⒈查被告輝承公司業已依與原告間之買賣契約第六條第二款之規定，請求原告給付貨款二百四十六萬元，並經裁判判定被告勝訴確定，此有本院八十六年訴字第一五○○號判決，台灣高等法院八十七年上字第二三一號判決，及最高法院八十八年台上字第一六三一號裁定可稽，其中台灣高等法院八十七年上字第二三一號確定判決即已認定「上訴人（按即被告輝承公司）主張其遲延交貨係應被上訴人（按即原告）要求之說詞，自堪信為真實」，「上訴人（按即被告輝承公司）主張被上訴人業由在大陸之隆意公司，收受如出口報單所列之電鍍設備，並未表明貨物有遲延交付及不足之事實，堪信為真實」、及「上訴人已將出賣之標的物悉數送達目的地上海港，已生提出之效力」（見被證二台灣高等法院判決理由欄第四、五、六段）。 ⒉按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則」（被證四，最高法院七十三年台上字第四○六二號判決），本件關於被告輝承公司是否遲延將貨物裝船，及被告輝承公司所交付之貨物是否具瑕疵致不生提出之效力等重要爭點，既經原告與被告輝承公司於他案中加以爭執及辯論，並經法院審理及判斷確定，則依民事訴訟法上之誠信原則，法院及當事人自不得任作相反之判斷或主張。㈡關於原告主張被告輝承公司違約未履行安裝試車義務，應給付違約金乙節： ⒈依兩造所簽訂之買賣合約書第六條之規定「付款辦法如下：⑴契約成立時甲方（按即原告）付給乙方（按即被告）總價款之百分之二十為定金：：⑵買賣標的物到達交貨地點（上海港）即付百分之三十：：⑶安裝安竣經試車驗收後付百分之五十：：」，足見本件買賣合約共分三期付款，及買方於前一期之付款義務應先於賣方於後一期之作為義務，蓋若非如此解釋，則僅須約定買方於安裝試車完成後始一次付清價款即足，殊無約定本件買賣合約第六條之必要；而本件原告自買賣標的物到達上海港迄八十九年七月十九日經強制執行程序領受原告所為第二期款之給付止，原告均尚未給付被告輝承公司總價款之百分之三十即二百四十萬元，則於原告給付該二百四十萬元之前，被告輝承公司自得拒絕履行安裝試車義務。此亦經高等法院八十七年上字第二三一號確定判決認定「因本件被上訴人（按即原告）未付該款項，上訴人（按即被告輝承公司）拒依第四款約定為被上訴人安裝系爭電鍍設備，並無不合」。依上所述，被告輝承公司既得於原告未履行其二百四十萬元買賣價金之先給付義務之前，依法拒絕履行安裝試車義務，則被告並無任何違約之情事，本件原告自無從主張依買賣合約書第十條第四款約定，請求被告等給付違約金 ⒉又被告其後雖對於原告之連帶保證人之財產聲請強制執行後，於日前取得第二期價款，惟此距預定安裝之日期已有三年之久，放置期間過長，該機械設備已與三年前之狀況大相逕庭，因此係可歸責於原告之事由，被告在原告出具該機械設備現況之資料及經公正第三人鑑定證實該機械設備與三年前被告交貨同時具同一效能及品質之證明前，自無安裝之義務，原告以被告受領第二期款後，經原告催告仍拒不履行安裝義務，而主張應給付違約金，亦非有理由。㈢就原告主張解除契約請求返還價金部分： ⒈就原告請求返還價金一百六十四萬元部分：按民事訴訟法第四百條第一項規定「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，本件關於原告主張之價金一百六十四萬元返還請求權部分，業經原告就同一事實起訴，並經本院八十七年訴字第四三七號確定判決認定原告解除契約為無理由，及駁回原告之訴在案，職是，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，應以裁定駁回原告此部分之訴訟。 ⒉就原告請求返還價金二百四十六萬元部分：本件係因原告遲延付款而致機械空置損壞，其安裝試車延宕之結果，係可歸責於原告之事由，而原告遲延付款，已使被告對於原告之履約產生不安，被告自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯；且該機械設備放置過久，已與三年前之狀況大相逕庭，而機械設備損壞均尚未查估，為此所需增之費用及安裝時間亦勢必增加，若再令被告依原契約履行，則依契約之原有效果顯失公平，依民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條，被告並無解除契約請求返還價金之權利。二、備位聲明部分：㈠原告主張如認兩造間系爭買賣契約仍屬存在，則依買賣合約書第五條約定，被告輝承公司應將買賣標的物予以安裝組合並試車完成云云，惟查被告輝承公司於原告未履行其二百四十萬元買賣價金之先給付義務之前，依法得拒絕履行安裝試車義務，已於前述，原告在未履行其二百四十萬元價金債務，自不得請求被告輝承公司履行安裝試車義務。㈡又因原告已自承「該等機械閒置多時至今無從使用」（見起訴狀第五頁倒數第五行），致被告如今縱欲履行安裝試車義務，亦屬客觀上不可能。又被告既已依原告之要求，將無瑕疵之買賣標的物於八十六年八月二日送達上海港，此有原告在大陸之「隆意汽（車）配件製造（旡錫）有限司之承辦人DAVID於八十六（一九九七）年八月五日傳真予被告職員鄭小姐之保函，其上記載「我有（從）ＯＯＣＬＥＸＰＯＲＴＥＲＶ．○八八Ｓ（輪），（進）口四○Ｘ四集裝箱，Ｂ／ＬＮＯ：ＣＰＰ0000000。此票貨為副本提單，由此（產）生的一切風險及責任，均由我（公）司承擔。特此保證」可證，則依上開保函之旨，及依民法第三百七十三條之規定，該買賣標的物於交付原告後所生之危險，包括將該買賣標的物自上海港運至原告位於江蘇省錫山市之工廠，及放置於該工廠內所生之一切風險及損害，均應由原告承擔。今買賣標的物有原告自承之無法使用情事，致被告於客觀上不可能履行安裝試車義務，則該給付不能，係不可歸責於被告之事由所致，依民法第二百二十五條第一項之規定，被告免給付義務。㈢被告其後對於連帶保證人之財產聲請強制執行後，於日前始取得第二期之價款，惟此距預定安裝之日期已有三年之久，放置期間過長，該機械設備已與三年前之狀況大相逕庭，因此係可歸責於原告之事由，被告在此情形下依民法第二百二十五條之規定自然免給付之義務而無安裝之義務，原告若要求被告安裝則應先出具該機械設備現況之資料及經公正第三人鑑定證實該機械設備與三年前被告交貨同時具同一效能及品質之證明，蓋機械設備原本有保養維護問題，因保管不當或閒置過久，部分機械必須進行整修，對於無法修復之部分更需汰換，否則無從安裝。㈣又本件既係因原告遲延付款而致機械空置損壞，安裝延宕之結果，此係不可歸責於被告之事由，而原告遲延付款，已使被告對於原告之履約產生不安，被告自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯；且機械設備放置三年不用，能否再使用已生疑義，其中電腦主機板部分，業經電機廠商德承機電有限公司表示因時間因素必已造成損壞，是因原告之遲延給付所致之機械設備損壞均尚未查估，為此所需增之費用及安裝時間亦勢必增，若再令被告依原契約履行，則依契約之原有效果顯失公平，依民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百六十五條及民法第二百六十四條之規定，被告爰請求原告應先提存餘款四百一十萬元，並就增加應付之款項部分，併予提存，履約期日則視實際裝設所需另定之，被告並主張同時履行抗辯。參、證據：提出本院八十六年訴字第一五○○號、台灣高等法院八十七年上字第二三一號民事判決、最高法院八十八年台上字第一六三一號民事裁定各一件、最高法院七十三年台上字第四○六二號、七十四年度台上字第三五五號民事判決要旨、本院八十七年訴字第四三七號判決影本乙件、民事假扣押聲請狀影本乙件、台灣桃園地方法院八十八年全四字第二六四四號民事裁定影本乙件、台灣桃園地方法院民事執行處函影本乙件、德承公司微電腦控制系統應注意事項影本一件、保證函傳真影本各一件等為證。