臺灣新北地方法院簡易庭八十九年簡字第一○一號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度簡上字二五一號

上訴人

丙○○

被上訴人

久鎮建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年五月二十五日本院三重

簡易庭八十九年簡字第一○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：求為判決：

一、原判決廢棄。

二、上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、原審判決於事實及理由之判斷有矛盾之處，原審先認定「因被上訴人施工不當，致上訴人前開房屋龜裂、『傾斜』，嗣兩造協議，並書立和解書，．．．為兩造所不爭執，自堪信此部分為真實」，然依證人石阿火之證述，被上訴人僅修補樓梯、磁磚、三樓地板裂縫、鐵門更新等，但對於「傾斜」部分被上訴人並未為任何修繕，原審法院遽認被上訴人於八十八年九月三十日前，業已履行和解條件，原審卻認定被上訴人已履行和解條件，其關於事實之認定顯有矛盾之處。

二、兩造之所以訂立該和解契約，其目的即在修繕被上訴人所造成上訴人系爭房屋之損壞，而使該房屋能回復原狀，既然被上訴人之修繕有瑕疵，其給付即不符債之本質，亦即為民法第二百二十七條第一項之「不完全給付」，上訴人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，則難認被上訴人已履行和解條件，既然被上訴人未履行和解條件，則上訴人自得再為其他請求。

三、原審認上訴人於八十八年九月三十日後方發現之損害，此等損害或為房屋自然損耗或因被告修復不完整，或係其他原因，上訴人應舉證以實其說。然兩造和解契約補充事項附記（ＰＳ部分）規定：「屋主若發現尚有其他損壞須修理部分，亦包括在內」，則原審認定上訴人於八十八年九月三十日後方發現之損害，亦包含在被上訴人應修復之範圍，如被上訴人欲解免修復之責任，應舉證證明其損害非因上訴人修復不完整或其施工所造成，蓋其舉證責任，已因前述和解契約補充事項附記部分（ＰＳ部分）規定轉換至被上訴人，故原審所謂上訴人未舉證之說，實有誤會。

四、上訴人在原審八十九年五月十一日到庭，欲撤銷其於八十九年三月三十日言詞辯論中所為之自認，原審認因上訴人無法證明與事實不符，而認上訴人不得撤銷之。惟上訴人於八十八年五月二十七日，曾委託台北土木技師工會就系爭房屋所做之鑑定，其鑑定報告書（以下簡稱土木技師公會鑑定報告）第九點鑑定結果與建議事項之（一）（二）其鑑定結果，上訴人所有之系爭房屋，有向右傾斜並沉陷之趨勢（即被上訴人工地施工位置），而（四）亦有「一樓及二樓浴廁由於結構物向右傾斜而造成浴廁地面有排水不良情形」之報告，可見關於系爭房屋傾斜之部分，上訴人應於八十九年五月二十七日即已知悉，故其於原審法院八十九年三月三十日言詞辯論所為之自認，應與事實不符，其後於原審所為撤銷前述之自認，原審法院應予同意。

五、關於上訴人系爭房屋「傾斜」部分，係由於被上訴人施工造成，已由原審判決所認定，且有土木技師公會鑑定報告可稽，則被上訴人並未就傾斜部分加以扶正，且亦未給付上訴人「非工程性補償費用」由上訴人自行處理。可見被上訴人並未依和解條件履行其應盡之義務，因此系爭和解書第一條後段約定：「嗣後乙方（上訴人）不得任何理由再向甲方（被上訴人）提出其他之請求。」即無適用之餘地。而依系爭和解書之內容，「傾斜」部分既為被上訴人未加以修復，經上訴人要求其依和解契約履行，被上訴人既未於八十八年九月三十日前完成，上訴人只好請求金錢賠償。

六、上訴人依民法二百十三條第一項及二百十四條規定，於八十九年七月二十六日寄發存證信函催告被上訴人限期履行，被上訴人仍拒不履行，則上訴人得請求金錢賠償。依土木技師工會鑑定報告書第十點修復費用估算（二）（２），就傾斜部分，被告應給付原告之金額如下：原告建物總坪數（七八坪）乘以每坪五一三五元，等於四十萬元，加上上訴人所支付之台北市土木技師公會鑑定費用六萬元，合計四十六萬元。爰基於民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人賠償。

