八十八年度重訴字第二○九號｜民事：給付工程款｜裁判日期：89 年 11 月 02 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　八十八年度重訴字第二○九號原　　　告　宏統營造股份有限公司法定代理人　林宏宗訴訟代理人　蘇再生黃泰鋒律師被　　　告　台北縣政府　設台北縣板橋市○○路三二號法定代理人　蘇貞昌　　　住送達代收人　陳延城　住台北縣板橋市○○街一巷十訴訟代理人　鄭慶隆律師右當事人間請求給付工程款事件，本院裁定如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣 (下同) 一千三百三十三萬六千七百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告於民國八十四年十二月八日承攬被告「永和市秀朗二村國宅新建工程」（以下簡稱本工程），工程範圍詳如合約詳細表，契約總價為一億三千五百萬元整，此有工程合約節本可參，工程業已完工。惟查，雙方就本工程之施作，發生工程數量短少及追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議：１、工程數量短少之爭議： ⑴本工程中之甲區建築工程有關預拌混凝土、鋼筋、模板等工作項目，被告於合約詳細表中所估算記載之數量嚴重短少，與原告實際施作之數量，兩者差異甚鉅，有關原告實際施作完成之數量，有台北市土木技師公會之鑑定報告書可證。 ⑵經查造成本件數量不足之原因，為被告所委託之建築師於設計當時就工程數量估算錯誤所致，而該項錯誤係原告或一般有經驗之承商於開標前無法發現者。蓋本件工程之領標期間為八十四年九月十一日起至九月十八日止，開標日為同年月廿一日，期間僅十日，而被告就該工程之規劃設計時間長達數年，被告尚無法發現該設計錯誤之情形，一般承包商更無法在短短十日內即能計算發現該項錯誤。 ⑶有關本件數量短少差異之情況，及依合約單價計算後請求金額應為一千二百六十一萬四千五百九十元之計算明細，均詳如附表一所示。２、追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議： ⑴本件工程分為甲區 (如附圖) 及乙區兩部份，乙區部份之建築物地下僅有一樓，開挖深度較淺，故被告就本件工程乙區部份係設計以價格較低之鋼軌樁及ＣＣＰ止水灌漿為擋土措施；甲區部份地下為二樓建築，其所須之開挖深度較深，且參酌被告於設計前，於附圖所示B-1~ B-4位置進行鑽探，發現地下水位為GL-3.15M，故設計以施作連續壁之方式作為較完整之擋土措施，甲、乙兩區擋土措施之設計不同，合先陳明。 ⑵嗣原告於八十五年五月二十三日就本工程甲區地下連續壁壁體開始挖掘後，施作如附圖所示甲１區域時，即發生槽溝內遽然失水現象，外側地面並發生龜裂，嗣經原告以觀測井測得地下水位高程，發現該區基地內地下水位事實上為GL-5.16M至 5.23M，而非設計當時鑽探之GL-3.15M，顯見地下水有流失現象，且由超音波觀測發現槽溝璧體有明顯之崩塌現象，鑑於甲區西南側工地（如附圖所示甲２位置）與甲１區係屬同一地質，且一‧六公尺內有鄰房緊臨，倘繼續依原設計施工，恐將與甲１區有相同崩塌現象而有損及鄰房安全之虞，原告乃於八十五年六月十日以（85）宏統字第○二八號函檢附超音波觀測所得資料通知被告，請求准予辦理追加施作ＣＣＰ止水灌漿為地質改良之工作後，再繼續施作連續壁。 ⑶惟被告收受原告前開請求函後，遲遲未予回覆，原告為如期完工，乃於八十五年六月二十二日至二十三日先行施作，以ＣＣＰ止水灌漿完成地質改良工作，被告現場工程人員及監造單位俱未表示異議。嗣由連續壁施作完成後之超音波觀測所得資料顯示，原告施作ＣＣＰ止水灌漿洵有相當之效果。 ⑷關於原告確有施作該新增項目工作乙節，有被告所委託設計監造之張哲雄建築師事務所八十五年十一月十三日八五哲（工）字第一一一三號函可稽。惟原告於該新增項目之工作項目完成後，向被告請求辦理追加給付工程款七十二萬二千一百八十五元，竟遭拒絕。有關數量及其金額之計算明細，詳如附表二所示。㈡關於請求權基礎之說明：１、工程數量短少之爭議： ⑴依照契約有關變更設計之規定，請求增加給付工程款：依本件工程合約第六條規定「‧‧‧增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之」。按內政部營建署八十六年二月二十五日台（86）內營字第八六七二三三九函修正之「工程契約範本」第十二條第三項規定「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之‧‧‧」。查被告就本件契約內之工程數量計算錯誤，差異達原合約數量之百分之十以上，此有台北市土木技師公會之鑑定報告可稽。核諸前揭內政部營建署工程契約範本之規定，本件應為變更設計。而該工程契約範本所謂之「變更設計」，在本件合約即第六條有關「工程變更」之規定，因數量增加之項目在合約所附「工程明細表」中均訂有單價，故為工程變更導致數量增加，被告應按合約單價計算給付之。 ⑵關於總價承攬（或稱總價結算）契約，有關之工程款並非絕對不得為增加給付，得因實際施作數量增加，而為增加給付工程款，謹就相關之見解簡略說明如后： ①工程仲裁實務之見解：中華民國商務仲裁協會（現已更名為「中華民國仲裁協會」）八十六年商仲雄麟聲義字第○○一號判斷書，兩造之主要爭點乃在於總價承包之契約，承包商是否得因工程數量之增加，請求增加給付工程款？仲裁庭參酌內政部營建署頒訂之工程契約範本第十二條第三項「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之‧‧‧」之規定，同意承商之請求。中華民國商務仲裁協會八十年商仲業麟字第○八五號仲裁判斷，其爭點在於合約中約定「乙式計價」之項目，承包商可否因實作數量之增加，而請求加價？所謂「乙式計價」與「總價承攬」，區別僅在適用範圍有所不同，前者係針對合約部份工程項目約定之計價方式；後者則為合約範圍內全部工程項目之給價方式，易言之，「總價承攬」等於是全部工程項目均採「乙式計價」給價，故其二者之立論基礎相通，該仲裁庭所為乙式計價項目亦得為增減帳之認定，等於認同「總價承攬」契約亦得增加給付。另有八十七年度商仲麟聲仁字第一０四號仲裁判斷亦採相同見解，且該仲裁案例之合約與本件同屬「總價承攬」之合約，益可證明原告之主張洵有理由。 ②公共工程主管機關之見解：行政院公共工程委員會為解決公共工程主辦機關與廠商間就招標及契約執行之爭議，促使工程依預定進度正常推動，確保品質，設置公共工程爭議處理委員會，以客觀、公平、公正、合理之態度處理公共工程爭議案件（按，政府採購法公告施行後明訂「異議及申訴」及「調解」程序，受理機關為主管機關、直轄市或縣、市政府所設之採購申訴審議委員會）。經查，公共工程爭議處理委員會就與本件相同之爭議問題所作出之調處結果，均依民法公平、誠信原則，並參諸內政部八十六年二月二十五日台八十六內營字第八六七二三三九號函所附工程契約範本第十二條工程變更所載，就實做數量較合約數量增減百分之十以上者，其逾百分之十部份，以變更設計方式增減之，謹提呈調處案例四則供參酌。 ③臺灣省土木技師公會之見解：關於總價承攬（或稱總價結算）契約，有關之工程款並非絕對不得為增加給付乙節，臺灣省土木技師公會於中華民國仲裁協會第十二屆第一次會員大會就「仲裁事件營造工程總價承攬之估價數量與圖說不符」議題，討論後建議超過百分之五以上之誤差，應依承攬單價加減之，此有中華民國仲裁協會八十八年八月三日（八八）仲會字第二三五號函可稽。由此可證，本件雖為總價承攬之契約，惟因合約估價數量與圖說不符，其誤差已逾百分之十以上，被告仍應追加給付。 ④綜前，無論是工程主管機關、工程爭議解決機關、及深具工程實務經驗之臺灣省土木技師公會等，就本件之爭議問題均採相同見解，懇請卓參。