理　　　由壹、原告先位聲明部分：一、原告主張：其於八十六年四月七日向被告輝承公司購買電鍍機械設備等，約定總價款為八百二十萬元，被告輝承公司覓得保證人諒祥公司為伊就契約所生之債務之保證，由諒祥公司之負責人即被告甲○○簽章，依兩造所簽訂之買賣合約書第三條約定，交貨日期最遲於八十六年六月十日以前完成並裝運出口（船開出），第四條約定裝機地點為大陸江蘇省錫山市玉祈鎮蓉新村隆意公司，第五條約定安裝試車期限為自交貨日起二十個工作天，第十條第四款約定乙方（即被告輝承公司）未於前第五條時間內交貨試車完成，同意算翌日起每逾一日按總價千分之四計算違約金給甲方（即原告）。詎被告輝承公司不僅遲延於八十六年七月二十三日始將系爭貨物裝船，至交貨地點上海港已八十六年八月二日，已違反買賣合約書第五條約定，且被告輝承公司屢經原告催告履行安裝試車貨物義務，至今仍未履行；又被告輝承公司所交付貨物，未依一般商業慣例以「木箱包裝」，卻「散裝出貨」，並有脫落、凹陷、脫漆、變形等情，其間更以次級品配件含混其中，該等瑕疵出貨前即已存在，原告依約自可請求違約金。原告依雙方所訂買賣合約書第十條第四款約定，請求被告輝承公司給付違約逾期日為八十六年七月二十一日至八十八年十月一日止共計八百零三天，違約金計為二千六百三十三萬八千四百元，原告願減縮請求九十萬元。又原告於簽訂系爭買賣合約書後，陸續給付被告輝承公司價金一百六十四萬元及二百四十六萬元，詎被告輝承公司卻有前揭違約遲延不履行安裝試車義務，原告依民法第二百二十九條第一項、同法第二百五十五條規定，及系爭買賣合約書第十一條第一款約定，自得解除雙方所訂買賣契約，而原告已多次向被告輝承公司表示解除系爭契約，如認原告解除契約意思表示不明，原告爰以起訴狀繕本送達被告為解約意思表示。原告既解除系爭契約，自得依民法第二百五十九條回復原狀規定及不當得利法則，請求被告輝承公司返還前所交付價金四百一十萬元。另訴外人諒祥公司雖為系爭買賣契約被告輝承公司保證人，惟因公司不得為保證人，依公司法第十六條第二項規定應由諒祥公司負責人即被告甲○○負保證責任，因此原告請求被告輝承公司違約金及返還價金之債權，如於本件判決勝訴確定後對被告輝承公司強制執行無效果時，即得請求被告甲○○給付。又縱認原告於起訴時尚未交付第二期貨款，且不得指被告輝承公司不履行安裝試車義務為違約，及不得依此為由解除買賣契約，惟本件買賣原告連帶保證人陳進吉，業於八十九年七月十九日在台灣桃園地方法院八十九年度民執字第五０五０號強制執行案件中，給付包含第二期貨款、利息及執行費用在內共計二百八十七萬二千零八十六元予被告輝承公司，該第二期貨款既已給付，原告屢經在本件訴訟中請求被告輝承公司履行安裝試車義務，被告至今拒不履行，原告自得請求被告輝承公司給付自交付第二期貨款八十九年七月十九日起二十個工作天屆至起至今之違約金，該數額遠亦超過本件原告請求之九十萬元，且被告輝承公司於第二期貨款給付後仍拒不履行安裝試車義務，原告亦得以九十一年五月十五日之辯論意旨狀送達被告，作為解除買賣契約之意思表示，原告亦得求被告輝承公司返還買賣價金四百一十萬元，及請求被告甲○○負保證責任，於對被告輝承公司強制執行無效果時，被告甲○○負給付五百萬元之責等語。