七、退步而言，縱使鈞院認為當事人間所成立之和解契約仍有效存在，則被上訴人亦未履行和解契約中關於「傾斜」部分之修繕，被上訴人亦得依民法第二百二十七條第一項，請求債務不履行之損害賠償，而依前述民法第二百十三條、第二百十四條之規定，上訴人亦得請求被上訴人給付前述金額，亦即四十六萬元。

八、上訴人於簽立系爭和解書之時，固已有土木技師公會鑑定報告，固然有本於台北市土木技師公會鑑定報告的內容來簽和解書，但此為一專業報告，上訴人並非專業土木技師，因此對於土木技師公會鑑定報告中關於傾斜部分，依其知識程度若因不解其意而未將之列入和解補充事項中，亦屬合理。「傾斜」是系爭最嚴重的損害，上訴人不可能會讓步。關於系爭和解書何以對於「傾斜」的損害未於系爭和解書中明示列舉出來，係因已有土木技師公會鑑定報告，且系爭和解書另外有附註約定其後發生之損害均可要求賠償之故。

九、被上訴人一再主張雙方於系爭和解書中就「傾斜」部分未作保留，但依系爭和解書內容觀之，雙方就傾斜部分之修繕始未曾提及，如雙方均認知有傾斜之損害，為何不於和解書中說明其修繕方式，顯見雙方於和解時就傾斜部分之損害並無認知，但未一次終結紛爭，因此於附註部分（ＰＳ部分）作前開約定，以作為將來發現其他瑕疵時雙方解決紛爭之依據，可見兩造就「傾斜」部分亦作保留，而非如被上訴人所稱未作保留。

十、被上訴人所稱因上訴人求其裝潢以作為傾斜之補償，與事實不符，且被上訴人就此事實，亦未舉證證明。依常理推斷，房屋一旦發生傾斜，姑且不論其程度之大小，均嚴重影響房屋之價值，上訴人斷不可能僅要求被上訴人以裝潢作為補償。

十一、土木技師公會鑑定報告結果認系爭房屋「結構安全無顧慮，惟為確保結構物長期使用之安全，建議儘速依本報告第十一項補強修護建議辦理修補工作」及第一項修復方式建議第七點「標的物傾斜部分，可考慮扶正或給予非工程性補償費用」由受損戶自行處理，以確保結構物之安全。」，足見系爭房屋之傾斜，雖暫無安全上威脅，惟如不加以修復，長期使用後仍有安全上顧慮。被上訴人雖辯稱其係以「裝潢」代替「傾斜」此一無法回復之損害，然綜觀系爭和解書，對此部分則隻字未提，顯見雙方就傾斜部分未達成協議。復依土木技師公會鑑定報告，傾斜並非不可回復之損害，而係可以扶正方式加以修復，被上訴人為一專業建築業者，於此豈有不知之理。其所稱傾斜為不可回復之損害，顯係卸責之詞。

十二、被上訴人所修繕之項目，均係因其施作工程所造成之損害，縱使其修繕時使用之材料較損害前為佳，亦僅為彌補其所造成之損害。且所修補之工程費用亦未見其提出任何單據。

十三、被上訴人明列其所支付之修繕費用，惟其說法與事實不符，茲臚列如下─（一）系爭和解書但書第四點「牆壁裂痕批土油漆」，被上訴人於附件二表列「實際處理情形」第五項書明僅「一樓牆壁全部油漆，二樓房間、三樓客廳油漆」，然被上訴人所稱油漆，係僅輕輕刷上一層薄薄油漆了事，並未加以批土填補裂痕，並不符合施工之正常程序，亦不符合台北市土木技師工會「一樓牆壁及二樓地板裂紋處理並油漆復原」之修復建議。

