臺灣新北地方法院八十九年度簡上字第一六七號

臺灣板橋地方法院民事判決　　八十九年度簡上字第一六七號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

戊○○

被上訴人

嘉南鴕鳥股份有限公司

法定代理人

丙○○

複代理人

丁○○

右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月九日臺灣板橋地方

法院板橋簡易庭八十八年板簡字第二八六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部份被上訴在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人為票據債務人之前手，上訴人得以相互間所存抗辯之事由對抗執票人，上訴人戊○○因購買鴕鳥及鳥肉而交付系爭支票及承諾書予被上訴人，因被上訴人所交之鳥未具有其所保證之品質，上訴人自得本於票據法第十三條反面之規定，即票據債務人得以自己與前手間所存抗辯之事由對抗執票人。

㈡上訴人交付被上訴人之系爭支票係作為買賣駝鳥之種鳥五十隻價金之一部，因雙方約定之買賣標的須以有配種及產蛋紀錄之駝鳥為標的，否則無法即刻轉售，對預訂之客戶無法交待，且徒增飼養及管理費用，及將來進口及繁殖愈多價錢愈低（非上訴人所願）。但被上訴人竟不顧誠信，向上訴人提出虛偽之配種產蛋紀錄，使上訴人誤信為已產過蛋之母鳥，及有交配能力之公鳥，可即時轉售他人作為育種之用，而向其購入，並以相同品質之鳥轉售他人。結果被上訴人交付之四十九隻，其中三隻於交付不久即驟然死亡外，只有八隻能產蛋，其餘母鳥至本案起訴時並無生蛋跡象，公鳥只四隻有交配能力，其餘有三隻腳趾長腫瘤、一隻腳趾彎曲變形、二隻沒有翅膀、一隻脖子彎曲等，不一而足。上訴人於交貨之際即要求被上訴人對該等即時可見有瑕疵之鳥，予以退換，其後發生死亡，及發覺久不生蛋之後均有向被上訴人反映，要求退貨，被上訴人法定代理人及農場場長均曾前來，應允再觀察看看，如仍無配種生蛋即一併更換，惟無下文。

㈢又據文獻記載鴕鳥六個月可達成鳥體型，但四歲才性成熟，被上訴人為國內駝鳥業界之先驅，明知此事事關重大，竟在其進口報單上隱匿不載鴕鳥之年齡，經事後驗證其鳥大部分不能下蛋（非全部不能）可以證明係鳥未成熟所致，且鴕鳥之性器官短小，應係雛鳥，故部分鴕鳥不下蛋非關環境，否則全部均不會下蛋。足見其進口報單係明知而未載，事涉欺瞞，又故意不告知瑕疵予上訴人，上訴人事後發覺除已盡通知之義務（業如上述），依民法三五七條之規定，亦得主張排除檢查通知之義務，不負對被上訴人舉證之義務。

㈣按物之出賣人對於買受人應擔保其物於危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有所保證之品質，民法三百五十六條之規定於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者不適用之；買賣因物有瑕疵，而出賣人依規定應負擔保責任者，買受人得解除契約，或請求減少價金，其缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故不告知物之瑕疵者，買受人亦得請求不履行之損害賠償，民法三百五十四條以下著有明文。本件被上訴人故不告知買賣標的之瑕疵，並提出虛偽之配種產蛋證明，使上訴人陷於錯誤而購買，交付系爭支票及已兌現支票現金計二百萬元，結果只少數能生蛋、配種，該部分只值一百二十六萬元，加上鳥肉部分三十六萬五千三０四元，總計僅一百六十二萬五千三百零四元。上訴人已付超過合於合約隻數之價金，上訴人因被上訴人未履行其瑕疵擔保之責任，而主張就有瑕疵之部分已在前口頭聲明，或於一審書狀一再聲明解約，若有不合法之情形，茲再以本上訴書狀聲明解除契約；如不能解約，亦要求減少價金。

㈤再按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項著有規定。被上訴人提供不實之配種產蛋紀錄使上訴人誤信為適合之種鳥而向其購買，至八十八年九月三十日發現其交付之鳥除八隻母鳥、四隻公鳥外，至當時為止均無生蛋及配種能力（據被上訴人稱因環境等因素通常交鳥後約須五、六個月時間觀察，始能印證該批駝鳥在前有無上開能力）則上訴人於發現後之一年內，因被上訴人之無誠信，上訴人之上開主張如不被接受，則以本上訴狀聲明撤銷該十二隻以外駝鳥買賣之意思表示，並拒付該貨款支票應有理由。

㈥對被上訴人主張之抗辯：

⒈依被上訴人提供之產蛋記錄，係按公鳥、母鳥配對，分組作成產蛋記錄，然後由上訴人自其中挑選所買之種鳥，可知雙方之買賣標的為已有產蛋，及已有交配能力之「種鳥」為標的。有關被上訴人有上開承諾之證明，除其自認上訴人購買之鴕鳥為「種鴕」之外，從雙方根據被上訴人提供之「產蛋證明」挑選被上訴人所謂之已產過蛋及其配對之鴕鳥亦可為證，被上訴人所辯不保證台灣會下蛋，顯非契約本意。

