臺灣新北地方法院八十八年重訴字第四三八號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十八年重訴字第四三八號

原告

己○○

被告

繼正營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

被告

福茂工程企業有限公司

法定代理人

戊○○

　　　　　　　　　庚○○

右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：

㈠被告應連帶給付原告新台幣陸佰萬元正，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡原告願供擔保，請准為宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告福茂工程企業有限公司（下簡稱福茂公司）及繼正營造股份有限公司（下簡稱繼正公司），前於民國八十五年十二月一日與原告訂立工程合約，承攬原告位於基隆市○○○○街一三九號住宅新建工程（以下簡稱系爭工程），被告二人並互為連帶保証人，此有工程合約二件可憑（原証一、十）。然依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成，即系爭工程應於八十五年十二月十一日開工，並應於八十六年六月三十日前完工。詎被告等嚴重延宕工期，遲至八十七年八月三十一日始行完工交付原告（原証三），共計遲延四百二十七天。

㈡按系爭工程合約第廿一條及第七條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」、「合約保証：：（一）乙方應提供壹家殷實同業連帶保証，保証人應負本合約之一切責任」，是徵諸上揭合約規定，被告等就系爭工程逾期責任應負連帶責任，要無疑義。職此，參以前揭所述，系爭工程共逾期四百二十七天，依上揭合約第廿一條規定，每逾期一日須扣除工程總價千分之二計算，本件逾期扣款可達工程總價千分之八百五十四（即百分之八十五點四）。準此，本件被告福茂公司及繼正公司之工程總價分別為新台幣（下同）壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元，原告依約可請求壹仟參佰參拾參萬參仟肆佰壹拾陸元及壹仟貳佰貳拾捌萬陸仟伍佰捌拾參元之逾期罰款，並依約主張被告等應連帶負責，諒無疑義。今本件訴訟原告僅主張工程總價百分之二十之逾期責任，訴請被告等應連帶給付渠等逾期扣款即參佰壹拾貳萬貳仟伍佰捌拾元及貳佰捌拾柒萬柒仟肆佰貳拾元，共計陸佰萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，要屬有據。

㈢次按「民法第四百五十一條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防上出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在，故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力」，最高法院著有五十五年度台上字第二七六號判例，可資參照。觀諸民法第五百零四條所定「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，意在保護承攬人之利益，特予明示定作人因受領而推定其為拋棄其權利之旨趣，實具有與民法第四百五十一條之同一立法理由，而應作相同之解釋。故於訂約之際，訂明工作遲延須負相當之損害賠償責任者，仍難謂不發生對於承攬人工作遲延時，所生權利之保留。查兩造所訂工程合約書第二十一條既明白載有「逾期責任：由於乙方（即被告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」等語，由其約定意旨以觀，顯係定作人對於承攬人逾期完工責任之明示不保留，殊難謂於受領時未再予聲明，即得推定為權利之拋棄，至為灼然。

㈣況原告於受領時，對於承攬人即被告之工作遲延責任，業已聲明保留：

⒈依卷附原証三「五堵楊先生住宅新建工程驗收複驗紀錄」，驗收結果欄第二、五、六點所示，訟爭工作物係於八十七年八月三十一日點交予原告受領，雙方同時約明複驗缺失補強完成時，始結算本工程款（含保留款），並約定即日起十五天內協商結算追加減帳。由其約定文意推闡，原告對於工作逾期應予減帳處理之損害賠償請求權利，已預為保留。

⒉又被告等迭經原告函催，迄今仍未依前揭原証三複驗補強事項之意旨辦理完成，且拒不辦理協商結算工程款及追加、減帳（含工程逾期扣款）等情，亦有卷附原証四之二份函件可稽。而，被告對於迄今仍有壹拾萬元之工程尾款未領，即仍由原告依約保留中乙情，復不爭執，由此亦可推見對於逾期責任所生權利之行使，原告除於受領時已聲明保留外，嗣亦積極行使中，絲毫無推定拋棄權利之餘地。

㈤對被告辯稱之陳述：

⒈被告抗辯稱「福茂公司係承作裝修工程，自係於結構工程完成後始得施作：：：顯見當事人之真意為結構工程完成後十日內開工，並於二００日曆天內完成」乙節，並不實在：

①按「解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例，可資遵循。查，原告與被告福茂公司間所立工程合約書第四條既明白約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成」等語，當事人之真意已於契約文字中表明，並無任何混淆不清，隱晦難明之用語，參以首揭判例意旨，自不宜捨契約文字而更為曲解，至為顯然。

②系爭新建工程之發包訂約，係由被告二人於同一時間，同一場合共同與原告為之，所有施工圖面、項目、單價分析，均由三方共同討論完成。被告二人並互為施工責任之保証等情，此有卷附工程合約書二份可稽。所以如此，實係業主僅要求所有關於本件新建工程項目須於簽約後二００日曆天依約完成而已，至於被告二人在施工上如何塔配？施作順序孰先訊後？或同時段分別施作？乃被告二人之協調問題，非原告所能過問或所願過問，此為一般工程發包之常態事實，不容被告惡意曲解。

③被告以原告與三銘營造股份有限公司（下稱三銘公司）八十四年十一月一日所立工程合約書影本為証，辯稱：本案原告所定工期原為四００日曆天因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，故分別訂工期各二００日曆天云云，並不實在。原告斯此鄭重否認該私文書之真正。再查，該份合約中所載之工程總價，僅為二百八十五萬元，而繼正、福茂公司之承包總價則分別高達「一千四百三十八萬七千一百元」及「一千五百六十一萬二千九百元」，真假立判。