（二）系爭和解書但書第十二點「二、三樓地坪裂痕用環氧樹脂補強」，被上訴人稱其已完成，然其實際上僅以水泥抹平裂痕，並未以環氧樹脂補強，且三樓地坪裂痕部分被上訴人亦未修繕。

（三）被上訴人於附表二第一頁之「實際處理情形」第九項陳明「增作浴室、廚房水電管線更新」，然被上訴人僅係將原本安裝於天花板上之插座，安裝一條外露之線路至牆壁上方便上訴人使用，並無更新水電管線。

（四）系爭和解書但書第十一點「補貼參萬陸仟元正」，被上訴人稱已由房租押金扣抵，然查，被上訴人承租上訴人所有之系爭建物一樓部分，充當辦公室，約定租金每月一萬八千元整，押金兩個月共三萬六千元整，雙方於租賃契約期滿後，被上訴人將其工作物及其他物品留置於其所承租之地點，並未表示續租與否，亦未將工作物及其他物品取回回復租賃物之原狀，且未將租賃物交還上訴人。遲至兩個月後方將工作物取回，依民法四百五十一條規定，應視為以不定期限繼續租賃契約，因此而以先前押金三萬六千元抵兩個月租金，是被上訴人所稱補貼三萬六千元，事實上係租金之支付，而非補償金。

（五）被上訴人所提附表二第二頁增作部分，第一點「一樓抽水馬達漏水修理」，一樓馬達之所以漏水，係因建物傾斜擠壓導致馬達漏水，並非被上訴人自行增作。第二點「二、三樓廚房浴室天花板定夾板及油漆」，惟查，被上訴人將上訴人因傾斜致變形之天花板換成普通之三夾板，被上訴人係因修繕而更換上訴人之天花板，並非增作，且其所釘之天花板係三夾板所製，其價值遠低於上訴人原來使用之花板。

十四、上訴人申請台北土木技師工會鑑定結果，其所列損害項目較和解項目為少，係因上訴人當初基於經濟考量，僅申請鑑定系爭房屋一、二樓之損壞，三樓及頂樓加蓋部分並非無損壞，係因上訴人未申請鑑定之故，故其僅能於和解書但書中附加附註規定，以期於發現其他損壞須修理時有所保障。

十五、關於鑑定費用六萬元部分─

（一）被上訴人抗辯依「台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理程序」第六點之規定，鑑定費用應由上訴人自行負擔。然該法規第六條係規定異議人就第

四、第五條之鑑定報告仍有異議者，而自覓具公信力之鑑定單位鑑定時，其費用方由異議人自行負擔，而上開法規第四條規定係主管機關核送鑑定之情形、第五條係規定受損戶要求起造人委託具公信力之機關鑑定。而本件被上訴人委託中華民國建築技術學會所為之鑑定，並非應受損戶之要求，亦非主管機關核送鑑定，因此與上開「台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理程序」第六點規定之構成要件並不該當，應無該條款之適用，而係被上訴人自行委託。因此上訴人對其鑑定報告有異議，自得另覓公正機關再為鑑定，其鑑定費用係上訴人為確認其系爭房屋所受確實損害而支出之必要費用，亦應認為係因該次鄰損事件所生之損害。

（二）依照台北市土木技師工會之安全鑑定報告書第七點之「鑑定標的物之構造用途及現況概述」（一）之說明，明白指出系爭為一地上三層之加強磚造建築物，台北市土木技師工會為一專業鑑定機構，其不可能明知鑑定標的物為加強磚造建築物，卻以鋼筋混泥土之平均造價來計算非工程性補償之費用。

十六、民法第一百八十四條之適用對象並不限於自然人─本件被上訴人建築房屋，因施工不慎導致上訴人所有之建築物發生損害，究其行為態樣與公司負責人、有代表權人或受僱人因執行職務侵害他人權利有別，應視為法人自己之行為而侵害他人權利。民法第一百八十四條「第二項」規定，違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。同法第七百九十四條所謂土地所有人開掘土地或為建築時，不得因次使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害，即係前述條項所指保護他人之法律。且民法第一百八十四條並未限制行為主體限於自然人，最高法院七十二年度台上字第三八二三號判決亦採相同。