⒉被上訴人所運交之鴕鳥與上訴人所訂購者不符，被上訴人辯論意旨狀已自承六隻不符，但經再比對其提出之附表一、二及上訴人訂購之清冊，可知有十六隻未按訂購之晶片號碼交貨。被上訴人辯稱為「被上訴人公司實際交付上訴人戊○○四十九隻」之明細表，在其上記載：「這些晶片號碼是亞太從產蛋紀錄中挑選出來的，未加圈號者是該隻鴕鳥未順利運達機場上飛機，戊○○曾口頭吩咐以其他鳥補足隻數。」云云，上訴人否認有此事實。被上訴人所交付者既與上訴人所訂購者不符，上訴人自無予以承認之理，其所以暫予點交，乃因被上訴人保證亦會生蛋，否則願與其他腫瘤、缺翅膀、脖子彎曲等可見有瑕疵者一起更換，上訴人始願接受，被上訴人所稱上訴人無保留接受，顯違常情。更何況事後經證實被上訴人及其場長確曾前來或至潘清賢農場察看，上訴人又與客戶生索賠、換鳥等不快情事，而上訴人付款超過合於契約頭數及鳥肉價額之合計數，預付支票之到期日又陸續到期，若言上訴人未通知被上訴人此等情事，顯與事理有違，亦與雙方合意將票期展延之行為相矛盾。

⒊被上訴人又稱「交付之鳥根本沒有腳環，只有頸環」等語，以圖推翻上訴人只憑腳環辨識，及被上訴人承認所交者有部分與所訂購者不符之抗辯，惟經上訴代理人查證結果發覺「頸環」係晟亞公司為與潘清賢等有售後服務之約定，及為與戊○○部分加以區分，又知被上訴人之鳥與訂約時所載之晶片不符，為對客戶負責乃自行加裝者，被上訴人在前提出之潘清賢與晟亞間之契約已證明被上訴人所交付者確有非上訴人訂購者，且潘清賢所購之鴕鳥又因不能產蛋，拿回更換後被陳耀輝、楊丁因購去，足見，被上訴人確有交付非契約之鴕鳥予上訴人，且所交付者確有不能產蛋及交配之情形。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提王弘茂等七人之研究報告「非洲駝鳥的人工孵育」一文節本一份、電腦網路資訊一份、中國時報報導一份、華視新聞雜誌942集第3單元影本一份、上訴人賠償楊丁因（傅秀蓮為其妻）之匯款單影本七張、照片三張、出貨單影本四份、慶郎公司帳表一份、收據影本二份、租約影本二份、上訴人損失一覽表一份、上訴人與陳耀輝、楊丁因之買賣契約書影本各一份、輸入動物檢疫證明書及進口報單等影本五份、上訴人戊○○訂購之鴕鳥與被上訴人交付之鴕鳥差異明細表一份等為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：如主文第一項所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠查上訴人（即被告等三人），係屬晟亞國際股份有限公司（以下簡稱晟亞公司）主要負責人，又晟亞公司原來營業項目即包括鴕鳥養殖為主，非謂對鴕鳥養殖毫無經驗或知識之公司。緣於八十八年二月間，上訴人所經營晟亞公司，因鑑於其向農委會所取得同意進口五十隻鴕鳥之配額權利，即將屆期，為免因屆期無法順利進口，致其配額無法使用，適上訴人等知悉被上訴人公司（即原告）已向美國洽妥欲進口二百五十隻鴕鳥，因而央求被上訴人將其中五十隻，售讓予上訴人戊○○等人所經營之晟亞公司，以便晟亞公司得以利用其已獲取之五十隻進口配額權利名義進口，被上訴人公司亦欣然同意，雙方並達成五十隻總價金為伍佰伍拾萬元（平均每隻單價壹拾萬伍仟元），嗣於雙方達成買賣約定後，被上訴人公司原擬邀上訴人戊○○等人赴美方親自挑選該五十隻鴕鳥，惟上訴人表示無法抽空前往，雙方遂同意由被上訴人以提供美方所提供母鳥之產蛋紀錄，供晟亞公司挑選，當時亦經上訴人戊○○同意挑選如被上訴人所提附表一所示之四十九隻鴕鳥，然美方實際裝機運送至台灣之鴕鳥，有六隻差異，當時上訴人戊○○亦表示同意以實際進口鴕鳥為交貨鴕鳥。