２、追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議： ⑴依本工程合約第六條規定「工程變更：‧‧‧增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」。按所謂「工程變更」，其發生之原因除包括因業主所頒發之變更命令所造成之變更，及因業主或代表業主之工程師所為之行為而導致之「擬制變更」外，尚包括承包商在施工期間因異常之工地狀況所造成之工程數量及費用之變更。而異常之工地狀況，一般而言有兩種情形，一為「工地地下或隱藏之實際物理條件與契約之規範、文件所規定者不一致」，例如承包商在基礎開挖工程中，遇到大量異常之地下湧水情況；另一則為「工地之地下狀況具有不知、不尋常及顯然不同等特殊性質，與契約所規定或一般工程慣例上所承認之情況不一致」。前者，承包商得主張工程變更而要求增加工程費用，後者，承包商得引用民事訴訟法第三百九十七條「情事變更原則」，向業主主張因而增加之費用（參閱王伯儉先生著「工程人員契約法律實務」一書，第九九頁至一 ○二頁）。 ⑵查本件有關追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿之工作部份，係因工地地下隱藏之狀況，與被告設計時之情況不符，為異常之工地狀況，依前揭說明，洵屬工程變更之情形，且被告所委託之設計監造單位亦承認原告確有施作該項工作。又本件工程明細表乙區建築工程部份，項次第（二）５項記載「ＣＣＰ水灌漿」之單價為每公尺一千一百零一元，足徵，本件工程之變更，致原合約工作項目之數量增加，被告應按所增加之數量計算給價。 ⑶關於地下隱藏狀況之風險，應如何分擔之問題： ①關於工地地下隱藏之狀況，與設計時之情況不符，為異常之工地狀況，洵屬工程變更，或為情事變更等情，依行政院公共工程爭議處理委員會調處之結果，亦採相同見解，認為本諸民法「誠信原則」及「擬制變更原則」，應由業主辦理合約變更加以負擔，符合一般工程慣例，謹提呈調處案例二則供參酌。 ②按國際顧問工程師協會（Federation International Des Ingenieures-C onseils簡稱FIDIC）制訂初版的「土木工程施工契約條款」，在國際工程承包實施過程中，一直不斷充實及修正，大約每隔十年即發佈修正後之新版條款。目前最新版本為一九八七年十二月所發佈之第四版，係目前國際間通用之工程契約條款，被認為是最符合公平之契約內容。在 FIDIC「機電工程契約條款」第三版即明確規定「承包商無法預料的所有風險，或『雖可預料但承包商無法採取合理措施』施以防止其發生損失、損害、或傷害之風險」，均應由業主承擔。 ③觀諸我國民事訴訟法第三百九十七條第一項規定適用情事變更原則之要件之一為，該項情事變更非當事人於法律關係成立當時『所能預料』。所謂之預料，應包含有『預見』及『料理（即處理、控制）』之意思，並非單純之預見或預期。此一見解與 FIDIC機電工程契約條款第三版，有關應由業主承擔之風險，規定承包商無法預料的所有風險，或雖可預料但承包商無法採取合理措施施以防止其發生損失、損害、或傷害之風險，均應由業主承擔乙節，係不謀而合。蓋，雙方當事人於締約時是否有預見風險之可能，應以雙方當事人締約之真意判斷。縱承商於締約時有預見之可能，但該風險之發生既非承商可掌控，承商即無法合理、正確評估須承擔之風險有若干，因此，就其雖可預料然無法控制之風險，亦不應由承商負擔。情事變更原則在公共工程承攬案件之適用上，應有其特殊之解釋，較屬合理。 ④我國民法債編各論「承攬」章節所規定之條文過於簡略，並無法完全適用及解決公共工程契約上所生之一切爭議。上開工程風險分擔之原則，在承攬之相關法條內並無明文規定。參酌我國民事訴訟法第三百九十七條所規定之「情事變更原則」。從情事變更原則之規定係以公平分擔危險為目的，與上開工程風險公平合理分擔之理論基礎頗相符合。因此在討論工程案件適用情事變更原則之問題上，若能以工程風險分擔之原則，為其論理之依據，將能賦予「情事變更原則」解決工程風險合理分擔之新使命，亦將使國內工程契約環境達到國際公平之水準。 ⑤目前國內公共工程中，在台北市政府捷運局所屬工程合約一般條款第 9.2 條，就不利之地下或隱藏狀況亦規定，若非一般有經驗之承包商所能預料者，應依合約變更之方式辦理，與前揭所述風險分擔原則相同，謹呈該合約條款供參酌。㈢對被告抗辯所為之陳述：１、關於工程數量短少之爭議部分： ⑴被告所主張合約施工說明書0100章節4（3）「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算‧‧‧否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內」之規定云云，並不得限制原告之請求權： ①按法院實務見解認為，業主雖於投標須知等相關文件中規定，投標廠商應於投標前慎重核算工程數量及供給材料，投標後發現數量不足時，不得藉口要求加價或任何補貼；及於標單上註明標單上所列之各種項目及數量，僅供參考之用，投標廠商應依圖樣及施工說明書詳加核算估價云云，惟此等之規定僅係在促使投標廠商於投標前注意核算，並非因此即得限制得標廠商應有之請求權。 ②按目前國內各公共工程主辦機關，皆在其投標須知中，一方面規定投標廠商有依圖說估算之義務，另一方面則又規定標單文件所附之價目單上所載之數量僅供參考云云，其前後之規定已有相互矛盾之虞。況且總價承攬之工程合約，其工程內容及範圍應以工程圖說為準，因此業主對於工程圖說之正確性應負默示之保證責任，而除統包工程以外之公共工程，均係由業主負責規劃設計，其往往耗費相當長之時間計算數量、核對圖說價目單等相關合約文件，而承包商領標至投標期間，不過短短數日，較諸業主，實無法期待其能於投標時確實按照圖說詳細估算，承商通常只有信任業主所提供之標單文件所載內容計算投標價格，若業主所提供之標單文件有錯誤、遺漏者，洵有誤導廠商投標之嫌，若未予承商合理之補償，顯與公平正義、誠實信用原則有違。 ③綜前，被告所主張本件施工說明書上之有關記載，均不得限制原告之請求權，被告所為之抗辯，洵無理由。 ⑵關於總價承攬契約得否主張調整合約金額？若為合約金額之調整是否有違招標公平性？乙節，補充說明如后： ①按公共工程之合約文件中，往往規定一些「對業主責任的開脫性條款」，將工程上之風險歸究於承包商，例如，被告所主張之「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算‧‧‧否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內‧‧‧承包人‧‧‧不得藉詞推諉及要求加價」、「承包人如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加予單價內或則併入運什費、管理費內、再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」云云。 ②查，訂定工程契約之目的，主要即在劃分業主及承包商間風險如何分擔問題，故契約文件對於雙方當事人之經濟利益關係十分重大，理應由雙方協調出一公平分擔風險的原則。然事實上，因為承包商對於工程契約條款毫無表示意見之餘地，故契約條款在風險承擔問題上，往往有不公平之規定，將主要的，甚至全部風險，均轉嫁予承包商，因此，索賠應為承包商及業主間在承擔工程風險比例上的合理再分配，亦即工程風險之合理再分配辯有賴仲裁者判斷之，審判者正是扮演風險合理分配之推手。（中國建築工程總公司培訓中心編著「國際工程索賠原則及案例分析」乙書，第二十五頁參照) 。 ③參照目前工程爭議解決機關，包括仲裁庭、公共工程主管機關行政院公共工程委員會爭議處理委員會，及臺灣省土木技師公會等之見解，均認為縱使為總價承攬之契約約定，對於工程款之給付亦非絕對不得為調整、增加，若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承商應自行吸收百分之十部份之風險，逾百分之十者始由業主承擔，承商得就逾百分之十部份向業主索賠。