④被告辯稱：繼正公司結構工程未完工，則福茂公司裝修工程即不能進行乙節，亦不實在。蓋本件裝修工程故須搭配結構工程之施工進度而施作，但本件建物之結構興建計有五層，此有卷附建造執照可憑，亦即福茂公司之裝修工程並非不可選擇在繼正公司之結構工程進度於逐層完成時，配合進場逐層施作，此亦所以原告要求被告二公司須與原告三方，互相討論，彼此協調後始同地、同時訂約，並互為連帶保証之緣由，不容被告事後巧言飾卸其責。另，參以被告二公司於工程一再延誤後，所提出之另紙工程進度預定表（原証十一）兩公司之工作項目時程互有重疊乙情，亦可推知被告所辯裝修工程應於結構工程完成後，始得為之之辯詞，委無足取。

⒉關於被告辯稱「八十七年四月十八日核准使用執照，足認系爭工程已完工，有原告所立工程完工証明書可稽」乙節，並不實在：

①按「使用執照」之核准，僅係工務機關基於職權認定系爭建物經查已依核准圖說建築完竣而已，與被告是否已依系爭工程合約之債之本旨完成本件工程，當屬有間。其一為建築管理之問題，另一為契約履行之問題，二者不容混為一談。

②卷附工程完工証明書，係於八十七年八月卅一日兩造完成複驗手續之翌日即八十七年九月一日始核發予被告收執，並由被告相對提出保固切結書，保証自即日起保固一年等情，已據被告於答辯狀事實及理由、三，自認在卷。顯見被告迄八十七年八月三十一日始依債之本旨完成施工責任（尚不包括保固責任），至為顯然。至於工程完工証明書中完工期欄，固登載有「八十七年四月十八日」等語，惟此係純粹抄錄自使用執照之竣工核准日期，與本件合約第四條所謂「工程完成」之意義並不相同，併此敘明。

③又被告繼正公司曾於八十七年四月十五日，以所承包工程大抵施作完畢為由，向原告要求辦理估驗計價請款三八五０一六元（原証五），但經雙方現場實際會勘結果，工程並未完成，故未支付被告所請款項。但因被告繼正公司需款支付下包孔急，乃於八十七年四月二十四日，出具承諾書（原証六），承諾「八十七年五月一日前圓梯扶手施工；八十七年四月二十五日起清洗外牆和補作未按圖面施工之石材」等語，向原告預支三十八萬之工程款（原証七）以為調度使用。顯見前揭工程完工証明書內載之八十七年四月十八日確非本件「工程完成」之日期，至為顯然。

④至於被告福茂公司迄八十七年八月十日及八十七年八月三十日尚仍在辦理工程估驗計價請款中，此亦有第十期（原証八）及第十一期（原証九）之工程計價表可稽，其更非於八十七年四月十八日，即已完成本件工程，更屬灼然。益可推知卷附貳紙工程完工証明書內載之完工日期，與本件工程之「完成日期」並非同義。

⒊關於被告福茂公司辯稱工期應自八十六年十一月八日起算乙節，與契約意旨不符，委無足取。

①依系爭工程合約第四條所示「本工程應於雙方簽訂合約，即八十五年十二月一日後十日內開工，並於二００日曆天內完成」等語，兩造明顯約定工期起算點為「自合約簽訂後十日內」，不容被告福茂公司惡意曲解契約文義。

②至於被告福茂公司提出被証六、被証七，辯稱：外牆花崗石分割圖於八十六年十月四日設計，原告於八十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖係可歸責於原告之事由云云，更是攀誣之詞。蓋查，外牆花崗石之材質、顏色、施工方法及圖面早於兩造簽約時，即已確定，此有為合約附件之工程預算表（原証十二）、單價分析表（原証十三）及其他特別約定項目（原証十四）等文件可憑，不容被告空言否認。至於卷附被証六、被証七圖面下方簽名及文句，係被告於施作一段時日後，經原告現場檢視發現被告涉有將原乾式施工法，更改為成本較低廉之溼式施工法，施工厚度由原來三公分，縮減為二公分，施工材料由高級之高綾紅花崗石變更為低廉之虎珀紅等確實之偷工減料情事，並切結承認錯誤（原証十五）後雙方為圖善後，所為折衷方案，此由被証六圖面右下角，註明「新」之字樣，亦可推知。

⒋關於被告福茂公司以被証八圍牆、佛堂切結書主張原告追加該部份工程，應按比例追加工期云云，更屬無稽。蓋圍牆及佛堂之施作，均屬原告與被告繼正公司間所立系爭合約之工程範圍，此由該貳紙切結書之收受對象均為繼正公司，可以窺見，被告福茂公司執為一己追加工程之論據，並請求展延工期，殊嫌無據。

⒌關於被告福茂公司另以被証九主張：八十六年十一月十日將系爭一樓及二樓交予原告配合遷入辦公，原告並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，其因此延誤之工期不得計算工期云云，更屬牽強。蓋原告所先行使用之部份，係被告已施作完成之一樓西側一小部份，供臨時辦公聯絡處用，及二樓角落，供安神位用，根本不影響施工進度，何來延誤工期之有﹖至於被告福茂、繼正二公司主張應扣減春節假期六天及五一勞動節一天云云，更屬無據，蓋本件工期，係採「日歷天」之計算方式，任何星期例假日均在被告於簽訂合約約定工期時，所應具體考量之因素，實無扣除之理由。