㈡因原先雙方鴕鳥買賣，均以口頭約定為憑，及至鴕鳥進口前二－三天，即八十八年三月二十九日，始由上訴人戊○○個人名義與被上訴人公司補簽「附條件買賣合約」。雙方並約定付款條件如下：第一次付款：合約簽定或鴕鳥運抵汐止檢疫場，乙方（即上訴人）支付甲方（即被上訴人）現金新台幣四十萬元，八十八年四月十日兌現支票六十萬元整。第二次付款：留檢鴕鳥完成檢疫，鴕鳥運離檢疫場前乙方支付甲方八十八年四月三十日兌現支票新台幣一百萬元整與八十八年六月二十三日兌現支票新台幣一百二十五萬元整。第三次付款：當鴕鳥運抵乙方牧場，乙方支付甲方八十八年七月七日兌現支票新台幣二百萬元整。其後，四十九隻鴕鳥於八十八年三月三十一日運達晟亞公司指定牧場，且經農委會檢役合格，並完成點交付於上訴人戊○○收受。然上訴人所經營之晟亞公司並未遵照農委會規定係經三月追蹤檢疫期間規定，隨即陸續再轉售其他公司。嗣上訴人戊○○所交付之貨款支票，其中由上訴人戊○○為發票人之八十八年四月三十日原應兌現一百萬支票，竟因存款不足而退票，經換票並給付五十萬元現金，始順利完成約定給付義務。惟原約定八十八年六月二十三日兌現一百二十五萬元支票，復同樣因存款不足而退票，經上訴人再三央求予以退補，始再同意上訴人開立票號ＥＵ0000000號、發票日為八十八年七月十五日金額同為一百二十五萬元支票，予以換回原支票，以利其辦理退補作業，然八十八年七月七日到期之二百萬元支票，亦同樣情形退票。當時因上訴人提不出合乎被上訴人要求付款條件，因而超過七日退補期限未辦理註銷退票紀錄。而八十八年七月十五日經換票之支票，亦同樣因存款不足而退票，因上訴人表示再不同意伊換票，必然構成拒往情形，是雙方再協商，由上訴人戊○○再開立現今退票之面額一百二十五萬元，票號ＥＵ0000000號、發票日八十八年七月二十八日之支票，以換回八十八年七月十五日退票之一二五萬元支票，惟屆期仍因存款不足而退票，且因連續三張退票，因而成為拒往戶。被上訴人至此不得已情況下，方對上訴人等人起訴請求票款，而上訴人則係於八十九年元月七日答辯狀中，始主張系爭四十九隻鴕鳥有瑕疵云云。

㈢查被上訴人公司與上訴人戊○○之間所存在之買賣契約係在八十八年三月二十九日，此係在民法債編八十八年四月二十一日修定實施之前，依法兩造之間原有法律關係之適用，自仍應適用修正前債編相關規定，合先行敘明。次查，上訴人所抗辯三隻鴕鳥交付後不久即死亡，另有肢體殘缺等之瑕疵云云，根本不實在，且已逾六個月法定除斥期間，何能再行主張。有關上訴人所云鴕鳥死亡及肢體殘缺部分，被上訴人否認之，上訴人自應負舉証責任。又系爭四十九隻鴕鳥既早在八十八年三月三十一日即已交付於上訴人戊○○，則依法該鴕鳥危險負擔自應自該日起，即移轉予上訴人戊○○負擔，是縱上訴人戊○○所云死亡、肢體殘缺係事實（此係假設之詞，非被上訴人自認該事實），此部分風險本應由上訴人戊○○自行承擔，何能再對被上訴人抗辯之餘地。又修正前民法第三百五十六條第一、二項業已明定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發現有應由出賣人負擔責任之瑕疵，應即通知出賣人。」、「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」，衡情以論，苟被上訴人所交付之鴕鳥有死亡或肢體殘缺之瑕疵，上訴人戊○○殊無逾越六個月法定期間，且係被上訴人起訴請求票款時，始行主張之可能，此顯不符常情。

㈣對上訴人抗辯之陳述：

⒈上訴人所抗辯系爭鴕鳥部分非屬「原約定進口鴕鳥」之瑕疵方面：查系爭四十九隻鴕鳥進口時，均有植入ＡＶＩＤ系統晶片（相當鴕鳥個別身份証明），又上訴人等所經營晟亞公司原即有鴕鳥養殖經驗及判別ＡＶＩＤ系統晶片能力，此亦可由其於八十八年三月三十一日檢疫後當天立即出售予第三人潘清賢之十二隻鴕鳥中，均有記載各該隻鴕鳥晶片之晶片號碼，足証上訴人所經營晟亞公司確實有判讀鴕鳥晶片之能力，又被上訴人與上訴人戊○○之間鴕鳥買賣應屬種類之債，原約定進口鴕鳥與實際進口鴕鳥，雖有六隻差異，但上訴人戊○○亦同意以該實際進口之六隻鴕鳥代替未進口之六隻，故依民法第二○○條第二項規定，兩造之間原有鴕鳥買賣已特定為被上訴人實際交付四十九隻，上訴人根本無理由再行抗辯實際進口與約定不符之權利。

⒉上訴人抗辯系爭鴕鳥部分非屬「種鳥」之瑕疵方面：查系爭四十九隻鴕鳥，其中母鳥部分均有美方出具產蛋紀錄可查，苟如非屬「種鳥」，何來仍有產蛋紀錄可查。又系爭鴕鳥確屬「種鳥」，惟鴕鳥因環境變遷，極易影響其產蛋情形，本件兩造之間買賣既非被上訴人「保証」該批鴕鳥均能正常在台灣下蛋，是豈可能謂因該批鴕鳥未在台灣產蛋，即否認係非種鳥。況兩造之間鴕鳥買賣，雖屬種鳥買賣，但並非保証被上訴人所銷售鴕鳥均能正常在台灣產蛋，此觀上訴人所提合約中，並未約定被上訴人必須保証該種鳥在台灣均能產蛋可証。實者，如係屬保証可在台灣產蛋，其價值絕非僅區區每隻十萬五仟元而已。其交易價格遠高於現今數倍之多，此查上訴人出售於第三人陳耀輝或潘清賢之「價格」及「交易條件」可對照証明（據查其售價每支達二十四萬元）。再者，系爭鴕鳥確屬種鳥，於原生產地美國，均有生產紀錄，且植入AVID系統晶片可查詢，上訴人謂非「種鳥」，不過係因交付後短期間其未在台灣下蛋而已，實不能推翻為非種鳥。再按鴕鳥生性特殊，極易因居住環境變遷及外在環境影響，致直接影響其產蛋能力，有關系爭鴕鳥係從美國進口來台，其在原生產地之產蛋紀錄，被上訴人先前均有請求美方提供該資料，並由上訴人自行挑選，且出售予上訴人之鴕鳥，均有AVID晶片可供追蹤查詢，尤其該五十隻鴕鳥係上訴人自被上訴人進口整批二百五十隻中所親自挑選而來，是豈可能否認非屬種鳥性質。再者，該批鴕鳥交付上訴人後，上訴人並未遵照三個月追蹤檢疫期間規定，隨即分批再出售第三人，凡此環境接而連三變遷，其不影響該鴕鳥之產蛋能力，實不可能。