二、被向則以：被告輝承公司前業已依其與原告間之買賣契約第六條第二款之規定，起訴請求原告給付貨款二百四十六萬元，並經本院八十六年訴字第一五○○號、台灣高等法院八十七年上字第二三一號民事判決，及最高法院八十八年台上字第一六三一號裁定判決被告勝訴確定，其中台灣高等法院八十七年上字第二三一號確定判決即已認定「上訴人（按即被告輝承公司）主張其遲延交貨係應被上訴人（按即原告）要求之說詞，自堪信為真實」，「上訴人（按即被告輝承公司）主張被上訴人業由在大陸之隆意公司，收受如出口報單所列之電鍍設備，並未表明貨物有遲延交付及不足之事實，堪信為真實」、及「上訴人已將出賣之標的物悉數送達目的地上海港，已生提出之效力」等情，本件關於被告輝承公司是否遲延將貨物裝船，及被告輝承公司所交付之貨物是否具瑕疵致不生提出之效力等重要爭點，既經原告與被告輝承公司於他案中加以爭執及辯論，並經法院審理及判斷確定，則依民事訴訟法上之誠信原則，法院及當事人自不得任作相反之判斷或主張。又依兩造所簽訂之買賣合約書第六條之規定，被告在八十九年七月十九日經強制執行程序領受原告所為第二期款之給付前，被告輝承公司自得拒絕履行安裝試車義務。此亦經高等法院八十七年上字第二三一號確定判決認定「因本件被上訴人（按即原告）未付該款項，上訴人（按即被告輝承公司）拒依第四款約定為被上訴人安裝系爭電鍍設備，並無不合」。則被告輝承公司既得於原告未履行其二百四十萬元買賣價金之先給付義務之前，依法拒絕履行安裝試車義務，被告並無任何違約之情事，原告自無從主張依買賣合約書第十條第四款約定，請求被告等給付違約金。再者，被告其後雖對於原告之連帶保證人之財產聲請強制執行後取得第二期價款，惟此距原預定安裝之日期已有三年之久，放置期間過長，該機械設備已與三年前之狀況大相逕庭，而此係可歸責於原告之事由，被告在原告出具該機械設備現況之資料及經公正第三人鑑定證實該機械設備與三年前被告交貨同時具同一效能及品質之證明前，自無安裝之義務，況原告遲延付款，已使被告對於原告之履約產生不安，被告自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯；且該機械設備放置過久，已與三年前之狀況大相逕庭，而機械設備損壞均尚未查估，為此所需增之費用及安裝時間亦勢必增加，若再令被告依原契約履行，則依契約之原有效果顯失公平，則原告以被告受領第二期款後，經原告催告仍拒不履行安裝義務，而主張應給付違約金及解除契約，亦非有理由等語置辯。三、經查，原告主張：其於八十六年四月七日向被告輝承公司購買電鍍機械設備等，約定總價款為八百二十萬元，被告輝承公司並以諒祥公司為伊就契約所生之債務之保證人，依兩造所簽訂之買賣合約書第三條約定，交貨日期最遲於八十六年六月十日以前完成並裝運出口（船開出），第四條約定裝機地點為大陸江蘇省錫山市玉祈鎮蓉新村隆意公司，第五條約定安裝試車期限為自交貨日起二十個工作天，第十條第四款約定乙方（即被告輝承公司）未於前第五條時間內交貨試車完成，同意算翌日起每逾一日按總價千分之四計算違約金給甲方（即原告）。嗣被告輝承公司業將系爭機械設備交付原告；及本件買賣原告之連帶保證人陳進吉，業於八十九年七月十九日在台灣桃園地方法院八十九年度民執字第五０五０號強制執行案件中，給付包含第二期貨款、利息及執行費用在內共計二百八十七萬二千零八十六元予被告輝承公司，即本件買賣之第二期貨款業已給付被告，惟被告輝承公司迄今仍未將系爭機械設備安裝試車等情，業據原告提出買賣合約書影本、出口報單影本、面額為二百八十七萬二千零八十六元之支票影本各一件為證，且為被告所不爭執，自堪認信原告此部分之主張為真實。四、是關於兩造所爭執之處，在於㈠被告於八十九年七月十九日強制執行程序受領本件買賣第二期價款前，原告得否以被告交付貨物遲延、貨物有瑕疵等為由，請求給付遲延之違約金﹖並以被告遲延不履行安裝試車義務而主張解除契約返還價金 ﹖㈡被告於八十九年七月十九日強制執行程序受領本件買賣第二期價款後，原告得否以被告遲延不履行安裝試車義務而主張給付違約金及解除契約返還價金﹖分述如下：㈠被告受領本件買賣第二期價款前，原告得否解除契約及請求違約金： ⒈查被告輝承公司業依債務本旨交付系爭機械設備予被告等情，除原告前曾起訴被告輝承公司遲延交付系爭機械設備，且所交付之貨物數量短少、價值不相當，並有次級品、脫漏等瑕疵等事由，依系爭買賣契約第六條第五項、第十一條第一項，請求被告輝承公司加倍返還訂金共三百二十八萬元及遲延之違約金一百七十六萬三千元（以上共請求五百萬元）等情，經本院以八十八年八月二十六日以八十七年度訴字第四三七號民事判決原告敗訴確定在案外；且於被告輝承公司起訴請求原告給付貨款二百四十六萬元之訴訟中，亦經台灣高等法院八十七年上字第二三一號判決，及最高法院八十八年台上字第一六三一號裁定，認定「上訴人（按即被告輝承公司）主張其遲延交貨係應被上訴人（按即原告）要求之說詞，自堪信為真實」，「上訴人（按即被告輝承公司）主張被上訴人業由在大陸之隆意公司，收受如出口報單所列之電鍍設備，並未表明貨物有遲延交付及不足之事實，堪信為真實」、及「上訴人已將出賣之標的物悉數送達目的地上海港，已生提出之效力」等情，此分別有本院及上開台灣高等法院民事判決影本在卷可稽，則原告於本案再以被告交付系爭機械設備遲延、有瑕疵等情事爭執被告輝承公司未依債務本旨交付系爭機械設備等情，即非可採（按此部分原告並未據以作為訴訟標的，請求違約金及解除契約之事由，自無一事不再理等問題，合先敘明）。 ⒉又依兩造所簽訂之買賣合約書第六條之規定：「付款辦法如下：⑴契約成立時甲方（按即原告）付給乙方（按即被告）總價款之百分之二十為定金：： ⑵買賣標的物到達交貨地點（上海港）即付百分之三十：：⑶安裝安竣經試車驗收後付百分之五十：：」，本件買賣合約既分成三期付款，賣方並依買方付款之情形逐一完成給付貨物及安裝試車之義務，則賣方自得俟買方給付前一期之款項後，再完成後一期之義務，此從契約字面解釋應屬無疑。查本件被告業已依債務本旨將系爭機械設備交付原告，業如前述，且迄八十九年七月十九日經被告於強制執行程序中領受原告所為第二期款之給付止，原告均尚未給付被告輝承公司總價款之百分之三十即二百四十六萬元等情，為兩造所不爭執，則被告抗辯於原告給付該二百四十六萬元之第二期款前，被告輝承公司得拒絕履行後一期即第三期之機械設備安裝試車義務等情，應值採信。此經台灣高等法院八十七年上字第二三一號民事判決，亦以「因本件被上訴人（按即原告）未付該款項，上訴人（按即被告輝承公司）拒依第四款約定為被上訴人安裝系爭電鍍設備，並無不合」等情，而為相同之認定，復有該民事判決影本在卷可稽。則原告僅以兩造所訂買賣合約並無明文約定原告須先給付第二期款後，被告始履行安裝試車之義務，而主張被告在原告未給付第二期款前，仍有安裝試車之義務等情，尚有誤會。準此，被告輝承公司既得於原告未履行其二百四十六萬元買賣價金之先給付義務之前，依法拒絕履行安裝試車義務，則原告於未給付該二百四十六萬元第二期款以前，以被告未履行第三期安裝試車義務為由，主張解除契約，請求返還已給付之價金，及請求給付遲延之違約金等情，即為無理由。㈡被告受領本件買賣第二期價款二百四十六萬元後，原告得否以被告仍遲未履行安裝試車義而主張解除契約及請求違約金﹖ ⒈查本件買賣原告連帶保證人陳進吉，於八十九年七月十九日在台灣桃園地方法院八十九年度民執字第五０五０號強制執行案件中，給付包含第二期貨款、利息及執行費用在內共計二百八十七萬二千零八十六元予被告輝承公司，該第二期貨款已給付被告等情，業如前述，而原告於本件訴訟進行中亦確曾多次請求被告輝承公司履行安裝試車義務，此亦有本院言詞辯論筆錄可參。 ⒉惟原告於被告交付系爭機械設備後，並未依約給付第二期價款二百四十六萬元，其後經被告起訴後，歷經本院、台灣高等法院及最高法院判決、裁定確定，並經被告聲請強制執行後，始在上開強制執行程序中由其連帶保證人給付第二期價款；其間原告並以被告交付貨物遲延、貨物數量短少、價值不相當及上開貨物有次級品、脫漏等瑕疵為由主張解除契約等，並經本院以八十七年度訴字第四三七號民事判決其敗訴確定等情，亦均業如前述。