十七、「傾斜」固然沒有辦法修繕，但被上訴人可以用金錢來補償上訴人，系爭和解書上並未記載係以裝潢來替代傾斜的損害。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提：和解書影本一件、台北市土木技師工會鑑定書影本一份、存證信函影本二件、損害及修繕項目一覽表一件、最高法院七十二年台上字第三八二三號判決影本一份、建物改良所有權狀影本一份。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、上訴人之請求權基礎有誤─民法第一百八十四條係就一般侵權行為而為規定，其行為人應為自然人，法人或關係人應負責時，尚須賴於其他法文規定（如民法第二十八條、民法第一百八十八條、公司法第二十三條等）。換言之，民法第一百八十四條尚不得直接作為對法人為侵權行為損害賠償之請求權基礎。因此，本件上訴人以民法第一百八十四條作為對被上訴人侵權行為損害賠償之依據，尚屬有誤，應駁回其上訴。

二、上訴人之請求與和解內容有違

（一）依民法第七百三十六條、第七百三十七條規定，本件兩造既已就上訴人房屋之損害問題達成和解，且被上訴人業已依和解內容完全履行裝修義務，則上訴人復就同一鄰損事件訴請被上訴人為損害賠償，上訴人之請求即無理由。

（二）本件鄰損事件經被上訴人委託中華民國建築技術學會鑑定認為上訴人之系爭房屋安全無虞，上訴人因對上開鑑定有異議，自行再委託台北市土木技師公會鑑定，其後因台北市土木技師公會鑑定人員現場會勘時當場表示建築物安全無虞，兩造遂於八十八年五月十一日簽訂系爭協議書，該協議書上並載明「嗣後乙方（即上訴人）不得以在同一事件，以任何理由再向甲方（即被上訴人）提出其他之請求」，同年月二十七日，土木技師公會鑑定報告書完成，在該鑑定報告書固確認上訴人之房屋確有傾斜，但其中第九點第（十一）項亦明載「標的物結構體安全無顧慮」，據此，兩造於八十八年九月八日再簽訂系爭和解書，系爭和解書亦列明「嗣後乙方（即上訴人）不得任何理由再向甲方（即被上訴人）提出其它之請求」。易言之，無論是簽訂在前之系爭協議書或簽訂在後之系爭和解書，其和解內容均包含房屋傾斜此項問題，而房屋傾斜既已在和解之範圍內，依民法第七百三十七條之規定，上訴人所取得之權利應僅限於和解契約中所訂明之權利，除此以外之事項，則應認為均已拋棄（況且協議書與和解書亦有拋棄意思表示之記載），則上訴人復以傾斜為由對上訴人提出損害賠償之請求，顯非有理。

（三）綜上，系爭和解書係於八十八年九月八日簽立，而簽訂之前，建築技術學會以及土木技師公會兩份鑑定報告書均已完成，亦即在簽訂和解書前，上訴人已知有「傾斜」之發生，而和解書並未對「傾斜」部分作任何保留之情形下，顯知該二份鑑定報告書所述內容均應全部含在和解書之和解範圍。因此，上訴人所稱和解範圍並不包括「傾斜」在內，不僅與事實不符，更與常理相違背。

（四）此外，被上訴人之所以以房屋裝修方式對上訴人等受損之鄰房進行賠償，乃因「傾斜」是無法回復之損害，依建築技術協會之鑑定及估價，上訴人系爭房屋之修復費用僅需七萬三千三百五十元，惟被上訴人最後花費五十餘萬元對上訴人系爭房屋進行「裝修」，例如，原先未裝設鋁門窗、鐵捲門者，被上訴人均予以加裝，且建物外牆磁磚重新換過，非僅是單純汰換脫落、破損之磁磚。上訴人於接受裝修後，又要求被上訴人就傾斜部分為賠償，此舉顯非誠信。