⒊另上訴人抗辯被上訴人所交付之系爭鴕鳥為未成熟之雛鳥，以及被上訴人提供之產蛋紀錄為虛偽等方面：依國立中興大學畜產系許振忠教授所撰寫之認識鴕鳥一文中，認定「種鳥」公鴕鳥達二十五至三十六個月齡即性成熟；母鴕鳥較早熟，約二十至二十四個月齡可開始繁殖等事實加以判斷，被上訴人所交付於上訴人之系爭鴕鳥平均為四歲以上之成熟鴕鳥，亦即系爭鴕鳥確屬種鳥應無問題。上訴人主張伊無法辨識被上訴人所交付之鴕鳥，是否即為上訴人所選定之鴕鳥云云，顯係空言，蓋如前所述上訴人本身為養殖鴕鳥之商人，其有儀器可以掃描注入鴕鳥內之AVID晶片號碼核對是否為其所選定，另從上訴人與第三人潘清賢、陳耀輝之買賣契約中亦有載明所交付鴕鳥之AVID晶片號碼，亦能證明上訴人實係如悉系爭鴕鳥之AVID晶片號碼，同時也能核對被上訴人所交付之系爭鴕鳥為上訴人所自行挑選鴕鳥，且該四十九隻鴕鳥係從二五○隻中由上訴人戊○○挑選而來，被上訴人如何能事先做假，更何況上訴人亦自承部分鴕鳥亦確有產蛋，是更印証被上訴人所交付均是種鳥，故被上訴人並無交付虛偽資料於上訴人。按依上訴人與被上訴人所簽訂之附條件買賣契約書第四條約定：被上訴人須提供上訴人鴕鳥產蛋記錄，每隻鴕鳥均需注入AVID系統晶片，依此按雙方所簽訂之買賣契約，只需被上訴人交付於上訴人之鴕鳥為有產蛋記錄之鴕鳥，即已屬是完全依約定履行交付買賣標的物之義務，則被上訴人依契約之約定並未有向上訴人保證系爭鴕鳥定能產蛋及其產蛋數量，因鴕鳥之產蛋與否，並非能事前即可預料，因涉及生長環境及照顧方式等諸多因素，故被上訴人並未有向上訴人保證系爭鴕鳥定能產蛋及其產蛋數量。再者上訴人指稱被上訴人未能依約交付一定能產蛋及交配之種鳥，致上訴人再與第三人訂立買賣契約後，因上訴人違約必須賠償第三人龐大違約金云云。惟查上訴人所云有違約之情事發生，實導因於上訴人與第三人就同屬由被上訴人交付之系爭鴕鳥為買賣契約時，上訴人「保證」伊所交付於第三人之系爭鴕鳥定能產蛋，且系爭鴕鳥之年產蛋數量不會低於一百顆，因而其每隻鴕鳥售價高達新台幣貳拾肆萬云，其轉售價格遠超過被上訴人所出售予上訴人平均單價僅十萬五仟元而已，於此保證買賣契約相較上訴人與被上訴人所簽訂之買賣契約，因上訴人即係自願保證系爭鴕鳥定能產蛋及其年產蛋數量，此為可歸責於上訴人自己之事由，豈能因上訴人之保證行為，而使上訴人受牽連。實者上訴人所抗辯，不過意圖規避其無力清償貨款而已，非屬真正鴕鳥有瑕疵。

⒋是由上述兩造之間一再協商換票事宜，可証明上訴人根本無資力付款，非鴕鳥有瑕疵，尤其苟系爭鴕鳥有瑕疵情形，以每隻鴕鳥單價達十萬五仟元而言，上訴人從未主張瑕疵情形下，至今始主張鴕鳥有瑕疵，此根本不符常理。綜上所述，被上訴人已依契約交付符合雙方所約定品質之系爭鴕鳥，已盡出賣人應負之義務，則上訴人應依約定支付價金，而不應以其與三人為保証買賣契約後，所生之任何紛爭作為拒絕支付價金之藉口。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人公司與上訴人戊○○原約定預定進口四十九隻鴕鳥明細表、被上訴人公司實際交付上訴人戊○○四十九隻鴕鳥明細表、輸入動物檢疫證明書、國立中興大學許振忠教授撰文節本各一件等為證。