⒍關於系爭工程業於八十五年十二月十一日開工乙情，除有系爭工程合約第四條之約定意旨可參外，並有被告二公司所提被証二完工証明書內載開工日期均為「八十五年十二月十一日」等語為憑，自堪信為真實。至於承造人名義變更之申請，乃屬行政管理程序，與實際開工與否並無干涉，從而，被告繼正公司辯稱須待核定變更承造人後始能開工云云，委無足取。

⒎關於被告繼正公司辯稱：八十六年二月十三日到八十六年三月十二日原告要求追加施作多一跨基礎板至二樓云云，並不實在，原告斯此鄭重否認。

⒏關於被告繼正公司另主張：八十六年三月三十日至八十六年四月十九日，因原告向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工乙節，除其中所謂「追加工程」並不實在外，其餘因無法查驗而停工二十二天等情，確屬實情，原告同意此部份不計入工期。

⒐關於被告繼正公司以被証十一辯稱：八十六年六月十五日至八十六年六月三十日，原告未依約定付款，被告因而停工十六天乙節，絕非實情：

①本工程於每月底，依實際進度完成數量估驗乙次，並於估驗日起七日內核付百分之九十之工程款（保留款百分之十）核付之工程款，以計價日起算貳個月之期票支付，系爭合約第十九條第一款訂有明文。本件工程第四次工程計價之請求日為八十六年五月二十八日，雙方會同估驗日為八十六年六月六日，此有第四次工程計價表（原証十六）可稽，惟估驗計價確定後，被告遲未提出請款發票，致撥款手續無法進行，迄八十六年六月二十五日，被告補足請款發票（原証十七）後，原告隨即於同年月二十八日簽發肆紙支票（原証十八）面額合計二百十九萬八千八百五十元之工程款予被告工地現場負責人簽收，票載發票日，則仍依計價日起算二個月期票之約定載為「八十六年八月十日」，亦無順延情事，顯見原告處理本件之公平、合理。

②又按，甲方（即原告）對應付工程款「無故遲延」經乙方（即被告）書面催告無效時，乙方得終止工程，系爭合約第二十二條，固有明文，惟本件工程款之延付，乃因被告遲未提出發票，並非「無故」，甚且原告於被告補足發票時，同時亦於被証十一之催告期限內，即依約撥付乙情，已如前述，並無「催告無效」之情事，更何況，被告除依被証十一為催款之表示外，亦未曾為終止工程之意思表示。尤有甚者，在事實上，被告於斯段期間內亦未曾停工，此有第五次工程計價表（原証十九）可憑，被告以此為不得計算工期之辯詞，實無足採。

⒑至於被告以被証十二之工程計價表主張本件結構工程已於八十六年九月十二日完工乙情，更非實在，謹請鈞院仔細核對被証十二之工程計價表，其中第４項「臨時水電」工務所，合約複價八五０００元；累計計價表六八０００元，第六項「回填土含夯實及運棄；合約複價一三五九一五元，累計計價一一０四一五元，第十四項外牆一：三打底貼４．５×９．５丁掛磚，合約複價0000000元，累計計價０元。第十五項外牆貼花崗石，合約總價一四七０００元，累計計價０元」等情，即可推知尚存在未完工計價之工程，至為顯然，被告所辯，不攻自破矣。而且第七次估驗計價日為八十六年十月四日，此有被証十二之計價表右上角之註記可稽，被告強指為八十六年九月十二日，不知何所本﹖

⒒關於被告否認原告所提原証六承諾書係由其所出具乙節：

①查原証六承諾書之出具背景是，被告繼正公司無力支付下包廠商，即段天生「工程款」以致系爭工程一再延宕，為解決此問題乃由三方（即下包段天生、繼正公司及原告）會商協議，由原告預支工程款，以暫借款名義予繼正公司轉付下包丁○○，以儘速敦促完成本件工程。故簽立該紙承諾書。

②承諾書上營造廠商「駱敏郎之簽名」係被告公司派於現場之實際負責人，該簽名之真正，只要稍加比對，被告所不爭執為真正而庭呈之被証十一第三紙協調會參加人員簽名欄之簽名及原証十八，繼正公司於領款支票影本上之簽名「駱敏郎」等字跡，即可推判。

三、證據：提出：原証一、二：工程合約影本二件。原証三：工程驗收複驗紀錄影本。原証四：信函影本二件。原証五：工程計價表影本一件。原証六：承諾書影本一件。原証七：支票影本二件。原証八：工程計價表影本六件、轉帳傳票影本一件。原証九：工程計價表影本七件、轉帳傳票影本一件。原証十：原告與被告福茂公司之工程合約書影本一件。原証十一：工程進度預度表影本一件。原証十二：工程預算表影本一件。原証十三：單價分析表影本一件。原証十四：其他特別約定項目影本一件。原証十五：經訴外人駱敏郎簽署之切結圖說影本一件。原証十六：工程計價表影本一件。原証十七：統一發票影本四件。原証十八：支票影本四件。原証十九：工程計價表影本一件。原証二十：工程記錄查驗單影本一件。原証二一：基隆市政府工務局使用執照影本一件。原証二二：變更合約影本一件。原証二三：中華徵信所企業股份有限公司函影本一件。原証二四：對照表一件。原証二五：收、付款明細表影本二件。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠求為判決駁回原告之訴。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