此無疑與前開國際工程實務上所為「索賠應為承包商及業主間在承擔工程風險比例上的合理再分配」之見解相允合，足見，我國目前工程爭議解決機關之見解，甚為符合國際觀點及時代潮流，洵屬可採。 ④另被告主張本件倘得為合約金額之調整，則對於其他參與投標者不公平云云，亦無足採。查，承包商於投標當時雖亦有估算數量憑以填寫標價之義務，然其所負擔之風險應有其合理之範圍，此業經工程爭議解決機關、工程主管機關一致認為，應由承商自行承擔百分之十之風險為合理，故原告亦遵此見解，並未就逾合約數量之全部實做數量均為請求，而僅請求逾合約數量百分之十以上部份，足徵，原告業已自行吸收百分之十之風險，而逾百分之十以上者，則非原告或其他參與投標廠商，於投標時所能預見及控制，原告請求就該部份之數量予以調整增加給付，對於其他參與投標之廠商，並無任何不公平之情況。 ⑶證人張哲雄於八十八年十月二十一日言詞辯論筆錄所為之證詞，均不可採，謹臚陳理由如后： ①查證人張哲雄乃被告就本工程所委託之設計及監造單位，渠與被告間有委任契約存在，此業經被告自承在卷，又標單上所載之工程數量，涉及被告就該工程預算之編訂，故證人張哲雄自須詳實估算，不得有錯誤發生，否則被告即得依據其契約或民法委任有關之規定，向其請求賠償。足見，證人張哲雄於前開期日所稱：「因為被告給我的全部工作時間只有四十天，所以我就系爭工程的數量計算，僅能使用五日的期間，‧‧‧對於工程的數量也沒有十足的把握，所以在設計圖及施工圖說上有強調承包的廠商應該事先核算數量‧‧‧」云云，洵屬推諉卸責之詞。蓋，原告自領標取得圖說及標單之日起，至投標日止，最長不超過十日之時間，原告須進行估算數量、詢價、尋求小包‧‧‧等等工作，原告真正能用於估算數量之時間，並不會比設計單位更多，證人張哲雄竟捨其所設計標單數量之正確性不就，徒以原告應自行核算數量為其卸責之據，洵無足採。 ②至於證人張哲雄所稱：「八十五年六月七日我有‧‧‧到現場勘驗，‧‧ ‧當時認為並不需要止水灌漿，因為依照超音波統計的結果，崩塌的情形並不嚴重‧‧‧」云云，洵與事實不符。經查，本工程經由超音波觀測發現，槽溝壁體有明顯之崩塌現象，且其崩塌之情況非如證人所言並不嚴重，此有原告所提之超音波觀測所得資料可證，足見，證人張哲雄所言顯非實在，洵無足採。 ③綜前，證人張哲雄因係本件工程之設計、監造單位，被告於本件訴訟之成敗，攸關其賠償責任之成立與否，蓋，倘使被告遭敗訴判決，自有向證人張哲雄追究設計錯誤責任之可能，故證人張哲雄於本件訴訟中所為之證詞自有偏頗之虞，應無可採。２、關於追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議部分：關於被告辯稱系爭合約工程明細表對於甲區建築工程部份，亦有設計於地下層連續壁完成後施作ＣＣＰ止水灌漿，原告於地下層連續壁完成前既已先行施作，則連續壁完成後即毋庸再行施作，故原告整體工程支出或成本並未增加，被告並無追加給付之理由云云，與事實不符，謹說明如后： ①依系爭工程有關連續壁之施工說明係規定「接頭處必須用ＣＣＰ止水樁止漏」，其施作範圍為特定點施作，此有配置圖可稽，施作之目的係在防止連續壁有漏水問題產生；惟系爭之工作，則係整條線地施作ＣＣＰ止水灌漿，目的在為地質之改良，防止因地基塌陷，損及鄰房，其二者顯非相同之工作，故前開合約工程明細表上所載之金額，並不包括系爭之工程款部份，被告謂原告整體工程支出及成本並未增加，並非事實，被告就該部份之金額，應追加給付之。 ②退步言，倘依被告所主張認為原合約已給價之ＣＣＰ止水灌漿費用應扣除者，其得為扣除之金額，應為原合約於如附圖所示甲２位置有接頭部份之金額，依合約配置圖所示，甲區於接頭處應施作止水樁者共有三十六單元，其中系爭附圖一甲２部份為六個單元。依合約單價分析表所示，甲區止水灌漿數量為九七五公尺，平均每單元為二七公尺，系爭六單元所占為一六二公尺，原告就扣除該部份數量後之金額重新計算，被告亦應追加給付五十一萬八千七百一十七元 (如附表三所示) 。三、證據：提出「永和市秀朗二村國宅新建工程」契約書節本一份、台北市土木技師公會八十八年三月十日北土技字第八八三○二五一號函附之「工程數量鑑定報告書」節錄影本一份、鼎祐工程股份有限公司八十六年三月十五日出具之「基礎開挖安全觀測系統總報告書」節錄影本一份、保盛工程技術顧問有限公司八十三年十一月出具鑽探報告書節錄影本一份、張哲雄建築師事務所八十五年十一月十三日八五哲 (工) 字第一一一三號函影本一件、被告八十七年十月十五日八七北府國一字第五五九九○四號函影本一件、內政部營建署八十六年二月二十五日台 (86) 內營字第八六七二三三九號函修正「工程契約範本」節錄影本一份、王伯儉著「工程人員契約法律實務」一書第五十六、九十九頁至一 ○一頁影本；及中華民國商務仲裁協會 (86) 商仲雄麟聲義字第○○一號仲裁判斷書影本、 (80) 商仲業麟字第○八五號仲裁判斷書影本、八十七年度商仲鄰聲仁字第一○四號仲裁判斷書影本、中華民國仲裁協會八十八年八月三日 ( 八八) 仲會字第二三五號函影本、原告八十五年六月十日 (85) 宏統工字第○ 二八號函影本 (附含超音波觀測所得資料影本) 、最高法院七十八年度台上字第二一一二號民事判決影本各一件；以及超音波觀測所得資料影本、連續壁施工說明影本、配置圖影本、單價分析表影本各一張；及行政院公共工程爭議處理委員會調處案例六則影本、台北市政府捷運局一般條款節錄影本四張、中國建築工程總公司培訓中心編著「國際工程索賠原則及案例分析」一書第二十五頁影本為證。乙、被告方面：一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠關於原告所謂工程數量短少之問題：１、查本件合約，正如原告所自認，係屬於「總價決算方式之契約」，而非「實做數量結算之契約」。故知，原告藉口實做數量如何如何云，主張被告應於合約明定之總價外，再給付伊額外之工程款，如是顯然又將系爭合約混淆為實做結算方式之契約，母待申論，即知其未合。２、次按系爭工程有關之施工說明書、圖樣，標單及契約有關附件，均屬系爭合約之一部份，原告皆應切實遵照辦理，為系爭合約第七條及二十五條等所明訂。而查施工說明書「01000總則」之4 (3)則明載：「‧‧‧‧‧‧。標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，承包人亦應遵從建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價」。而圖樣Ａ２─３，Ａ２─４上承包人應注意事項又明列：「承包人如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加予單價內或則併入運什費、管理費內、再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用。」等語。故知，系爭合約工程明細表上所列有關預拌混凝土、鋼筋、模板等工作項目之材料數量僅供原告參考，原告要承包前應實地勘察，自行按照圖說規定核對及詳細估算，以決定是否參與投標以及標價之多寡或則請求被告說明 (如發現有遺漏錯誤時) 。詎原告起訴狀竟稱：「經查造成本件數量不足之原因，為被告所委託之建築師於設計當時就工程數量估算錯誤所致，而該項錯誤係原告或一般有經驗之承商於開標前無法發現者」云云，顯然自認，伊於承包系爭工程前，並未依據施工說明書及圖樣等所載，實地勘察，自行按照圖說規定核對及詳細估算，只知將系爭合約工程明細表上述僅供承包人參考之有關預拌混泥土等三項工作項目之材料數量，奉為自已估算之數量，即率參予投標並承包系爭工程。而不論伊所謂實做數量超出系爭合約工程明細表參考數量等情，是否真有其事，以及是否可歸責於原告，依據系爭合約上述規定，原告應自行吸收風險，負擔損失，而不得將之轉嫁於被告，要求被告超出合約總價外，再給付其任何工程款，殆極灼然。