準此，被告雖不能證明原告之財產有於訂約後有顯形減少而難為對待給付之虞，惟被告對於原告給付第二期款項，既須經其以上開起訴判決及強制執行之程序，始能受領應得之款項，自難期待原告會於被告履行安裝試車義務後，依上開買賣契約之付款辦法為付款，是以縱依兩造之上開買賣契約付款辦法，被告於原告給付第二期款項時，即有先為履行系爭機械設備安裝試車之第三期義務，惟衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，應認被告此時得類推適用民法第二百六十五條不安抗辯權之規定，即在原告提供擔保前，原告得拒絕履行安裝系爭機械設備之給付義務（此部分詳如後述）。是被告在原告提供擔保前既已無先為給付之義務，則原告以被告受領第二期款後仍未履行安裝義務而主張解除契約及請求遲延之違約金，自屬無據，亦應予駁回。四、綜上所陳，原告先位之訴，無論被告是否已受領第二期款之給付，其主張解除契約，請求被告返還價金及給付遲延履行之違約金等情均無理由。原告先位之訴既均無理由，則原告對被告甲○○部分（此部分無後位之訴），即應予以駁回，且此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，亦應一併予以駁回。至原告對被告輝承公司部分，自應就原告之備位聲明部分續為審酌，併予敘明。貳、原告備位聲明部分：一、原告主張兩造所簽訂之上開買賣合約書若仍存在，則原告依合約書第五條約定，自仍對被告輝承公司享有請求安裝試車之債權，且被告輝承公司既已受領第二款之價款，則安裝試車義務之履行期亦已屆至，原告自得請求被告輝承公司至裝機地點大陸江蘇省錫山市玉祁鎮蓉新村隆意公司處，將系爭機械安裝試車完成等語；被告輝承公司則以其於八十年七月十九日對於原告連帶保證人之財產聲請強制執行後，始取得第二期之價款，惟此距預定安裝之日期已有三年之久，放置期間過長，該機械設備已與三年前之狀況大相逕庭，因此係可歸責於原告之事由，被告輝承公司在此情形下依民法第二百二十五條之規定自免給付之義務。又原告遲延付款，已使被告輝承公司對於原告之履約產生不安，被告輝承公司自得依民法第二百六十五條主張不安抗辯；且機械設備放置三年不用，必已造成損壞，是因原告之遲延給付所致之機械設備損壞均尚未查估，為此所需增之費用及安裝時間亦勢必增，若再令被告依原契約履行，則依契約之原有效果顯失公平，依民法第二百二十七條之二、民事訴訟法第三百九十七條、民法第二百六十五條及民法第二百六十四條之規定，被告輝承公司爰請求原告應先提存餘款四百一十萬元，並就增加應付之款項部分，併予提存，履約期日則視實際裝設所需另定之，被告並主張同時履行抗辯等語資為抗辯。二、經查：㈠依兩造所簽訂之上開買賣合約書第六條所規定之付款辦法，本件買賣合約既分成三期付款，且賣方並依買方付款之情形逐一完成給付貨物及安裝試車之義務，則賣方固得俟買方給付前一期之款項後，再完成後一期之義務，業如前述，惟同一款所規定同一期之給付義務，則賣方有先為給付之義務，此從該條第三款規定：「安裝安竣經試車驗收『後』付百分之五十：：」等語，解釋上亦應無疑義。則被告輝承公司在原告給付買賣價金百分之五十餘款前，自有先履行安裝試車之義務。是原告主張被告輝承公司既已受領第二款之價款，即有先履行安裝試車系爭機械設備之義務等語，尚非無據。就此而言，被告輝承公司所辯其得依民法第二百六十四條之規定，以其應先為之安裝試車義務，與原告給付餘款之義務主張同時履行抗辯，尚難採信。