理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。上開規定並為第二審程序所準用，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、同法第四百四十六條定有明文。本件被上訴人（即原告）於原審起訴時，就其持有被告即上訴人戊○○簽發，其餘被告即上訴人甲○○、乙○○等背書之面額二百萬元支票部分，係依據票據關係請求上訴人等三人（即被告等三人）應連帶給付票款貳佰萬元，及自八十八年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；嗣於本院第二審上訴程序中，就此部分減縮其起訴訴之聲明為：請求上訴人等三人應連帶給付原告壹佰捌拾玖萬伍仟元，及自八十八年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，揆諸前揭說明，自為法之所許，且減縮部分之訴訟繫屬消滅，原判決此部分亦當然失其效力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人戊○○分別於八十八年間，向原告買受鴕鳥及鴕鳥肉品各一批，關於購買鴕鳥之部分，係由被告戊○○簽發之八十八年七月七日期，以彰化商業銀行福和分行為付款人，票面金額貳佰萬元之支票；及八十八年七月二十八日期，以同一付款人，票面金額壹佰貳拾伍萬元之支票各壹紙，前一紙支票尚由其餘上訴人甲○○、乙○○二人背書，詎於八十八年七月七日及八十八年八月九日向付款人分別為付款之提示竟遭退票，追索無效。另關於購買鴕鳥肉之部分，係由被告戊○○單獨書立承諾書至遲於八十八年九月十五日前給付延欠之貨款參拾陸萬伍仟參佰零肆元，然屆期亦未獲清償，爰依票據及買賣之法律關係請求給付票款及購買鴕鳥肉之貨款等情。上訴人則以：兩造間之鴕鳥買賣，約定之買賣標的須以有配種及產蛋紀錄之駝鳥為標的，詎被上訴人提出虛偽之配種產蛋紀錄，使上訴人誤信為已產過蛋之母鳥，及有交配能力之公鳥，可即時轉售他人作為育種之用，而向其購入。然被上訴人所交付四十九隻之鴕鳥，除有部分鴕鳥與購買時所挑選之鴕鳥不符外，其中有三隻於交付不久即驟然死亡、其餘有三隻腳趾長腫瘤、一隻腳趾彎曲變形、二隻沒有翅膀、一隻脖子彎曲等，只有八隻母鳥能產蛋，其餘母鳥至本案起訴時並無生蛋跡象，公鳥亦只四隻有交配能力。上訴人於交貨之際即要求被上訴人對上開即時可見有瑕疵之鳥，予以退換，其後發生鴕鳥死亡，及發覺久不生蛋之情形，亦均有向被上訴人反映，要求退貨，惟被上訴人法定代理人及農場場長均曾前來，應允再觀察看看，如仍無配種生蛋即一併更換，其後即無下文。按被上訴人在上開鴕鳥進口報單上隱匿不載鴕鳥之年齡，經事後驗證其鳥大部分不能下蛋（非全部不能），可以證明其所交付之鴕鳥未成熟，且鴕鳥之性器官短小，應係雛鳥，而與其所處環境無關。被上訴人故不告知買賣標的有如上述之瑕疵，上訴人就有瑕疵之部分已在先前口頭聲明，或於一審書狀一再聲明解約，若有不合法之情形，茲再以本上訴書狀聲明解除契約；如不能解約，亦要求減少價金。又被上訴人明知系爭鴕鳥係未成熟之雛鳥，竟在其進口報單上隱匿不載鴕鳥之年齡，又提供不實之配種產蛋紀錄，使上訴人誤信為適合之種鳥而向其購買，則上訴人於發現受詐欺後一年內，自得以本上訴狀聲明撤銷上開十二隻正常鴕鳥以外其他駝鳥買賣之意思表示，並拒付該貨款之支票應為有理由等語資為抗辯。

二、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人戊○○分別於八十八年間，向上訴人買受鴕鳥及鴕鳥肉品各一批，關於購買鴕鳥肉品部分，上訴人戊○○收受貨品後，單獨書立承諾書表明至遲於八十八年九月十五日前給付貨款參拾陸萬伍仟參佰零肆元等語，然屆期上開款項並未清償。

㈡關於購買駝鳥買賣之部分，兩造於八十八年三月二十九日，由上訴人戊○○個人名義與被上訴人簽定「附條件買賣合約」，雙方約定每隻鴕鳥交易金額為十萬五千元，其付款條件為：第一次付款：合約簽定或鴕鳥運抵汐止檢疫場，乙方（即上訴人）支付甲方（即被上訴人）現金四十萬元，八十八年四月十日兌現支票六十萬元整。第二次付款：留檢鴕鳥完成檢疫，鴕鳥運離檢疫場前乙方支付甲方八十八年四月三十日兌現支票新台幣一百萬元整與八十八年六月二十三日兌現支票新台幣一百二十五萬元整。第三次付款：當鴕鳥運抵乙方牧場，乙方支付甲方八十八年七月七日兌現支票新台幣二百萬元整。其後，被上訴人業已於八十八年三月間交付鴕鳥共計四十九隻及產蛋記錄等予上訴人戊○○，並由上訴人戊○○簽發，其餘上訴人二人背書，發票日為八十八年七月七日，以彰化商業銀行福和分行為付款人，票面金額貳佰萬元之支票；及由上訴人戊○○簽發，發票日為八十八年七月二十八日，同一付款人，票面金額壹佰貳拾伍萬元之支票各一紙交付被上訴人，惟經被上訴人於八十八年七月七日及八十八年八月九日向付款人分別為付款之提示均遭退票。

㈢被上訴人所交付之上開四十九隻鴕鳥，有六隻鴕鳥與上訴人購買時依產蛋記錄所挑選之鴕鳥有所不同；而其中上開鴕鳥中有八隻母鳥能正常產蛋，公鳥亦有四隻有交配能力，亦即正常無瑕疵之鴕鳥有十二隻。