被告如答應其請求，不但違反系爭合約規定，抑且對其餘六家因為所出標價高於原告致未能得標之營造商，亦顯然不公平。３、再撇開本件屬總價決算契約，原告不得請求額外給付工程款，有如上陳不談。查系爭合約第六條係關於被告有權隨時變更設計及增減工程數量，及因此所增減之數量如何計價等問題之約定。此由該條文之標題為「工程變更」，並詳讀其上下文，斯旨即明。故知，與本件原告所謂，其所實做之建材數量較之合約工程明細表所載僅供其參考之數量為增加之情形，根本無涉，不容原告斷章取義，只因其中有「增減數量」四字，即圖援為其請求權之根據。再查，原告所引內政部營建署八十六年二月二十五日台內營 (86)字第八六七二三三九函修正之「工程契約範本」第十二條第三項規定，因其僅為工程契約範本，並非系爭合約之內容，抑且其作成時間，遲於系爭合約達一年多，故母待贅言，即知原告亦非得採之為本件請求之根據。４、查原告迄未舉証証明其所主張有利於已之事實即其於本件工程實做數量確有所謂超出之事實及其所謂超出數量之多寡 (按，原告所提原証二號，即所謂台北市土木技師公會之鑑定報告書，依其七、鑑定作業原則說明㈠所載：「依據申請人所檢送之工程合約及工程明細表，與工程設計圖說‧‧‧作工程數量之核算」等語可知，該鑑定報告書僅係書面之核算，而非工地現場之實地鑑驗，故當然無法証明其實做數量有無超出之事實，殆無疑義) 。５、查原告又翻異主張稱：於本件投標之前，有計算系爭工程材料數量云云，惟卻迄今始終不肯提出其計算結果，以供驗証、參考。則吾人實可合理懷疑地認定，原告於本件其所以能以最低標價，打敗其餘六家廠商而得標，若非其計算結果有關預拌混凝土、鋼筋、模板等數量低於或等同於建築師工程明細表所載，即係其業已將其計算結果數量多於建築師工程明細表所載，亦即其認為建築師數量計算短少之部分所需費用，併加予單價內或則併入運什費、管理費內，再估算其認為有利可圖之投標總價，並據以參加投標並得標。簡言之，其估算之投標總價係根據其自行計算之結果，而非根據建築師工程明細表所載，殆無疑義。從而可知，原告猶指摘稱「經查造成本件數量不足之原因，為被告所委託之建築師於設計當時就工程數量計算錯誤所致‧‧‧」云云，即非有理。再者，原告投標之前之計算數量亦係按圖計算，乃原告不敢稱其計算結果與實做數量相符，如今於庭上竟稱「‧‧‧系爭工程已經施工完成，是按圖施工，所以我們鑑定報告如果是按圖加以計算，就與實作數量相符」云云，即顯然矛盾而不足採。故知，原告迄未能舉証証明其實做數量，殆為事實，不容歪曲或混淆。６、至於原告另主張其於本件自領標至投標期間只有十天，時間不夠其計算以發現系爭工程設計錯誤云云，亦非可採。蓋承辦本件之建築師張哲雄業到庭結證稱其用於計算系爭工程材料例如預拌混凝土、鋼筋、模板等數量之時間，實際上只有五天而已。足証十天絕對足夠 (按工程界早已使用電腦計算工程數量) 。況建築師所計算並載明僅供投標廠商參考之工程材料數量，縱使有錯誤 (純屬假定) ，並無涉工程設計正確與否之問題，原告將之誇大為工程設計之錯誤云云，亦有未合。再者，原告之參與本件投標，係出於其自由意志，無人強迫。故如其真認為十天時間不夠其計算，其大可不參與投標。如今，原告未如是做，反於投標並得標且完工並領足工程款之後再妄指摘十天時間不夠云云，即有違誠信。７、查商務仲裁，其程序及適用法律，比之法院之民事訴訟而言，均較寬鬆。抑且職司仲裁判斷之仲裁人，不一定具有法律專門知識，更不能與法院之法官相比。從而，只有商務仲裁判斷在一定之情形下被法院撤銷，反之，商務仲裁則無權推翻法院之判決，修正前之「商務仲裁條例」及民事訴訟法斯旨甚明。故知，原告舉工程仲裁實例見解，期供為本件審判之參考，衡諸事理，即知其不可採。況查，本件系爭合約特別載明「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算‧‧‧否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內‧‧‧承包人‧‧‧不得藉詞推諉及要求加價」、「承包人如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加予單價內或則併入運什費、管理費內、再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」等語。凡此，均為原告所舉工程仲裁實例之合約所無有。再者，本件系爭合約係屬於「總價決算之契約」，為原告所自認，而查，原告上開所舉第二則工程仲裁實例之合約則屬於「實做數量結算之契約」，性質顯然不同，是益見原告所舉工程仲裁實例見解，於本件審判根本無任何參考價值。８、再查，本件系爭合約特別載明「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算‧‧‧ 否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內‧‧‧承包人‧‧‧不得藉詞推諉及要求加價」、「承包人如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加予單價內或則併入運什費、管理費內、再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」等語，足見系爭合約亦同時充分顧及承包廠商之利益且給予承包廠商表示意見之充裕空間，原告妄指其為「對業主責任的開脫性條款」且承包廠商對於工程契約條款毫無表示意見之餘地云云，亦顯然不符事實。９、原告為印証其有關各節法理之闡述，所提呈之各項商務仲裁案例及最高法院七十八年台上字第二一一二號判決，因其等事實背景與本件皆不相同，故毋待贅論，即知於本件均無參酌價值。商務仲裁因與本件屬不同之程序，姑不予細論，即上開最高法院之判決，因其事實背景中之工程合約第三條明載：「工程總價：‧‧‧如有增減，按照實際驗收數量結算」等語，故雖有總價之字眼，但實質已非「總價決算方式之契約」，而屬「實做數量結算之契約」。反觀本件系爭工程合約第三條，僅訂定：「契約總價：契約總價計新台幣壹億參仟伍佰萬元整。詳細表附表，工程結算總價按照合約總價內之決算數量結算」，核並無「如有增減，按照實際驗收數量結算」等文句之附註，故系爭工程合約實質惟屬「總價決算方式之契約」，而非「實做數量結算之契約」。故知，上開最高法院有關「實做數量結算之契約」之判決，於本件「總價決算方式之契約」，因事實背景不同，故當然無參酌之價值，殆極灼然。１０、再者，本件訴訟標的係請求給付工程款而非索賠，乃原告竟援引所謂中國建築工程總公司培訓中心編著「國際工程索賠原則案例分析」乙書有關索賠之論述為其論據，已見未合。況查，細讀該書結論闕為「實質上，合同是業主和承包商之間風險的分擔文件，‧‧‧因此承包商在正式簽約之前，在合同條款上要仔細推敲，對於一些開脫性條款要引起注意，力爭在談判中為工程索賠創造條件，把有利於索賠的事項逐項提出，要求更改，或增寫補充條款，以書面文件形式成為合同的組成部分」。顯見其結論固認索賠為承包商與業主之間在承擔工程風險比例上的合理再分配，但仍應以書面文件形式成為合同的組成部分，殆極灼然。詎原告竟無端憑空引申出「因此，索賠應為承包商與業主之間在承擔工程風險比例上的合理再分配，亦即工程風險之合理再分配有賴仲裁者判斷之，審判者正是扮演風險合理分配之推手」、「參照目前工程爭議解決機關，包括仲裁庭、公共工程主管機關行政院公共工程委員會爭議處理委員會，及臺灣省土木技師公會等之見解，均認為縱使為總價承攬之契約約定，對於工程款之給付亦非絕對不得為調整、增加，若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承商應自行吸收百分之十部份之風險，逾百分之十者始由業主承擔，承商得就逾百分之十部份向業主索賠 (按，此均為原告片面之詞，未見其舉証以實，故勿加採取) 。