（五）又上訴人主張被上訴人並未依和解書修繕完成，因此和解無效云云，惟上訴人是在八十八年九月底以前就修繕完畢，其後，上訴人不僅未對於被上訴人未盡修繕責任部分向被上訴人為主張，更於原審自承有修繕，而原審法院就此尚傳喚證人石阿火，調查相當詳盡，始判決駁回原告（即上訴人）之訴。原審判決之認定並無錯誤，上訴人縱欲推翻其陳述，反口稱被上訴人未盡修繕云云，不足採信。

（六）被上訴人因新莊工地所生之鄰損，非僅上訴人一戶，被上訴人對於新莊工地施工時所造成附近鄰房損壞，悉依建築技術協會之鑑定結果為賠償，至今無其他住戶復就同一鄰損事件所生之「傾斜」問題再向被上訴人為請求者，由此亦可證明上訴人之主張，顯無理由。固然上訴人稱其是因為不識字（被上訴人否認此一陳述），才冒然簽和解書云云，但其他住戶並非全部不識字，何以其他住戶從未出面再向被上訴人要求損害賠償？由此可知，上訴人假藉不識字，欲推翻因和解所拋棄之權利，實無足採信。

三、上訴人請求賠償之金額有誤─

（一）退萬步言，縱使鈞院認為上訴人之請求有理由，惟其所請求賠償之金額亦有錯誤。其中有關台北市土木技師公會之鑑定費，依「台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理程序」第六點規定，該鑑定費六萬元應由異議人（即上訴人）自行負擔，因此，上訴人此部份之請求，顯無理由。

（二）有關「傾斜」部分之損害賠償金額四十萬元部分，上訴人係以每坪五一三五元作為計算之依據，而該每坪五一三五元，又係以台北市政府國民住宅八十八年度平均造價每坪四四六五０計算而來。惟現今台北市政府國民住宅多為鋼筋混凝土造，而上訴人之系爭房屋係加強磚造，在造價上僅有鋼筋混凝土造建物之三分之一至二分之一，由此可知，上訴人之計算基礎即有錯誤。倘依被上訴人所提出之建物造價表，縱然認為上訴人有非工程性補償可以請求，按造價比例計算，亦不過十餘萬元，亦非為上訴人所主張之四十萬元。若與被上訴人對上訴人之房屋進行「裝修」之花費相比較，亦遠超過該十餘萬元，可知上訴人請求之金額並非正確。

四、上訴人列出被上訴人所施作之修繕項目，惟其當時並未說明有任何瑕疵，上訴人後來才主張有瑕疵。惟修繕在八十八年九月底就已經全部完成，上訴人事隔兩年才主張有瑕疵。

五、上訴人於八十八年三月二十三日向台北市土木技師公會申請鑑定，同年四月四日至現場測量，因為土木技師公會鑑定結果安全無虞，故上訴人方於八十八年五月十一日與被上訴人簽系爭協議書，故上訴人訴訟代理人所稱上訴人丙○○不認識字，顯不實在。

六、上訴人所有系爭房屋是磚造房屋，被上訴人替上訴人系爭房屋維修的部分均未算折舊，都是以新品支付，依照當時原意，就是用這些修補來填補上訴人所受的損害。台北市土木技師公會鑑定報告所計算傾斜損賠的依據是依照八十八年興建國宅的標準，系爭房屋是六十年建造的房子，被上訴人所施作的部分，應該已填補上訴人的損害，包括傾斜的部分。

參、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北縣政府營利事業登記證影本三份、建築技術學會鑑定報告影本一份、和解書及協議書影本各八份、修建費用表一份、照片六張、協商過程事項表一份、裝修範圍對照表一份及照片六張、台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理程序條文影本一份。

理由

一、上訴人於原審八十九年一月七日起訴時，當時被上訴人法定代理人為甲○○，惟上訴人誤列為林玉界，且原審判決亦因而記載被告之法定代理人為林玉界。惟上訴人於本院第二審程序中已將起訴時之被上訴人法定代理人更正為正確之甲○○，並經被上訴人真正法定代理人甲○○予以追認原審中之非真正法定代理人林玉界所為之訴訟行為，故原審中關於被上訴人法定代理權之欠缺，業已補正。且兩造亦合意由第二審法院自為裁判，則依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十一條第二項，程序上已為合法。又上訴人於本院審理時追加利息之請求，被上訴人雖不同意，然上訴人前開追加利息之請求，合於民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二、三、七款規定，應予准許，合先敘明。