三、是本件訴訟兩造所爭執之處，在於被上訴人所給付買賣標的物之其他三十七隻鴕鳥是否有瑕疵及缺少被上訴人所保證之品質﹖被上訴人是否有故意不告知瑕疵及詐欺上訴人之情事﹖上訴人得否主張解除契約、減少價金或不履行之損害賠償責任﹖或以受詐欺為由主張撤銷買賣之意思表示﹖茲分述如下：

（一）關於本件買賣標的物之其他三十七隻鴕鳥，是否有應由被上訴人負擔保責任之瑕疵﹖及應由被上訴人負保證品質之賠償責任﹖

㈠有關部分鴕鳥非屬兩造原約定之鴕鳥之瑕疵部分：

⒈查上訴人辯稱被上訴人所交付之系爭鴕鳥有部分非屬兩造原約定之鴕鳥等情，固為兩造所不爭執，而堪信為真實；惟系爭四十九隻鴕鳥進口時，均須植入ＡＶＩＤ系統晶片（相當鴕鳥個別身份証明），此從兩造所簽訂之上開附條件買賣合約書第四條約定：「：：每隻鴕鳥均需注入ＡＶＩＤ系統晶片」等語，應屬無疑；按系爭鴕鳥既均植入系統晶片，其目的無非在於交付時藉晶片之判讀，瞭解交付之鴕鳥是否與訂購者相符，則於受領系爭鴕鳥時，以儀器判讀系統晶片之正確與否，自為鴕鳥買賣通常檢查之程序。而依被上訴人所提晟亞公司與訴外人潘清賢因投資買賣鴕鳥所簽訂之衛農計劃契約書，既均附有記載各該鴕鳥之晶片號碼，且上訴人並自認於被上訴人交付系爭鴕鳥當時，由晟亞公司代上訴人受領系爭鴕鳥（詳上訴人九十年十二月十七日陳報狀），足証上訴人或晟亞公司確實有判讀鴕鳥晶片之能力。

⒉上訴人既於收受被上訴人交付系爭鴕鳥時，得藉植入鴕鳥之系統晶片判讀被上訴人所交付之鴕鳥是否不相符合，則被上訴人所交付之鴕鳥若與上訴人所挑選（指定）之鴕鳥不相符合，自應屬依通常程序檢查即能即知之瑕疵。上訴人於受領時自應從速檢查所受領之物，其發見有不相符合之鴕鳥時，應即通知出賣人，請求更換或為其他有利於己之主張。詎上訴人並未舉證證明於受領時業已就部分鴕鳥不符之瑕疵通知被上訴人，並請求更換或為其他主張；反而將鴕鳥分批出售予他人，由是足見，被上訴人主張上訴人於受領當時業已承認其所受領之物等情，應值採信。則上訴人事後自不得以受領當時未攜帶判讀儀器，作為免除通常檢查義務之藉口。至上訴人雖另辯稱其於查知鴕鳥不符合時，有通知被上訴人，被上訴人並保證若該不符之鴕鳥，未能產蛋及交配，會負責更換等語，惟為被上訴人所否認，上訴人復並未能進一步舉證證明被上訴人有保證一定能產蛋及交配之情事，則其前開所辯自難予採信。

㈡有關鴕鳥驟然死亡及身體異常之瑕疵部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人對於被上訴人業已交付買賣標的物之鴕鳥共計四十九隻及產蛋記錄等予上訴人戊○○，及被上訴人並已以支票等支付買賣價金乙節等既無爭執，則上訴人主張其受領之標的物有瑕疵，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任。

⒉次按「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」、「前條規定，於出賣人故意不告知瑕疵於買受人者，不適用之。」，民法第三百五十六條、第三百五十七條定有明文。

⒊查上訴人辯稱：被上訴人所交付之系爭鴕鳥，其中有三隻於交付不久即驟然死亡、其餘有三隻腳趾長腫瘤、一隻腳趾彎曲變形、二隻沒有翅膀、一隻脖子彎曲等語，固據上訴人提出驟然死亡及身體異常之鴕鳥照片十幀為證，惟被上訴人則否認上訴人所指驟然死亡及身體異常之鴕鳥係其交付予上訴人之鴕鳥，且單從上開照片觀之，亦無法判定照片中有上開瑕疵之鴕鳥即係被上訴人所交付之鴕鳥，而上訴人復無法進一步舉證證明上開照片之真正，則被上訴人所交付之鴕鳥是否有上開上訴人所指之瑕疵，已有可疑。又依兩造所簽訂之上開買賣契約第五條規定，被上訴人將鴕鳥運交上訴人後，上訴人依法於三個月追蹤檢疫期間不得將鴕鳥移轉上訴人之牧場，然上訴人並未依約遵照農委會規定經三月追蹤檢疫期間之規定，而於受領系爭鴕鳥後，隨即陸續將鴕鳥轉售其他公司，則其於被上訴人交付後所造成鴕鳥死亡或病症，是否應由被上訴人負責，亦有可疑。況縱上訴人所指系爭鴕鳥有此部分之瑕疵等情為真實，然上開瑕疵既均係得依通常程序檢查即可查知之瑕疵，上訴人於受領時自應從速檢查所受領之物，其發見有上開瑕疵之鴕鳥時，自應即通知出賣人，要求更換或為其他主張，詎上訴人並未舉證證明於受領時業已就上開鴕鳥之瑕疵通知被上訴人，並請求更換，是依前開說明，亦應認上訴人於受領當時已承認其所受領之物。至上訴人雖另辯稱：其於被上訴人交貨之際即要求被上訴人對該等即時可見有瑕疵之鳥，予以退換，被上訴人法定代理人及農場場長均曾前來，應允再觀察看看，如仍無配種生蛋即一併更換，惟無下文等情，惟為被上訴人所否認，上訴人既無法進一步舉證以實其說，其前開所辯亦難予採信。