此無疑與前開國際工程實務上所為『索賠應為承包商與業主之間在承擔工程風險比例上的合理再分配』之見解相允合，足見，我國目前工程爭議解決機關之見解，甚為符合國際觀點及時代潮流，洵屬可採」云云，即顯非可採。１１、末查，原告未舉証証明於八十四年九月二日本件工程決標當時已存在有所謂「工程爭議解決機關、工程主管機關一致認為，縱使為總價承攬之契約，實做數量逾合約數量時，應由承商自行承擔百分之十之部分，逾百分之十以上部分承包商則得向業主請求增加給付」云云之公開、統一且普遍被採用之見解之事實，則其於以最低標價打敗其餘六家投標廠商而得標並完工且領足工程款之後，突然援引其憑空杜撰之上開所謂工程爭議解決機關、工程主管機關之一致見解，請求被告就所謂實做數量逾合約數量百分之十以上部分追加給付其工程款云云，若准其所求，對其餘六家未得標廠商豈能謂平！更遑論原告迄未舉証以實其所謂本件有實做數量逾合約數量之事實。且本件建築師工程明細表所載僅供承包廠商參考之數量，可否稱之為合約數量，仍有爭議。㈡關於原告所謂追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之問題：１、查原告於八十五年五、六月間就系爭工程甲區地下連續壁體開挖後，雖發生少許糟溝逸水及崩塌現象，但經被告所委託負責設計及監造之張哲雄建築師利用超音波檢測，結果發現，其逸水及崩塌情形尚不算嚴重，為大台北地區地下連續壁施工時常見之情形，與被告於本件招標前委託專家所為地質鑽探報合所載地下水位高低，沒有必然關係，且只要以改善穩定液及糟溝壁體孔隙、調小連續壁施工單元等方法，即可加以解決，亦不致造成附近地面之龜裂與塌陷或損及鄰屋、危及安全 (查附近一、二戶鄰屋之裂紋，係原告施作地下層連續壁時型鋼震動所造成) 。原告所提原証三地下水觀測報告僅稱，研判前此之下降現象與季節性水位或鄰近環境略有關聯，後續之穩定水位對工作之進行有相當大之助益耳，並無所謂地下水位或地質異常非做ＣＣＰ灌漿不可之肯定看法，故知，原告所謂，若未先施作ＣＣＰ止水灌漿完成地質改良工作，無法繼續進行本工程云云，顯然誇大其詞，缺乏根據。查原告迄未舉証証明其所主張有利於已之事實即其所施作ＣＣＰ止水灌漿工程確屬非做不可，從而，原告依據「情事變更原則」請求被告追加給付此項工程款，即非有理。２、次查，系爭合約施工說明書「01000總則」之3載：「實地勘察承包人對各項文件均應切實瞭解，估價前並須親自到工程地點詳細勘察，對於地勢、土質、緊鄰鄰地之環境、原有溝渠、建築物、工作場地、交通運輸、自來水、電、煤氣、通訊管線之情況‧‧‧等，均須調查清楚，日後不得藉詞加價」。又同施工說明書「02400施工安全措施」之1通則 (1)施工場所之安全預防措施，復明揭：「承包人應對其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備‧‧ ‧等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全，否則一切後果由承包人負責」。再系爭合約第十六條又規定：「工程保險：本工程應由乙方 (按指原告) 自行向國內保險業辦理災害保險，或營造綜合保險，其保險費由乙方負擔，如遇任何災害發生，均由乙方負責，甲方 (按指被告) 概不補貼」。從而，縱認原告本件所謂地質改良ＣＣＰ止水灌漿工程之施作，於避免附近地面之龜裂與塌陷，確保施工安全，預防發生災害等，確有必要，但依照系爭合約之規定，仍應由原告自行負擔其費用，不得轉嫁於被告，要求被告追加給付。３、再查，系爭合約工程明細表對於系爭國宅甲區建築工程部分，亦有設計於地下層連續壁完成後施作ＣＣＰ止水灌漿，以保地基穩固之情事，如今，原告於地下層連續壁完成前已先行施作ＣＣＰ止水灌漿工作，則連續壁完成後即可省掉，毋庸再行施作，故知，原告整體工程支出或成本並未增加，是，益見原告更非有要求被告追加給付之理由。４、關於原告施作ＣＣＰ止水灌漿工程乙節，查被告所委請設計及監造之建築師張哲雄早在八十五年六月七日召集結構技師、大地技師會同原告所委工程師、工地主任至本件工地現場勘查連續壁施作情形時，即予表明其逸水及崩塌情形尚不算嚴重，為大台北地區地下連續壁施工時常見之情形，建議其以改善穩定液及糟溝壁體孔隙、調小連續壁施工單元等方法加以解決，無須施作ＣＣＰ止水灌漿工程，原告雖僅採行調小連續壁施工單元，但此後逸水及崩塌情形已未見增加，詎原告仍於八十五年六月二十二、二十三日進行施作ＣＣＰ止水灌漿工程，惟因該工程之施作於本件施工場所之安全預防有益而無害，而依系爭契約規定，施工場所之安全預防措施本即應由原告負責，故被告現場工程人員及監工單位縱未當場表示異議 (純屬假設) ，亦因其等並無立場異議，故仍不容原告藉此圖將責任轉嫁予被告。三、證據：提出施工說明書影本三張 (01000-1、01000-2、02400-1頁)、系爭工程契約書圖樣影本二張、開標紀錄表影本一件、工程明細表第二項影本一張、單價分析表影本三張為證。並聲請訊問證人張哲雄建築師。理由甲、程序方面：本件原告起訴，就請求被告給付追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款七十二萬二千一百八十五元及法定遲延利息部分，原告起訴時係以兩造間系爭工程契約書第六條之約定為訴訟標的法律關係，嗣八十八年九月二十七日言詞辯論期日變更訴訟標的法律關係，改依民事訴訟法第三百九十七條第一項「情事變更原則」為其請求之基礎。查被告就原告前開所為訴之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，核諸民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，視為同意變更，是原告前開訴之變更依法自應准許。乙、實體方面：一、原告起訴主張：原告於八十四年十二月八日承攬被告「永和市秀朗二村國宅新建工程」，契約總價為一億三千五百萬元，工程業已完工，雙方就本工程之施作，發生工程數量短少及追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議：㈠工程數量短少之爭議：本工程中之甲區建築工程有關預拌混凝土、鋼筋、模板等工作項目，被告於合約明細表中所估算記載之數量嚴重短少，與原告實際施作之數量差異甚鉅，其原因為被告所委託之建築師於設計當時就工程數量估算錯誤所致，而本件工程自領標時起至開標日僅十日，一般承包商實無法在開標前即能計算發現該項錯誤，有關本件數量短少差異之情況，依合約單價計算應為一千二百六十一萬四千五百九十元 (計算明細詳如附表一所示) 。按關於總價承攬（或稱總價結算）契約，有關之工程款並非絕對不得為增加給付，得因實際施作數量增加，而為增加給付工程款，最高法院七十八年台上字第二一一二號判決認為，於標單上註明標單上所列之各種項目及數量僅供參考之用，投標廠商應依圖樣及施工說明書詳加核算估價云云，此等之規定僅係在促使投標廠商於投標前注意核算，並非因此即得限制得標廠商應有之請求權。而無論是工程爭議解決機關，包括仲裁庭、公共工程主管機關行政院公共工程委員會爭議處理委員會，及臺灣省土木技師公會等之見解，均認為若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承商應自行吸收百分之十部份之風險，逾百分之十者始由業主承擔，承商得就逾百分之十部份向業主索賠，蓋因訂定工程契約之目的，主要即在劃分業主及承包商間風險如何分擔問題，理應由雙方協調出一公平分擔風險的原則，然因事實上承包商對於工程契約條款毫無表示意見之餘地，故契約條款在風險承擔問題上，往往有不公平之規定，將主要的、甚至全部風險均轉嫁予承包商，因此，上開見解與國際工程實務上認「索賠應為承包商及業主間在承擔工程風險比例上的合理再分配」之見解相允合。