㈠本件原告與被告繼正公司及原告與被告福茂公司間工程期限分別約定均各二００日曆天內完成，並非被告繼正公司與被告福茂公司共同合計於二００日曆天內完成，且被告繼正公司與福茂公司為各自獨立之法人，此有卷附工程合約書二份足稽，足見確非原告所述被告繼正公司與被告福茂公司共同於二００日曆天內完成，其工程期限自應分別計算，事理至明，尤以本案原告所定工期原為四００日曆天，因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，分別訂立期各二００日曆天並分別發包被告繼正營造公司及福茂公司，此有原告於八十四年十一月一日原發包予三銘營造股份有限公司所訂立之工程合約書影本可為證明（見被證五），顯見原告所言不實。

㈡次按民法第五百零四條之規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任」，本件系爭工程原告受領工作時，對於工期均無異議，且明知工程遲延係可歸責於原告之責任，均未表示逾期罰款違約金之行使，且工程完工後均未提起工程逾期罰款之事由，遲至八十八年六月十一日為抵賴工程款始由原告委由律師發函主張逾期完工之賠償事由，顯見原告受領工作時並未保留權利，被告自不負遲延責任。

㈢再者，本案被告福茂公司並未延誤工期，分別說明如後：

⒈被告福茂公司既係承作裝修工程，自係於被告繼正公司結構工程完成後始得施作，結構工程未完工，裝修粉刷工程即不能進行，合先陳明。

⒉本件外牆工程為工程主要部分，原告委託岦喬室內設計事務所設計內外部裝潢工程，外牆花崗石分割圖於八十六年十月四日（見被證六，設計圖上註明日期）設計，原告於八十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖（見被證七）係可歸責於原告之事由，亦即在八十六年十月二十八日之前無法施工，並非被告福茂公司之責任，自不得計算工期，再因合約約定準備時間為十天，則本件被告福茂公司之工期計算應自八十六年十一月八日為開工日起算工期，始為合理。

⒊其次，在本件工程於八十七年三月二十六日向基隆市政府申請使用執照時，本件工程均已完工，惟原告要求尚須對圍牆、大門、三樓四樓五樓原告自行發包之室內裝潢之配合工作、屋頂佛堂違章加蓋等工程，須待使用執照核准後才能施工，有圍牆切結書、佛堂切結書及照片等足稽（見被證八），因而原告亦認定完工日為使用執照核准日期即八十七年四月十八日（見被證二），則於完工日後配合原告之裝潢工程及追加工程等並非被告福茂公司之責任，自不應計算工期在內，且若要計算工期，原告既追加工程施作，依法亦應按比例追加工期始為合理。

⒋再者，原告要求被告先行點交配合原告遷入辦公，被告乃於八十六年十一月十日將系爭房屋一樓及二樓交予原告配合遷入辦公，原告並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，有相片及總統府賀電（見被證九）足稽，其因此延誤之工期係可歸責於原告，自不得計算工期。

⒌綜上，本件被告福茂公司自八十六年十一月八日為開工日至八十七年四月十八日完工日，期間扣除春節及原告之責任因素等工期，實際工期僅一百五十六日曆天，並未逾工程期限二００日曆天，原告之主張顯無理由。

㈣又有關本件被告繼正公司由於原告之責任延誤及人力不可抗拒之事故等事由，而影響工期，並非被告繼正公司之責任，爰再補充說明如後：

⒈本案被告繼正公司係承作結構工程，本應於八十五年十二月十一日開工，惟由於原告於八十五年十二月十日始向基隆市政府申請變更承造人，有申請書足稽（見被證十），致無法如期開工，待核定後於八十五年十二月二十二日正式開工，合先陳明。

⒉八十六年二月四日至二月九日為春節假期六天及五一勞動節一天，應扣減工期七天。

⒊八十六年二月十三日至八十六年三月十二日原告要求追加施作多一跨基礎板至二樓（即二層份），此部份工期二十八天自應予扣除。

⒋八十六年三月三十日至八十六日四月十九日，因原告向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工，此部分工期二十二天係由於原告之責任，依約自不得計算工期。

⒌八十六年六月十五日至八十六年六月三十日原告未依工程合約書之約定付款（見被證十一），依工程合約書第二十二條之約定，被告繼正公司得終止工程，則此十六天停工期間，為原告之責任，依約自不得計算工期。

⒍八十六年九月十二日系爭房屋塔突三層完成，即本件結構工程全部完工，有工程計價表等（見被證十二）為證，則本件結構工程被告繼正公司自八十五年十二月二十二日開工至八十六年九月十二日完工，扣除前述原告之責任因素，及人力不可抗拒之事由等工期，其全部工期共一百九十二日，並未逾工程期限二００日曆天，原告之訴顯無理由。

㈤至原告所提承諾書（見原證六）並非被告所出具，自應由原告負舉證責任，此觀之承諾書之內容亦可明悉，原告比附援引為工程未完工之憑據，顯無足採。

㈥原告所指被告福茂公司迄至八十七年八月十日及八十七年八月三十日尚仍在辦理工程估驗計價、請款中而反證本工程為完成云云，亦無理由，按原告一再拖延給付工程款，又要求追加工程已如前述，自不能因原告拖延給付工程款，即推定本件工程未完成，益見原告之訴顯無理由。