㈢有關鴕鳥不能產蛋及交配之瑕疵部分：

⒈上訴人又辯稱：兩造約定之買賣標的須以有配種及產蛋紀錄之鴕鳥為標的，以便其轉售他人作為育種之用，然被上訴人交付之四十九隻鴕鳥，其中只有八隻能產蛋，其餘母鳥至本案起訴時並無生蛋跡象，公鳥亦只四隻有交配能力，是除上開十二隻正常之鴕鳥外，其餘之鴕鳥均應由被上訴人負物之瑕疵擔保責任等情，固據其提出賠償訴外人楊丁因（傅秀蓮為其妻）之匯款單影本七張、損失一覽表一份等為證，並聲請傳訊受僱於上訴人蕭七雄之現場養殖人員吳宗庭證稱：「八十八年三月二十二日（此日期應非正確）有四十九隻鴕鳥進來，直至八十八年六月發現只有八隻會下蛋其他都不會。八十八年六月賣十五隻鴕鳥給關西農場、賣十七隻給公館，後來他們發現不會下蛋，關西換了九隻回去，公館換十一隻。後來陳耀輝跟我們買九隻，發現不會下蛋，要跟我們換，我說沒得換了，我有叫被上訴人來看，他們說要換，結果都沒來換，原先我們自己有養鴕鳥二十一隻，都被換走了，是戊○○叫被上訴人來的」等語（詳本院卷一第五十三頁反面）。惟查，上訴人對於被上訴人所交付之鴕鳥，究係哪幾隻鴕鳥無法產蛋﹖哪幾隻鴕鳥無法配種﹖始終無法舉證證明；而證人吳宗庭雖證稱出售予他人之鴕鳥有不能產蛋之情形，惟其亦同時證稱上訴人自己原來亦養了二十一隻鴕鳥，則不能產蛋之鴕鳥究係被上訴人所交付之鴕鳥，抑或係上訴人原來養的鴕鳥，即難以分辨清楚；再者，證人吳宗庭係上訴人之受僱人，其所為之證言，有所偏頗，亦在所難免，是上訴人主張被上訴人所交付之鴕鳥有不能產蛋及配種之瑕疵等情，依開所述，尚難認其已盡舉證之責任。

⒉又上訴人復辯稱被上訴人在其進口報單上隱匿不載鴕鳥之年齡，經事後驗證其鳥大部分不能下蛋（非全部不能），可以證明係鳥未成熟所致，且鴕鳥之性器官短小，應係雛鳥，故部分鴕鳥不下蛋非關環境，否則全部均不會下蛋等語。惟被上訴出售予上訴人之鴕鳥，均植有AVID系統晶片，且係由上訴人自行自被上訴人進口整批二百五十隻中所挑選而來等情，為上訴人所不爭執。而被上訴人所交付上訴人之系爭鴕鳥，縱有如上訴人所指不能產蛋或配種之情形，其原因亦非必然係因鴕鳥未成熟之故，是上訴人僅以鴕鳥不能產蛋及配種，或以鴕鳥之性器官短小，即遽以推論被上訴人所交付之鴕鳥係不成熟之雛鳥，尚嫌無據。況上訴人對於被上訴人所交付之鴕鳥，究係哪幾隻鴕鳥無法產蛋﹖哪幾隻鴕鳥無法配種﹖既已無法舉證證明，業如前述，則其以被上訴人交付之鴕鳥係未成熟之雛鳥，抗辯被上訴人交付之鴕鳥有瑕疵，自亦不足採信。

㈣被上訴人是否有故意不告知瑕疵及保證系爭鴕鳥必能產蛋或配種之情事﹖⒈按依兩造所訂定之上開附條件買賣契約書，僅約定被上訴人須提供上訴人鴕鳥產蛋記錄，且每隻鴕鳥均須注入ＡＶＩＤ系統晶片等情，此有上訴人所提出之附條件買賣合約書在卷可參，本件被上訴人既已依約提供合於上開約定之鴕鳥及產蛋記錄予上訴人，自係已依債務之本旨而為給付。且依前所述，上訴人既無法舉證證明被上訴人所交付買賣標的之系爭鴕鳥，有應由被上訴人負擔保責任之瑕疵存在，則上訴人以被上訴人進口系爭鴕鳥時，明知系爭鴕鳥係未成熟之鴕鳥，卻在進口報單上未記載鴕鳥之年齡，係故意隱匿不載鴕鳥之年齡，顯有故意不告知瑕疵予上訴人之情事等語，尚非可採。