又按內政部營建署八十六年二月二十五日修正之「工程契約範本」第十二條第三項規定「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之‧‧‧」，則被告就本件工程契約內之工程數量計算錯誤，差異達原合約數量之百分之十以上，核諸前揭內政部營建署工程契約範本之規定，本件應為變更設計。而該工程契約範本所謂之「變更設計」，在本件合約即第六條有關「工程變更」之規定，因數量增加之項目在合約所附「工程明細表」中均訂有單價，則因工程變更導致數量增加，核計一千二百六十一萬四千五百九十元 ( 並未就逾合約數量之全部實做數量均為請求，而僅請求逾合約數量百分之十以上部份) ，爰依本件工程契約書第六條之規定訴請被告給付上開金額之工程款。㈡追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議：本件工程分為甲區 (如附圖) 及乙區兩部份，甲區部份地下為二樓建築，因所須之開挖深度較深，且參酌被告於設計前，於附圖所示B-1~ B-4位置進行鑽探，發現地下水位為GL-3.15M，故設計以施作連續壁之方式作為較完整之擋土措施，嗣原告於八十五年五月二十三日就本工程甲區地下連續壁壁體開始挖掘後，施作如附圖所示甲１區域時，即發生槽溝內遽然失水現象，外側地面並發生龜裂，嗣經原告以觀測井測得地下水位高程，發現該區基地內地下水位事實上為GL-5.16M至 5.23M，而非設計當時鑽探之GL-3.15M，顯見地下水有流失現象，且由超音波觀測發現槽溝璧體有明顯之崩塌現象，鑑於甲區西南側工地（如附圖所示甲２位置）與甲１區係屬同一地質，且一‧六公尺內有鄰房緊臨，倘繼續依原設計施工，恐將與甲１區有相同崩塌現象而有損及鄰房安全之虞，原告乃於八十五年六月十日發函檢附超音波觀測所得資料通知被告，請求准予辦理追加施作ＣＣＰ止水灌漿為地質改良之工作後，再繼續施作連續壁，惟被告收受原告前開請求函後，遲遲未予回覆，原告為如期完工，乃於八十五年六月二十二日至二十三日先行施作，以ＣＣＰ止水灌漿完成地質改良工作，被告現場工程人員及監造單位俱未表示異議，而原告確有施作該新增項目工作乙節，有被告所委託設計監造之張哲雄建築師事務所八十五年十一月十三日八五哲（工）字第一一一三號函可稽，嗣由連續壁施作完成後之超音波觀測所得資料顯示，原告施作ＣＣＰ止水灌漿洵有相當之效果，惟原告於新增之工作項目完成後，向被告請求辦理追加給付工程款七十二萬二千一百八十五元，竟遭拒絕，有關數量及其金額之計算明細，詳如附表二所示。關於工地地下隱藏之狀況，與設計時之情況不符，為異常之工地狀況，洵屬工程變更，或為情事變更，依行政院公共工程爭議處理委員會調處之結果，亦採相同見解，認為本諸民法「誠信原則」及「擬制變更原則」，應由業主辦理合約變更加以負擔，符合一般工程慣例。又國際顧問工程師協會制訂的「土木工程施工契約條款」，係目前國際間通用之工程契約條款，被認為是最符合公平之契約內容，在「機電工程契約條款」第三版即明確規定「承包商無法預料的所有風險，或『雖可預料但承包商無法採取合理措施』施以防止其發生損失、損害、或傷害之風險」，均應由業主承擔。觀諸我國民事訴訟法第三百九十七條第一項規定適用情事變更原則之要件之一為，該項情事變更非當事人於法律關係成立當時『所能預料』，所謂之預料，應包含有『預見』及『料理（即處理、控制）』之意思，並非單純之預見或預期。此一見解與前開機電工程契約條款第三版，有關應由業主承擔之風險，規定承包商無法預料的所有風險，或雖可預料但承包商無法採取合理措施施以防止其發生損失、損害、或傷害之風險，均應由業主承擔乙節，係不謀而合，情事變更原則在公共工程承攬案件之適用上，應有其特殊之解釋，較屬合理。我國民法債編各論「承攬」章節所規定之條文過於簡略，並無法完全適用及解決公共工程契約上所生之一切爭議，從情事變更原則之規定係以公平分擔危險為目的，與上開工程風險公平合理分擔之理論基礎頗相符合，因此在討論工程案件適用情事變更原則之問題上，若能以工程風險分擔原則為其論理之依據，將能賦予「情事變更原則」解決工程風險合理分擔之新使命，亦將使國內工程契約環境達到國際公平之水準，爰依民事訴訟法第三百九十七條第一項「情事變更原則」請求給付工程款七十二萬二千一百八十五元。至於被告辯稱系爭合約工程明細表對於甲區建築工程部份，亦有設計於地下層連續壁完成後施作ＣＣＰ止水灌漿，原告於地下層連續壁完成前既已先行施作，則連續壁完成後即毋庸再行施作，故原告整體工程支出或成本並未增加，被告並無追加給付之理由云云，與事實不符，退步言，倘依被告所主張認為原合約已給價之ＣＣＰ止水灌漿費用應扣除者，其得為扣除之金額，應為原合約於如附圖所示甲２位置有接頭部份之金額，則就扣除該部份數量後之金額重新計算，被告亦應追加給付五十一萬八千七百一十七元 (如附表三所示) 。綜上，爰請求被告給付原告一千三百三十三萬六千七百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、被告則以：㈠關於原告所謂工程數量短少之問題：本件工程合約係屬於「總價決算方式之契約」，而非「實做數量結算之契約」。查系爭工程有關之施工說明書、圖樣，標單及契約有關附件，均屬系爭合約之一部份，為系爭工程契約書第七條及二十五條等所明訂，而查施工說明書「 01000總則」之4 (3)則明載：「‧‧‧‧‧‧。標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，承包人亦應遵從建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價」。而圖樣Ａ２─３，Ａ２─４上承包人應注意事項又明列：「承包人如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加予單價內或則併入運什費、管理費內、再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」，故知系爭合約工程明細表上所列有關預拌混凝土、鋼筋、模板等工作項目之材料數量僅供原告參考，原告要承包前應實地勘察，自行按照圖說規定核對及詳細估算，以決定是否參與投標以及標價之多寡或則請求被告說明 (如發現有遺漏錯誤時) 。而不論原告所謂實做數量超出系爭合約工程明細表參考數量等情，是否真有其事，以及是否可歸責於原告，依據系爭合約上述規定，原告應自行吸收風險，負擔損失，而不得將之轉嫁於被告，要求被告超出合約總價外，再給付其任何工程款，被告如答應其請求，不但違反系爭合約規定，抑且對其餘六家因為所出標價高於原告致未能得標之營造商，亦顯然不公平。況且，原告迄未舉証証明其所主張有利於已之事實即其於本件工程實做數量確有所謂超出之事實及其所謂超出數量之多寡 (按原告所提之台北市土木技師公會鑑定報告書僅係書面之核算，而非工地現場之實地鑑驗，故當然無法証明其實做數量有無超出之事實) 。又系爭合約第六條係關於被告有權隨時變更設計及增減工程數量，及因此所增減之數量如何計價等問題之約定，此由該條文之標題為「工程變更」即明，與原告所謂其所實做之建材數量較之合約工程明細表所載僅供其參考之數量為增加之情形，根本無涉，原告自不得援為其請求權之根據。再查，原告所引內政部營建署八十六年二月二十五日修正之「工程契約範本」第十二條第三項規定，因其僅為工程契約範本，並非系爭合約之內容，抑且其作成時間，遲於系爭合約達一年多，故知原告亦非得採之為本件請求之根據。至於原告另主張其於本件自領標至投標期間只有十天，時間不夠其計算以發現系爭工程設計錯誤云云，亦非可採，蓋承辦本件之建築師張哲雄業到庭結證稱其用於計算系爭工程材料例如預拌混凝土、鋼筋、模板等數量之時間，實際上只有五天而已，足證十天絕對足夠 (按工程界早已使用電腦計算工程數量) ，原告之參與本件投標，係出於其自由意志，無人強迫，故如其真認為十天時間不夠其計算，其大可不參與投標。如今，原告未如是做，反於投標並得標且完工並領足工程款之後再妄指摘十天時間不夠云云，即有違誠信。