㈦末按本件被告繼正公司、福茂公司配合原告位於基隆市○○區○○街一三九號住宅新建工程，其中配合原告自辦室內裝修工程及部分工程變更追加工程四百零九萬零一百六十二元，經實際結算，原告計應給付被告繼正公司六十三萬零九百三十二元，應給付被告福茂公司二百八十八萬零四百四十三元，有請款單、工程合約、工程明細表、圖說及計算表等附卷可稽。本件追加工程經中華徵信公司鑑定，依『中國勵合大樓』追加工程評估分析專案報告所示，被告繼正公司得請求之金額為六十九萬七千一百零二元，被告福茂公司得請求之金額為二百八十四萬一千二百八十一元，是自八十七年四月二十五日起至八十七年八月三十日止之施工期間，自不應算入本件工程之期間。

三、證據：提出：被証一：工程預算表影本二件。被證二：使用執照申請書、工程保固切結書、工程完工證明書影本各一件。被証三：追加工程請款單影本一件。被證四：繼正公司八十七年十二月三日函影本一件。被証五：工程合約書影本一件。被證六：設計圖案影本六件。被証七：工程會議選定材質及確認設計圖案影本十八件。被證八：切結書影本二件及照片影本三十八幀。被証九：總統府電報用紙影本一件及照片影本六幀。被證十：變更承造人申請書影本及拋棄書影本各一件。被証十一：繼正公司八十六年六月十六日函及同意書影本各一件。被證十二：工程計價表影本二件、支票影本一件及照片影本九幀。被証十三：中國勵合公司八十七年十二月八日函影本一件。被證十四：追加工程明細表影本及照片三十五幀。被証十五：福茂公司影響工期因素表一件。被證十六：二次工程施工過程表一件。

丙、本院依被告聲請向基隆市政府工務局調閱八七基使字第００七號使用執照申請案及峻工圖；向基隆地方法院調閱該院八十九年度訴字第二七六號民事訴訟卷宗；並依聲請傳訊證人丙○○、甲○○及丁○○。

理由

一、本件原告主張：被告福茂公司及繼正公司，前於八十五年十二月一日與原告訂立工程合約，承攬系爭工程，被告二人並互為連帶保証人，依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成，即系爭工程應於八十五年十二月十一日開工，並應於八十六年六月三十日前完工。詎被告等嚴重延宕工期，遲至八十七年八月三十一日始行完工交付原告，共計遲延四百二十七天。依系爭工程合約第廿一條及第七條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」、「合約保証：：（一）乙方應提供壹家殷實同業連帶保証，保証人應負本合約之一切責任」，是被告等就系爭工程逾期責任應負連帶責任；系爭工程共逾期四百二十七天，依上揭合約第廿一條規定，每逾期一日須扣除工程總價千分之二計算，本件逾期扣款可達工程總價千分之八百五十四（即百分之八十五點四）。準此，本件被告福茂公司及繼正公司之工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元，原告依約可請求壹仟參佰參拾參萬參仟肆佰壹拾陸元及壹仟貳佰貳拾捌萬陸仟伍佰捌拾參元之逾期罰款，並依約主張被告等應連帶負責，諒無疑義。今本件訴訟原告僅主張工程總價百分之二十之逾期責任，訴請被告等應連帶給付渠等逾期扣款即參佰壹拾貳萬貳仟伍佰捌拾元及貳佰捌拾柒萬柒仟肆佰貳拾元，共計陸佰萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，要屬有據等情。

二、被告則以：本件原告與被告繼正公司及被告福茂公司間工程期限分別約定均各二００日曆天內完成，即本案原告所定工期原為四００日曆天，因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，分別訂立期各二００日曆天並分別發包被告繼正營造公司及福茂公司，並非原告所稱被告繼正公司與被告福茂公司共同合計於二００日曆天內完成；又原告於其所出具之工程完工證明書，亦認定完工日為使用執照核准日期即八十七年四月十八日，並非原告所稱於八十七年八月三十一日始行完工；況原告於主張系爭工程遲延，於受領工作時並未保留權利，依民法第五百零四條之規定，被告自不負遲延責任等語。被告福茂公司並以：本案被告福茂公司並未延誤工期，實因其中外牆工程部分，原告於八十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖；且本件工程於八十七年三月二十六日向基隆市政府申請使用執照時均已完工，惟原告要求尚須對圍牆、大門、三樓四樓五樓原告自行發包之室內裝潢之配合工作、屋頂佛堂違章加蓋等工程，須待使用執照核准後才能施作，是完工日後配合原告之裝潢工程及追加工程等並非被告福茂公司之責任，自不應計算工期在內；又原告要求被告先行點交配合原告遷入辦公，被告乃於八十六年十一月十日將系爭房屋一樓及二樓交予原告配合遷入辦公，原告並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，因此延誤之工期係可歸責於原告，自不得計算工期。是被告福茂公司自八十六年十一月八日為開工日至八十七年四月十八日完工日，期間扣除春節及原告之責任因素等工期，實際工期僅一百五十六日曆天，並未逾工程期限二００日曆天，原告之主張顯無理由等語。被告繼正公司則另以：系爭工程原應於八十五年十二月十一日開工，惟由於原告於八十五年十二月十日始向基隆市政府申請變更承造人，致無法如期開工，待核定後於八十五年十二月二十二日正式開工；又春節假期及五一勞動節應扣減工期七天；原告要求追加施作多一跨基礎板至二樓（即二層份），工期二十八天應予扣除；因原告向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工，此部分工期二十二天依約自不得計算工期；八十六年六月十五日至八十六年六月三十日原告未依工程合約書之約定付款，依工程合約書第二十二條之約定，被告繼正公司得終止工程，則此十六天停工期間，為原告之責任，依約自不得計算工期。八十六年九月十二日系爭房屋塔突三層完成，即本件結構工程全部完工，則本件結構工程被告繼正公司自八十五年十二月二十二日開工至八十六年九月十二日完工，扣除前述原告之責任因素，及人力不可抗拒之事由等工期，其全部工期共一百九十二日，並未逾工程期限二００日曆天等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告福茂公司及繼正公司，於八十五年十二月一日分別與原告訂立工程合約，承攬系爭工程，被告二人並互為連帶保証人，其中原告與被告福茂公司及繼正公司之工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元。