⒉又依上開兩造間所簽附條件買賣契約約定：被上訴人須提供鴕鳥產蛋記錄等情之文義以觀，至多僅能推認被上訴人所交付之鴕鳥有產蛋及配種之「能力」，及曾經有產蛋及配種之記錄；此與被上訴人自認系爭鴕鳥為「種鳥」等情相同，均顯難自契約之文義或被上訴人之自認，進一步推斷被上訴人有保證所交付之系爭鴕鳥必定會產蛋或配種之意思表示；此參以，上訴人戊○○出售鴕鳥於訴外人陳耀輝或楊丁因等人時，其買賣契約均明確載稱：「：：若無法下蛋或繁殖，乙方（即上訴人戊○○）應無條件放棄尾款，並賠償甲方期間飼養之一切損失：：」等語（按其價格每隻各為一十七萬或一十八萬元，與本件買賣之每隻價格為一十萬五千元，其價格亦差距頗大），兩者有關出賣人對於標的物之擔保效力，自非可相提併論。由是足見，上訴人辯稱：被上訴人提供之產蛋記錄，係按公鳥、母鳥配對，分組作成產蛋記錄，然後由上訴人自其中挑選所買之種鳥，被上訴人有保證系爭鴕鳥會產蛋及配種等語，亦非可採。

⒊準此，上訴人以被上訴人所交付之系爭鴕鳥，缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵者，依民法第三百六十條之規定，主張被上訴人應負不履行之損害賠償等情，亦非可採。

㈤再按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之，修正前民法第三百六十五條定有明文（按兩造間之本件買賣契約係成立於八十八年三月二十九日，係在民法債編修正實施之前，自應適用修正前之規定）。查被上訴人於八十八年三月三十一日業已依債務之本旨提出合於上開兩造買賣契約所約定之鴕鳥及產蛋證明予上訴人，且上訴人亦無法舉證證明被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，復如前述。則本件縱有應由被上訴人負擔保責任之瑕疵存在，上訴人行使解除契約或請求減少價金之權利，亦應最遲於物之交付後六個月間，即八十八年九月三十日前行使，查上訴人雖辯稱其於八十九年二月二十四日原審書狀前，即已口頭向被上訴人主張解除契約，惟為被上訴人所否認，上訴人復無法提出其他證據證明在八十八年九月三十日前業已行使解除權，是其雖於八十九年二月二十四日原審書狀中主張解除契約或減少價金，亦因六個月之除斥期間經過而消滅，上訴人自不得再主張解除契約或減少價金。

（二）被上訴人出售系爭鴕鳥是否有詐欺之情事﹖

㈠按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任，最高法院四十四年台上字第七五號判例意旨可資參照。本件上訴人以被上訴人明知系爭鴕鳥係未成熟之雛鳥，竟在其進口報單上隱匿不載鴕鳥之年齡，又提供不實之配種產蛋紀錄，使上訴人誤信為適合之種鳥而向其購買，因而主張被上訴人有詐欺之情事。惟被上訴人所交付之系爭鴕鳥是否有上訴人所指不能生蛋及配種之瑕疵，上訴人並未盡其舉證之責任；且縱於被上訴人交付鴕鳥後，有不能產蛋及配種之情事，是否屬應由被上訴人負擔保責任之瑕疵，亦非無疑，均業如前述；則上訴人並未直接舉證證明被上訴人所交付之產蛋證明為虛偽，僅以系爭鴕鳥不能產蛋及配種，並遭轉售之第三人退貨及求償，即據以推論被上訴人所交付之產蛋證明為虛偽，進而主張被上訴人有詐欺之情事，顯乏依據。

㈡又被上訴人所交付之系爭鴕鳥於進口時，均有植入ＡＶＩＤ系統晶片，且被上訴人亦依約交付各該鴕鳥之產蛋證明予上訴人，即被上訴人已依債務之本旨而為給付。上訴人僅以證人吳宗庭於庭外傳述系爭鴕鳥之性器官短小應係雛鳥，及系爭鴕鳥不能產蛋及配種，應係未成熟之鳥等情，認被上訴人有詐欺之情事；惟證人吳宗庭雖從事養殖看顧鴕鳥之工作，然未必具有鴕鳥身體發展之專門研究或學識，其所為之上開傳述，自難據為認定系爭鴕鳥係雛鳥之依據；且鴕鳥不能產蛋及配種之原因有多端，上訴人僅以系爭鴕鳥不能產蛋及配種，遽以推認被上訴人有故意隱瞞系爭鴕鳥係未成熟鳥之事實，而詐騙上訴人為本件買賣之意思表示等情，亦難採信。

㈢上訴人既無法舉證證明被上訴人有詐欺之情事，則其以遭受詐欺為由，主張撤銷上開十二隻正常鴕鳥以外其他駝鳥買賣之意思表示，並拒付該貨款之支票等情，即非有理由。

四、綜上所述，被上訴人抗辯本件買賣被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，並以買賣標的物缺少被上訴人所保證之品質，及被上訴人是故意不告知瑕疵並有詐欺上訴人之情事等，而主張解除契約、減少價金、不履行之損害賠償責任，及以受詐欺為由主張撤銷買賣之意思表示而拒付支付貨款之支票等情，均無可取；上訴人主張被上訴人應負給付票款及貨款之義務等情，則為有理由。從而，原審判命上訴人給付如被上訴人減縮之聲明，並就給付票款部分依職權宣告假執行，就給付貨款部分，酌定擔保金額准為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法　官　黃麟倫~B法　官　葉靜芳~B法　官　林春長

~B　 法院書記官　朱家惠