㈡被告輝承公司又辯稱系爭機械設備放置期間過長，必然造成損壞，且此係可歸責於原告之事由，被告輝承公司依民法第二百二十五條之規定已免給付之義務等語，惟被告輝承公司對於系爭機械設備是否已完全無安裝試車之可能，並未舉證以實其說，而其所提出電機廠商德承機電有限公司之微電腦控制系統應注意事項影本一件，亦無法證明系爭機械設備業已損壞致無法履行其應為之安裝試車義務，則其所稱系爭機械設備放置期間過長，必然造成損害等語，尚屬臆測之詞，並不足以為據，所辯其已無安裝試車之給付義務等語，更屬無據。㈢再者，原告主張被告輝承公司已受領第二期之價款，即有先履行安裝試車系爭機械設備之義務等語，雖非無據，惟原告於被告輝承公司交付系爭機械設備後，並未依約給付第二期價款二百四十六萬元，而係經被告輝承公司起訴後，歷經本院、台灣高等法院及最高法院判決、裁定確定，並經被告輝承公司聲請強制執行後，始在上開強制執行程序中由原告之連帶保證人給付第二期價款，業如前述。準此，被告輝承公司雖不能證明原告之財產有於訂約後顯形減少而難為對待給付之虞，惟被告輝承公司對於原告給付第二期款項，既須經其以上開起訴、判決及強制執行之程序，始能受領應得之款項，自難期待原告於被告輝承公司履行安裝試車驗收完成後，原告即會依上開買賣契約之付款辦法為付款，是以縱依兩造之上開買賣契約付款辦法，被告輝承公司於原告給付第二期款項後，即有先為履行系爭機械設備安裝試車之第三期義務，惟衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，應認被告輝承公司此時得類推適用民法第二百六十五條不安抗辯權之規定，即在原告提供上開買賣價金餘款四百一十萬元為被告供擔保前，被告輝承公司應得拒絕履行安裝系爭機械設備之給付義務。準此，被告輝承公司抗辯原告遲延給付第二期款，已使其對於原告之履約產生不安，原告應先將買賣價金之餘款四百一十萬元為被告輝承公司供擔保等語，尚非無可取。至被告輝承公司另辯稱其於履行安裝試車前，原告並應提存系爭機械設備損壞修復所需增之費用等情，惟被告輝承公司並未證明系爭機械設備已然損壞，業如前述，則其此項辯解，自亦無可採。㈣末按，法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增、減、給付或變更其原有效果之判決。又判決所命之給付，其性質非長期間不能履行或經原告同意者，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十七條第一項定分別有明文。查系爭機械設備依兩造之原買賣契約所約定，其安裝試車之履行期間原為二十個工作天，惟自被告輝承公司交付原告迄今已歷近五年之時間，則系爭機械設備之狀況與交付之初相較，其情事應已有所改變，且係非可歸責於被告輝承公司之事由，業如前述，則被告輝承公司主張本件仍依原履行期間二十個工作天，顯失公平等情，應值採信，是本院經審酌後認其履行期間以延長為三十個工作日為適當，爰定被告輝承公司之履行期間為三十個工作日。三、綜上所述，原告備位之訴，在原告為被告提供擔保四百一十萬元後，其請求被告輝承公司至裝機地點大陸江蘇省錫山市玉祁鎮蓉新村隆意公司處，將系爭機械安裝試車完成通過驗收等情，即為有理由，本件被告之履行期間並定為三十個工作日。四、又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均經斟酌，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　三十一　　日臺灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　林春長右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　五　　　月　　三十一　　日 ~B法院書記官　朱家惠

臺灣新北地方法院八十八年度訴字第一八一四號

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