原告為印証其有關各節法理之闡述，所提呈之各項商務仲裁案例之事實背景與本件皆不相同，且商務仲裁之程序及適用法律，較諸法院之民事訴訟而言，均較寬鬆，職司仲裁判斷之仲裁人，不一定具有法律專門知識，更不能與法院之法官相比。而最高法院七十八年台上字第二一一二號判決之事實背景則屬「實做數量結算之契約」，與系爭工程合約屬「總價決算方式之契約」不同，故無參酌之價值等語置辯。㈡關於原告所謂追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之問題：原告於八十五年五、六月間就系爭工程甲區地下連續壁體開挖後，雖發生少許糟溝逸水及崩塌現象，但經被告所委託負責設計及監造之張哲雄建築師利用超音波檢測，結果發現，其逸水及崩塌情形尚不算嚴重，為大台北地區地下連續壁施工時常見之情形，與被告於本件招標前委託專家所為地質鑽探報合所載地下水位高低，沒有必然關係，且張哲雄建築師早於八十五年六月七日即召集結構技師、大地技師會同原告所委工程師、工地主任至本件工地現場勘查連續壁施作情形時，即予表明逸水及崩塌情形尚不算嚴重，建議原告以改善穩定液及糟溝壁體孔隙、調小連續壁施工單元等方法加以解決，即不致造成附近地面之龜裂與塌陷或損及鄰屋、危及安全，無須施作ＣＣＰ止水灌漿工程，原告雖僅採行調小連續壁施工單元，但此後逸水及崩塌情形已未見增加，詎原告仍於八十五年六月二十二、二十三日進行施作ＣＣＰ止水灌漿工程。原告所提之地下水觀測報告僅稱，研判前此之下降現象與季節性水位或鄰近環境略有關聯，後續之穩定水位對工作之進行有相當大之助益耳，並無所謂地下水位或地質異常非做ＣＣＰ灌漿不可之肯定看法。原告迄未舉証証明其所主張有利於已之事實即其所施作ＣＣＰ止水灌漿工程確屬非做不可，從而，原告依據「情事變更原則」請求被告追加給付此項工程款，即非有理。又查系爭合約施工說明書「01 000總則」之3載「實地勘察承包人對各項文件均應切實瞭解，估價前並須親自到工程地點詳細勘察，對於地勢、土質、緊鄰鄰地之環境、原有溝渠、建築物、工作場地、交通運輸、自來水、電、煤氣、通訊管線之情況‧‧‧等，均須調查清楚，日後不得藉詞加價」。又施工說明書「02400施工安全措施」之1通則 (1)施工場所之安全預防措施，復明揭「承包人應對其施工場所設置適當之防護圍籬、擋土設備‧‧‧等安全措施，以預防人命之意外傷亡、地層下陷、建築物之倒塌等而危及公共安全，否則一切後果由承包人負責」。再系爭工程契約書第十六條又規定「工程保險：本工程應由乙方 (按指原告) 自行向國內保險業辦理災害保險，或營造綜合保險，其保險費由乙方負擔，如遇任何災害發生，均由乙方負責，甲方 (按指被告) 概不補貼」。從而，縱認原告本件所謂地質改良ＣＣＰ止水灌漿工程之施作，於避免附近地面之龜裂與塌陷，確保施工安全，預防發生災害等，確有必要，但依照系爭合約之規定，仍應由原告自行負擔其費用，不得轉嫁於被告，要求被告追加給付。再查，系爭合約工程明細表對於系爭國宅甲區建築工程部分，亦有設計於地下層連續壁完成後施作ＣＣＰ止水灌漿，以保地基穩固之情事，如今原告於地下層連續壁完成前已先行施作ＣＣＰ止水灌漿工作，則連續壁完成後即可省掉，毋庸再行施作，故知，原告整體工程支出或成本並未增加，益見原告更非有要求被告追加給付之理由等語資為抗辯。三、本件原告於八十四年十二月八日承攬被告「永和市秀朗二村國宅新建工程」，總價為一億三千五百萬元，工程業已完工。系爭工程契約乃屬「總價結算方式之契約」，工程契約書所附施工說明書「01000總則」之4 (3)記載「‧‧‧標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。除另有註明者外，工程總包價應包括所有人工、材料、工具、運輸、保險等費用，如標單、圖樣及施工說明書三者均未載明而為工程慣例上所應有或不可缺少者，承包人亦應遵從建築師之指示辦理，不得藉詞推諉及要求加價」，又圖樣Ａ２─３，Ａ２─４上承包人應注意事項亦註明「標單內所列工程項目及數量僅供投標人參考之用，投標前投標人應自行詳細審查，按照現場環境及設計圖說逐項核算，如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加於單價內或併入運什費、管理費內，再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」。再原告就系爭工程甲區 (如附圖) 之西南側工地實施連續壁之擋土措施前，於八十五年六月二十二、二十三日曾先另施作ＣＣＰ止水灌漿之地質改良工程等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之系爭工程契約書節本一份及受被告委託負責系爭工程設計、監造之張哲雄建築師事務所八十五年十一月十三日八五哲 (工) 字第一一一三號函影本一件，以及被告提出之系爭工程契約書所附圖樣影本二張在卷可稽，以上事實堪信為真實。四、查原告主張系爭工程中就甲區建築工程有關預拌混凝土、鋼筋、模板等工作項目，因被告所委託之建築師於設計當時對數量估算錯誤，致原告實際施作之數量超過工程契約書所附工程明細表所列數量，且所增加之數量已逾原數量百分之十等情 (如附表一所示) ，係以台北市土木技師公會八十八年三月十日北土技字第八八三○二五一號函附之「工程數量鑑定報告書」節錄影本一份為憑；被告則抗辯：前開台北市土木技師公會鑑定報告書僅係依工程明細表、工程設計圖等書面所為之核算，並非工地現場之實地鑑驗，故無法証明原告實做數量有無超出之事實。經查，原告主張其實作數量超過工程明細表所列數量，縱使屬實，惟系爭工程契約既屬「總價結算方式之契約」，而被告於投標系爭工程前已領取之施工說明書及設計圖說內復載明「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏之項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內」、「標單內所列工程項目及數量僅供投標人參考之用，投標前投標人應自行詳細審查，按照現場環境及設計圖說逐項核算，如認為項目漏列或數量計算短少時，可將所需費用併加於單價內或併入運什費、管理費內，再估算投標總價，不得於得標後，再要求增列費用」，上開施工說明書、設計圖說並均引用為兩造間工程契約之一部分，可見原告主張其實作數量超過工程明細表所列數量，縱使屬實，依兩造間契約之約定，仍不得再向被告請求所逾數量部分之工程款，至為顯然。五、至於原告爰引系爭工程契約書第六條有關「工程變更」之約定執為其請求之依據，謂依內政部營建署八十六年二月二十五日台 (86) 內營字第八六七二三三九號函修正「工程契約範本」之規定，本件應為變更設計，而該工程契約範本所謂之「變更設計」，在本件契約即為第六條有關「工程變更」之規定，因數量增加之項目在契約書所附工程明細表中均訂有單價，則因工程變更導致數量增加經核計為一千二百六十一萬四千五百九十元 (扣除所增加未逾百分之十部分) 云云。然查，系爭工程契約書第六條約定「工程變更：甲方 (按指被告) 在本工程原計劃範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方 (按指原告 ) 不得異議。增減數量，依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，乙方須廢棄已完成工程之一部分，或已到場之合格材料時，由甲方按實驗收後，參照本契約所訂單價計給之」，顯係就訂約後定作人即被告倘於工程原計劃範圍內要求增減工程數量或變更設計之情形，約定如發生此等工程變更時之計價方式。而本件依原告所主張之事實，既非於兩造訂約後發生被告要求增減工程數量或變更設計之情形，原告爰引系爭工程契約書第六條有關「工程變更」之約定請求被告給付所謂實作數量超過工程明細表所列數量部分之工程款一千二百六十一萬四千五百九十元 (扣除所增加未逾百分之十部分) ，殊屬無據。