二、本件上訴人起訴主張其所有系爭房屋，因被上訴人在台北縣新莊市○○路二一五號至二二一號房屋工地施工不當，致造成包括上訴人系爭房屋在內之附近鄰房有龜裂、傾斜之損害。嗣經兩造於八十八年九月八日簽訂系爭和解書，約定被上訴人應於八十八年九月三十日前將上訴人系爭房屋毀損部分修復，否則和解無效。詎被上訴人至今就系爭房屋「傾斜」之損害仍未修復，是系爭和解無效，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人賠償傾斜損害之修復費用四十萬元及上訴人所之復之土木技師公會鑑定費用六萬元，合計四十六萬元等語。被上訴人則以：⑴上訴人以民法第一百八十四條之規定作為本件之請求權基礎，顯然有誤；⑵兩造既已就上訴人系爭房屋之損害問題達成和解，且無論係簽立系爭協議書或系爭和解書，兩造之和解內容均包含系爭房屋之傾斜損害在內，房屋傾斜既已在和解之範圍內，依民法第七百三十七條之規定，上訴人所取得之權利應僅限於和解契約中所訂明之權利，除此以外之事項，則應認為均已拋棄，而被上訴人亦已依和解內容完全履行裝修義務，上訴人復就同一鄰損事件請求被上訴人為損害賠償，其請求無理由；⑶上訴人所請求土木技師公會鑑定費用六萬元部分，依「台北縣建築物施工中損壞鄰房事件處理程序」第六點規定，該鑑定費六萬元應由上訴人自行負擔，其該部分請求亦無理由等語，資為抗辯。

三、上訴人主張被上訴人於前揭時間、地點，因施工不當，造成上訴人所有系爭房屋有龜裂、傾斜之損害，經上訴人及其餘鄰房住戶等人於八十七年十一月間向台北縣政府工務局陳情，上訴人並於八十八年三月二十三日向台北市土木技師公會申請鑑定系爭房屋之損害，經鑑定後，土木技師公會鑑定報告於八十八年五月二十七日發文寄送予上訴人。嗣兩造協議，於八十八年五月十一日簽立系爭協議書，復於同年九月八日再簽立系爭和解書，系爭和解書內容有約定「補充事項」之附註事項（ＰＳ部分）約定：「屋主若發現尚有其他損壞須修理部分，亦包含在內。以上應修理部分，應在八十八年九月三十日前完成，否則本和解書無效。」等事實，為被上訴人所不爭，並有建築改良物所有權狀影本二件、陳情書、台北縣政府工務局函、台北市土木技師公會鑑定報告書、系爭協議書、系爭和解書等影本各一份為證，該部分事實自堪信為真實。

四、兩造於八十八年五月十一日簽立系爭協議書時，雖係由被上訴人之前法定代理人林玉界所簽（被上訴人之法定代理人於八十七年二月十二日以前為林玉界，嗣於八十七年二月十二日變更為陳麗慧，再於八十八年二月十二日變更為甲○○，有被上訴人所提營利事業登記證影本三份及陳報狀可憑），惟於八十八年九月八日簽立系爭和解書時，關於被上訴人簽章的部分，除有被上訴人之公司印章及前法定代理人林玉界印章，尚有當時之法定代理人甲○○之印章，此有系爭協議書及系爭和解書存卷足徵，已堪認系爭和解書確係有代表權之甲○○所為，乃屬有效。況和解非為要式行為，僅雙方有意思表示之合致即為成立生效，不以簽立書面為必要。再參以本件被上訴人亦依據前揭所簽立之協議書及和解書履行其義務之情，亦堪認兩造所簽系爭協議書及系爭和解書，均為有效。