㈡依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成。即系爭工程依合約之記載應於八十五年十二月十一日開工，並應於八十六年六月三十日前完工。又依系爭工程合約第廿一條規定「逾期責任：由於乙方（指被告等）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」。

㈢系爭工程於八十六年三月三十日至八十六年四月十九日，因原告向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工二十一天，此部份不應計入工期。

四、關於工作遲延後，原告受領工作物，是否未為保留而不得再主張工作遲延之違約金請求﹖

㈠按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院四十二年台上字第四九七號判例可資參照。

㈡本件原告主張其於受領工作時，對於承攬人即被告之工作遲延責任，業已聲明保留等情，固據其提出「五堵楊先生住宅新建工程驗收複驗紀錄」（詳原證三）一件為證，依該複驗紀錄驗收結果欄第二、五、六點所示，系爭工作物係於八十七年八月三十一日點交予原告受領，雙方同時約明複驗缺失補強完成時，始結算本工程款（含保留款），並約定即日起十五天內協商結算追加減帳等情，是依上述原告所主張之事實，縱仍不足以證明原告於受領工作時，對被告等之工作遲延責任，業已聲明保留；然本件依被告等與原告分別簽訂之系爭工程合約，其第廿一條均規定：「逾期責任：由於乙方（指被告等）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」等語，係屬有關工作遲延違約金約定之契約，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，是原告於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，亦應不影響於已獨立存在之違約金債權。是被告等主張，原告於遲延後，受領工作未為保留，被告不負遲延之責任等語，尚有誤會。

五、關於系爭工程之期限，被告福茂公司及被告繼正公司「開工」之時間應以何時為準﹖又系爭工程依合約所定「完工」之時間為何時﹖

㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例，可資參照。

㈡本件原告與被告福茂公司間及原告與被告繼正公司間所分別訂立之工程合約書，其第四條均明白約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成」等語，且其簽訂合約之日期均為八十五年十二月一日等情，有各該工程契約書在卷可稽（詳原證一、十）。則依各該契約之約定，關於各該契約之工程期限，均係自簽訂合約之日即八十五年十二月一日後十日內開工，並均應於二百日曆天內完成，此從各該契約之文字解釋，並無任何混淆不清或隱晦不明之處，自無另作其他不同解釋之餘地。被告雖辯稱本案原告所定工期原為四００日曆天，因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，故分別訂工期各二００日曆天，被告福茂公司既係承作裝修工程，自係於被告繼正公司結構工程完成後始得施作，結構工程未完工，裝修粉刷工程即不能進行等語。惟上開二件合約之內容，除簽約之承包商一為被告福茂公司，另一為被告繼正公司（連帶保證人則反之）外，其內容之約定則完全相同；既係各別所簽訂之二個獨立合約，其工程期限即均應自簽約日起十日內起算，當無另行解為被告福茂公司工程期限自被告繼正公司結構工程完工時起算之理。則被告所辯關於福茂公司部分之起算日應係八十六年十一月八日等情，核與上開契約約定均於簽約後十日內開始計算之真義，尚有不同，被告亦未另行舉證以實其說，則其前開辯解即嫌無據。況被告繼正公司結構工程未完工，被告福茂公司裝修工程是否即不能進行等問題，應認於兩造各別簽訂系爭工程合約時，已在被告福茂公司評估之風險範圍內，自不得事後再行主張被告福茂公司之工程期限應自被告繼正公司結構工程完成時起算。

㈢被告繼正再辯稱：關於系爭工程被告繼正公司係承作結構工程，本應於八十五年十二月十一日開工，惟由於原告於八十五年十二月十日始向基隆市政府申請變更承造人，致無法如期開工，待核定後於八十五年十二月二十二日正式開工等語，固據其提出申請書影本一件為證（詳見被證十），惟查，被告等於其所提之前開完工証明書內，業已載明開工日期均為「八十五年十二月十一日」，且原告有關承造人名義變更之申請，乃屬行政管理程序，與被告等實際開工與否並無牽涉，況自簽約時起已有十日之準備開工期間，則承造人名義變更，應對於被告等之開工作為，不生任何影響，則其所辯系爭工程自八十五年十二月二十二日始正式開工等語，自不可採。