又原告雖舉內政部營建署八十六年二月二十五日修正「工程契約範本」第十二條第三項記載「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：屬於總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之。屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之」，而謂本件其實作數量超過工程明細表所列數量達百分之十以上，依前揭「工程契約範本」之規定，本件應為變更設計，而該「工程契約範本」所謂之變更設計，在本件契約即為第六條有關「工程變更」之規定，故其得引用系爭工程契約書第六條有關「工程變更」之約定請求被告給付云云。惟按契約自由原則乃係民法之重要基本原則，亦即，在私法關係中，個人之取得權利、負擔義務，純由個人之自由意思，國家不得干涉，從而基此自由意志，締結任何契約，不論其內容如何，方式如何，法律概須予以保護；本件系爭工程契約乃屬「總價結算方式之契約」，工程契約書第六條是就訂約後定作人即被告倘於工程原計劃範圍內要求增減工程數量或變更設計之情形，約定如發生此等工程變更時之計價方式，業如前述，本於契約自由原則，契約雙方均受訂約時合致意思之拘束。今原告於八十四年十二月八日訂約後，竟引內政部營建署八十六年二月二十五日修正「工程契約範本」第十二條第三項之記載，將非屬雙方契約合致範圍之「工程契約範本」內容強謂被告亦應受拘束，而對系爭工程契約書第六條關於「工程變更」之約定作超出條文文義範圍外之解釋，謂其得引用該條約定請求被告給付云云，自無可取。原告復謂關於總價結算方式之契約，有關之工程款並非絕對不得為增加給付，無論是工程爭議解決機關，包括仲裁庭、公共工程主管機關行政院公共工程委員會爭議處理委員會，及臺灣省土木技師公會等之見解，均認為若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承商應自行吸收百分之十部份之風險，逾百分之十者始由業主承擔，承商得就逾百分之十部份向業主索賠，並提出仲裁判斷書影本三件、行政院公共工程爭議處理委員會調處案例四則影本及中華民國仲裁協會八十八年八月三日 (八八)仲會字第二三五號函影本一件等為據。惟查，上揭仲裁判斷書及調處案例對法院均無拘束力，本件原告既係本諸工程契約書第六條之約定為請求基礎，基於契約自由原則，法院所重視者，為兩造於訂約時對該條約定之本旨為何。今原告所主張：總價結算方式之契約，若實做數量與合約數量不符，增減金額逾百分之十以上者，承攬人應自行吸收百分之十部份之風險，逾百分之十者則由定作人承擔云云，顯然已超出系爭工程契約書第六條條文之文義範圍，非屬兩造就該條約定之本旨範圍內，則原告依該條約定請求被告給付所謂實作數量超過工程明細表所列數量 (扣除所增加未逾百分之十部分) 之工程款，本院自無從予以准許。至於原告又稱最高法院七十八年台上字第二一一二號判決認為「標單上註明標單上所列之各種項目及數量僅供參考之用，投標廠商應依圖樣及施工說明書詳加核算估價之，亦僅係促使投標廠商於投標前注意核算」，並非因此即得限制得標廠商應有之請求權云云。然查該件判決之事實係工程合約第三條約定「工程總價：全部工程總價計一千九百七十九萬七千元，詳細價目單附後，如有增減，按照實際驗收數量結算」，與本件系爭工程契約書第三條約定「契約總價：契約總價計新台幣一萬三千五百萬元，詳細表附表，工程結算總價按照合約總價內之決算數量結算」並不相同，該件判決顯非就「總價結算方式之契約」所為之申論，原告引為其論據，要無可採。六、原告又主張其就系爭工程甲區之西南側工地實施連續壁之擋土措施前，於八十五年六月二十二、二十三日所施作之ＣＣＰ止水灌漿地質改良工程，係因其於八十五年五月二十三日就系爭工程甲區地下連續壁壁體開始挖掘後，施作如附圖所示甲１區域時，即發生槽溝內遽然失水現象，外側地面並發生龜裂，嗣經其以觀測井測得地下水位高程，發現該區基地內地下水位事實上為GL-5.16M至 5.23M，而非被告設計當時鑽探之GL-3.15M，顯見地下水有流失現象，且由超音波觀測發現槽溝璧體有明顯之崩塌現象，鑑於甲區西南側工地（如附圖所示甲２位置）與甲１區係屬同一地質，且一‧六公尺內有鄰房緊臨，倘繼續依原設計施工，恐將與甲１區有相同崩塌現象而有損及鄰房安全之虞，經其檢附超音波觀測所得資料通知被告，請求准予辦理追加施作ＣＣＰ止水灌漿為地質改良之工作後再繼續施作連續壁，惟被告未予回覆，其為如期完工始先行施作云云。惟被告既否認原告於當時有施作ＣＣＰ止水灌漿地質改良工程之必要，原告自應舉證證明此項施作之必要性。經查，原告就此雖提出鼎祐工程股份有限公司八十六年三月十五日出具之「基礎開挖安全觀測系統總報告書」節錄影本一份，惟依該報告書內記載「 4.5地下水位觀測：本基地位處鬧區，且地下水位頗高，若大量抽取地下水必將造成基地鄰近環境之變化。故基礎施工過程中，應僅保持基地內抽水而避免於基地外抽水，由於擋土結構為水密性高之連續壁且底端貫入不透水層中，故基地內抽水並不影響基地外之地下水位，根據圖 4.13所示之基地外水位觀測井觀測結果顯示，初始開挖階段之一個月間基地外水位約下降5~15CM，顯示有基地外小量抽水情形，爾後維持一穩定趨勢，至B1 F及1F構築完成時一直保持此水位深度 (GL-5.16~5.23) ，研判前此之下降現象與季節性水位或鄰近環境略有關聯，後續之穩定水位對工作之進行有相當大之助益」，依該等報告內容，僅稱「研判前此之下降現象與季節性水位或鄰近環境略有關聯，後續之穩定水位對工作之進行有相當大之助益」，並未提及原告曾施作ＣＣＰ止水灌漿，遑論得據以證明原告施作ＣＣＰ止水灌漿確有其必要性。查被告就系爭工程甲區係設計以施作連續壁之方式作為擋土措施，本即具有擋土、防止崩塌及保持地下水位穩定之作用，而原告於系爭工程甲區之西南側工地施作連續壁前，另再施作ＣＣＰ止水灌漿地質，自亦具同上之功用；今前開報告僅稱「後續之穩定水位對工作之進行有相當大之助益」，該後續水位穩定之結果未必係因有多施作ＣＣＰ止水灌漿之緣故，其理甚明，原告所提出之證據顯未能證明確有施作ＣＣＰ止水灌漿地質改良工程之必要性。況且，被告辯稱其所委託負責設計、監造之張哲雄建築師曾利用超音波檢測，且於八十五年六月七日召集結構技師及原告之工程師等人員至工地現場勘查，當時即表明逸水及崩塌情形尚不算嚴重，為大台北地區地下連續壁施工時常見之情形，建議原告以改善穩定液及糟溝壁體孔隙、調小連續壁施工單元等方法加以解決，無須施作ＣＣＰ止水灌漿工程等情，亦據張哲雄建築師到庭證述明確，由此亦可見原告於八十五年六月二十二、二十三日就系爭工程甲區西南側工地所施作之ＣＣＰ止水灌漿地質改良工程並非必要。從而，原告主張依民事訴訟法第三百九十七條第一項「情事變更原則」請求被告給付工程款七十二萬二千一百八十五元，即非有理。七、綜上所述，原告起訴主張兩造間就系爭工程發生工程數量短少及追加地質改良ＣＣＰ止水灌漿費用工程款之爭議，請求被告各給付一千二百六十一萬四千五百九十元及七十二萬二千一百八十五元，合計一千三百三十三萬六千七百七十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵據無據，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決無影響，無庸一一論列，附此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　　二　　　日臺灣板橋地方法院民事第二庭 ~B法　官　戴嘉清右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　十一　　月　　　九　　　日 ~B書記官　李宏明

臺灣新北地方法院八十八年度重訴字第二○九號

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