五、本件兩造之爭點厥在於系爭房屋「傾斜」之損害，是否在兩造和解範圍之內。經查：

（一）系爭和解書「補充事項」內容記載：「１、四樓後門上方水泥裂縫重新修補。

２、四樓內靠近前門向二０九號第一個窗戶下邊裂縫重新修補、補漆。３、三樓廚房頂屋頂地坪重新抹地坪，調整洩水坡度至樓梯邊排水孔。４、屋頂至樓下水管改道（請水電師來，屋主楊先生會告知如何施作）。５、二樓浴室門檻及廚房灶台面磁磚未修補。６、一樓原有鋁門窗含玻璃重新組裝完成。ＰＳ、屋主若發現尚有其他損壞須修理部分，亦包含在內，以上應修理部分，應在八十八年九月三十日前完成，否則本和解書無效」，另該和解書之第一條後段則約定：「嗣後乙方（即上訴人）不得任何理由再向甲方（即被上訴人）提出其它之請求」，有系爭和解書在卷足憑。依據系爭和解書前開內容，並未明示系爭房屋「傾斜」之損害是否在兩造和解範圍之內，該和解書內容記載文義既不明確，自有以過去事實及其他一切證據資料為標準，探求當事人立約真意何在之必要（最高法院十九年上字第四五三號、三十九年台上字第一○五三號判例意旨參照）。查：

⑴本件被上訴人因施工不當，造成包括上訴人所有系爭房屋在內之附近鄰房損害，經上訴人及鄰房住戶等於八十七年十一月間向台北縣政府陳情後，被上訴人乃於「八十七年十二月間」向中華民國建築技術學會申請鑑定包括上訴人系爭房屋在內之鄰房損害情形，經該學會於八十七年十二月八日到現場會勘，並於「八十八年一月間」作成鑑定報告，此有上訴人所提之陳情書及被上訴人所提之中華民國建築技術學會鑑定報告影本各一份附卷可稽。於中華民國建築技術學會鑑定結果之後，兩造及其餘受損鄰房住戶於知悉前開建築技術學會鑑定結果後，於「八十八年一月三日」召開鄰房損害協調會議，會議內容記載：「依前次協調結論，『經鑑定結果（指中華民國建築技術學會鑑定報告），本身損害部分與結構安全應無影響』，經再次協調，雙方同意由工務所於一個月內與住戶洽商如何修繕或補貼，『處理修繕完畢一星期內請住戶簽章』，若住戶仍有異議，則依政府法令規定，送當地縣市政府相關單位協調。」，此亦有上訴人於原審所提之久鎮建設股份有限公司會議紀錄影本一份足憑。

⑵而上訴人自行於前開協調會議後之八十八年三月二十三日向台北市土木技師公會申請鑑定，申請鑑定事項為「安全鑑定」及「損害修復與補強鑑定」，此有附於台北市土木技師公會鑑定報告內之上訴人鑑定申請書可憑。經該公會於八十八年四月四日會勘，於同年五月二十七日將鑑定報告寄發上訴人，此有該公會鑑定報告足參。

⑶而被上訴人基於前開八十八年一月三日所召開協調會議之結論，與各受損鄰房住戶洽商應如何修繕或補貼事項，並在上訴人收受台北市土木鑑定報告「前」之八十八年五月十一日與上訴人簽訂系爭協議書，協議內容為：「①一樓梯間入口斜坡敲除重新ＲＣ。②一樓地坪敲除舖點焊鋼絲網ＲＣ舖設亂石地磚。③一樓廁所洩水坡度重新調整，水電管路更新。④牆壁裂痕披土補漆。⑤一樓捲門更新電動不鏽鋼捲門（開小門）。⑥二樓廁所地坪洩水坡度調整。⑦屋頂外牆角補粉刷。⑧四樓窗戶更換鋁窗。⑨一樓外牆敲除重貼磁磚。⑩四樓入口鐵門換不鏽鋼（二樘）。①另甲方補貼乙方三萬六千元正。②二、三樓地坪裂痕用環氧樹脂補強。」，此有兩造所不爭執真正之系爭協議書在卷足按。