㈣又依兩造所分別簽訂之工程合約書，關於系爭工程之完工期限，僅於第四條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成」等語，至工程進行至何種程度始為完成﹖則未進一步具體約定，解釋上難免滋生疑義。原告雖主張系爭工作物係於八十七年八月三十一日點交予原告受領，故系爭工程應至八十七年八月三十一日始完工等語，並提出前開「五堵楊先生住宅新建工程驗收複驗紀錄」一件為證。惟查，依兩造所分別簽訂之系爭工程合約書第十八條復均約定：「乙方（指被告）於工程全部完成時，應即書面通知甲方（指原告）驗收」等語，此約定經與上開約定相互對照觀之，應可推知兩造所約定工程完成之時間，應在被告等通知驗收前，則原告前開主張之完工時間即八十七年八月三十一日等情，顯已在兩造工程驗收複驗之後，應不符兩造簽約時所稱「完工」之真意。而被告福茂公司辯稱：八十七年四月十八日核准使用執照，足認系爭工程已完工等語，除有被告所提出原告不爭執之基隆市政府工務局使用執照、申請書影本各一件、工程保固切結書影本二件，其上分別載明發照及竣工日期為八十七年四月十八日外，並有原告不爭執其真正之工程完工證明書影本二件，亦明確載明「完工日期為八十七年四月十八日」，是應認系爭工程全部完成之時間應為八十七年四月十八日。則被告福茂公司辯稱系爭工程完工日期為八十七年四月十八日等語，應非無據。至被告繼正公司另行辯稱八十六年九月十二日系爭房屋塔突三層完成，即本件結構工程全部完工，則本件結構工程被告繼正公司至八十六年九月十二日完工等語，固據其提出工程計價表等（詳見被證十二）為證，惟與其所出具之工程保固切結書及完工證明書上所載之完工日期顯非相符，其所辯應非可採。另被告抗辯原告曾要求尚須對圍牆、大門、三樓四樓五樓原告自行發包之室內裝潢之配合工作、屋頂佛堂違章加蓋等工程，惟上開工程須待使用執照核准後才能施工，此係完工日後配合原告之裝潢工程及追加工程等語，亦據其提出圍牆切結書、佛堂切結書及照片等足稽（詳見被證八），另兩造除系爭工程外，於上開使用執照核准後，亦確有追加工程之情形，此於兩造在台灣基隆地方法院八十九年度訴字第二七六號給付工程款爭訟中，並經中華徵信所企業股份有限公司鑑定確有追加工程等情無誤，亦有該案件之卷宗影本及該鑑定報告影本在卷足憑，是關於該追加工程部分，既非原合約之範圍內，且係於前開使用執照發照時即系爭工程完工之日八十七年四月十八日後，則其所增加之工程期間，自不應使本件系爭工程完成之時間因而延長，是原告主張系爭工程完工之時間為八十七年八月三十一日自不可採；被告抗辯系爭工程之工期，應扣除追加工程所使用之期間，亦非可採，均併予敘明。

六、綜上，系爭工程自八十五年十二月十一日開工時起迄八十七年四月十八日工程完成時止，其進行之期間共計四百九十四天，惟是否得因下列被告抗辯之事由而扣除，茲分述如下：

㈠被告辯稱：系爭工程於八十六年三月三十日至八十六年四月十九日，因原告向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工二十一天，此部份不應計入工期等情，為兩造所不爭執，則此部分之工期應予以扣除，並無疑義。

㈡關於春節及勞動節部分：被告等雖抗辯應扣除共七日之工期等情，惟查系爭工程之工期，係採「日歷天」之計算方式，此分別有兩造分別簽訂之上開工程合約書在卷可稽。所謂「日曆天」係指工期之計算完全依照日曆上之天數計算，任何星期例假日或晴、雨天均不排除在外者而言；與一般工程工期所採之「工作日」、「工作晴天日」，係分別排除星期例假日或雨天之情形不同，本件既採「日曆天」計算工期，則被告等於簽訂合約約定工期時，即應已考量到工期係包含星期例假日之情事，則被告等辯稱系爭工程之工期應扣除七日之春節及勞動節假日等語，尚無可採。

㈢被告福茂公司抗辯：本件外牆工程為工程主要部分，原告委託岦喬室內設計事務所設計內外部裝潢工程，外牆花崗石分割圖於八十六年十月四日設計，原告於八十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖係可歸責於原告之事由，亦即在八十六年十月二十八日之前無法施工，並非被告福茂公司之責任，自不得計算工期，再因合約約定準備時間為十天，則本件被告福茂公司之工期計算應自八十六年十一月八日為開工日起算工期，始為合理等情，有其提出之設計圖，其上或註明設計之時間為八十六年九月五日或十月四日，或載有：八十六年十月二十八日開會決議上項外牆所用之材料等語（詳見被證六、七）為證。經查，被告抗辯本件系爭工程工期之起算日，應自八十六年十一月八日起算並不可採等情，固如前述；惟被告福茂公司辯稱原告因設計及選材等因素，而致其施工有所延誤等情，並據證人即原告委託設計系爭工程室內設計圖之岦喬公司職員丙○○，於本院審理時到庭證稱：設計圖係與工程進行中邊蓋邊畫同時進行，八十六年十二月二十八日原告找伊去，與營造廠、大理石廠商等洽談地磚、牆磚的材質，後來有決定使用哪一種材料，後來原告在材質上還是有意見，時間上耗掉很多時間，就伊印象至少有二、三個月的時間。壁磚部分是因為原來的設計業主不滿意，所以請伊變更重新設計，伊設計圖是分次交給業主，在八十六年十月二十八日時尚未全部把設計圖交給業主，選材的過程，業主確有拖延到時間等情無誤（詳本院九十年三月十九日言詞辯論筆錄），由是足認，原告就本件設計圖之提出之材料之選擇，確有使被告福茂公司之工程進行有所延誤之情形。則原告主張系爭工程外牆花崗石之材質、顏色、施工方法及圖面早於兩造簽約時，即已確定，並未變更等情，尚非可採。是上開工期之延誤既非可歸責於被告福茂公司之事由，即應可自前開實際進行之工期中予以扣除，惟上開壁磚、地磚之工程，畢竟僅為福茂公司承攬系爭工程之一部分，依上開證人丙○○之證詞，此部分之工程，因與主體工程同時進行會相互干擾，故其完成之時間約須四個月等情，是以，被告福茂公司縱因此而延誤其所承攬之系爭工程之完成，亦可於原定工期後四個月內完成，故被告福茂公司得主張此部分扣除工期之期間，應僅為四個月，即一百二十天，尚不得主張從八十六年十一月八日為開工起算日。

㈣又被告福茂公司辯稱：原告要求被告先行點交配合原告遷入辦公，被告乃於八十六年十一月十日將系爭房屋一樓及二樓交予原告配合遷入辦公，原告並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，因此延誤之工期係可歸責於原告，自不得計算工期等語。固有其提出之相片及總統府賀電（詳見被證九）等為證，惟原告所使用之部分，僅為系爭工作物之一部分，是否影響被告福茂公司其他所有工程之進行，已非無疑，且既係為新居落成而使用，其使用部分當係已完成之部分，更無長期影響被告福茂公司其他工程進行之可能，至多僅於落成慶典之前後，為配合原告之慶典而有所延誤工期。是本院認其延誤之工期應僅約一星期即七天，則被告福茂公司辯稱，自八十六年十一月十日至同年十二月二十九日之工期均應予扣除等語，僅在應扣除七日工期之範圍內為可採。

㈤被告繼正公司抗辯：八十六年二月十三日至八十六年三月十二日原告要求追加施作多一跨基礎板至二樓（即二層份），此部份工期二十八天自應予扣除等語。有其聲請本院向基隆市政府工務局調閱之八七基使字第００七號使用執照申請案及峻工圖等卷宗為證，而原告對於建築執照申請時之建物約定為五跨，其後使用執照核發時已變更為六跨等情亦不爭執（詳本院九十年七月六日言詞辯論筆錄），則被告繼正公司所辯因追加施作多一跨基礎板至二樓而增加之工期二十八日等情，即應值採信。

㈥被告繼正公司又抗辯稱：八十六年六月十五日至八十六年六月三十日原告未依工程合約書之約定付款，依工程合約書第二十二條之約定，被告繼正公司得終止工程，則此十六天停工期間，及復工準備期間七天，為原告之責任，依約自不得計算工期等情，固有其提出之八十六年六月十六日八六繼正工字第一九號函催告原告依約給付第四期工程款，及原告同意工程款改為半個月計價一次之同意書影本各一件（詳見被證十一）為證。惟查，原告縱確有延遲付款之情形，是否足以影響被告繼正公司工程之進行尚非無疑，且原告主張係因被告遲未提出請款發票，致撥款手續無法進行，其後於被告補足發票，原告隨即於同年月二十八日簽發支票給付該期之工程款等情，有原告所提之請款發票影本（詳原証十七），其上載明之時間為六月二十日及六月二十五日等情，及付款之支票影本四紙（詳原證十八）等為證，是原告主張其遲延付款並非無故等情，尚值採信。況被告繼正公司並未舉證證明於原告遲延付款期間，確有停工之事實，而被告繼正公司復於八十六年八月二十八日向原告提出第五次計價之計價單，亦有該計價單（詳原證十九）一紙在卷可證，益見，其主張上開停工期間十六日及復工準備期七日應予扣除等情，應非可採。

㈦綜上所陳，被告福茂公司實際施工日期四百九十四日之期間，應扣除前開非因被告福茂公司之原因而造成之延誤工期共計一百四十八日，及契約約定之工期二百日，即被告福茂公司延誤工期之日數應為一百四十六日（４９４日－２００日－１４８日＝１４６日）；被告繼正公司實際施工日期四百九十四日之期間，應扣除前開非因被告繼正公司之原因而造成之延誤工期共計四十九日，及契約約定之工期二百日，即被告福茂公司延誤工期之日數應為二百四十五日（４９４日－２００日－４９日＝２４５日）。

七、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準，最高法院五十一年度台上字第一九號判例亦可資參照。查本件被告福茂公司及繼正公司分別與原告訂立工程合約，其工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元。依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二００日曆天內完成。惟如有遲延，若依系爭工程合約第廿一條規定「逾期責任：由於乙方（指被告等）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」。即每逾期一天，被告福茂公司部分，即須扣除工程款三萬一千二百二十五點八元；被告繼正公司部分則須扣工程款二萬八千七百七十四點二元，其違約金之約定，如從債務人即被告等若能如期履行債務時，債權人可得享有之一切利益作衡量，顯有過高之情形。是以應由本院予以酌減為上開約定違約金之百分之二十為適當，亦即被告福茂公司部分，其每逾一天之違約金以六千二百四十五元（元以下四捨五入，以下同）為適當；被告繼正公司部分，則以每逾一天之違約金，以五千七百五十五元為適當；亦即被告等每逾期一天之違約金共計一萬二千元，每月計三十六萬元，以此作為衡量如被告等如期履行債務時，原告可得享受之一切利益之標準，應無不當。是原告得請求被告福茂公司給付因逾期完工之違約金為九十二萬四千二百六十元之範圍（６２４５＊１４８＝９２４２６０）；被告繼正公司為一百四十萬九千九百七十五元（５７５５＊２４５＝0000000）。又被告等二人承攬系爭工程，並互為連帶保証人，則原告依約請求被告等連帶給付之違約金，在二百三十三萬四千二百三十五元（９２４２６０＋0000000＝0000000）之範圍內，及自起訴狀繕本送達被告等翌日即八十八年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。

八、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。

九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

十、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地法院民事第三庭~B法官　林春長右為正本，係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀

~B法院書記官　朱家惠