⑷惟於被上訴人施作系爭協議書內容事項完畢後，在簽立系爭和解書（和解書日期為八十八年九月八日）之前，上訴人早已收受台北市土木技師公會前開鑑定報告，依該土木技師公會鑑定報告之「鑑定結果與建議事項」第四點表明：「一樓及二樓浴廁由於結構物『向右傾斜』而造成浴廁地面有排水不良情形發生。」、第十點：「經鑑定結果得知標的物損壞瑕疵情況『除標的物產生傾斜』，與一、二樓地坪裂縫損壞情形較嚴重外，室外樑、柱、牆並未有嚴重剪力裂縫及撓曲變形情形。」、第十一點：「綜合上述結果，標的物結構體安全無顧慮，惟為確保結構物長期使用之安全，建議儘速依本報告第十一項補強修護建議辦理補修工作。」，此有台北市土木技師公會北土技字第八八三○六四五號安全鑑定報告書一份可稽。該份鑑定報告之結果，業已載明系爭房屋確有傾斜之情形，且依該鑑定報告第十三頁記載：「一、前言：本鑑定標的物係因鄰施工工地，鑑定標的物所有人認為目前產生裂紋『及傾斜』係施工造成，為了了解標的物是否安全，特委託台北市土木技師公會派員鑑定，本公司（係尹晟工程顧問有限公司）接受土木技師指示，觀測柱角斜值二處及標的物室內地坪．．．」，是據此，更堪認系爭房屋「傾斜」之損害，非僅上訴人於收受該土木技師公會鑑定報告之時，即已知悉系爭房屋確有傾斜之損害，實際上，早於上訴人八十八年三月二十三日申請鑑定前即已存在，且為上訴人所明知，始向該機構申請鑑定。

⑸上訴人於八十八年九月八日與被上訴人簽立系爭和解書之前，早已明知系爭房屋有傾斜損害，已如前述，上訴人復於本院自認於簽立系爭和解書之前確係有本於前開土木技師公會之鑑定報告來作和解內容，有本院九十年十二月十一日準備程序筆錄可稽，至於上訴人所稱因該鑑定報告內容專業故不甚了解云云，乃推卸之詞，顯非足採。上訴人就被上訴人依系爭協議書內容施作完畢後，再憑據土木技師鑑定公會鑑定報告，與被上訴人簽立系爭和解書，要求被上訴人施作如該和解書「補充事項」所示之施作項目，並約定該等補充事項應於同年九月三十日前完成，且依補充事項之附註事項係記載「屋主若發現尚有其他損壞須修理部分，亦包含在內」，依文義解釋，乃上訴人倘於八十八年九月三十日以前，「另外發現」有其他損害須修理項目的話，亦應在該期限以前完成。而系爭房屋傾斜之損害，既為上訴人早已明知之事實，則無待於八十八年九月三十日「另外發現」，而非屬於附註部分（ＰＳ部分）範圍之內。

（二）綜上所述，系爭房屋傾斜之損害，早於上訴人向台北市土木技師公會申請鑑定時（八十八年三月二十三日）即已存在，復為上訴人所明知，上訴人於簽立系爭和解書時，亦本於已鑑定認有傾斜損害之台北市土木技師公會鑑定報告而與被上訴人成立和解，且上訴人於本院復自認系爭房屋「傾斜」是無法修繕（見本院九十年十一月十五日準備程序筆錄），暨被上訴人為上訴人系爭房屋所施作之項目，例如一至三樓外牆原磁磚敲除並重新粉刷貼磁磚、一樓增做雙開不鏽鋼大門、將原來普通鐵捲門更換為不鏽鋼電動鐵捲門等項目（此為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之照片足證），顯已超過單純之填補損害之程度；況兩造既然成立和解，當應係就和解當時上訴人系爭房屋之全部損害予以和解，上訴人自認傾斜之損害乃系爭房屋最嚴重之損害（見本院九十年八月二十八日準備程序筆錄），然就其所認最嚴重之傾斜損害，竟未在和解時予以納入和解範圍內，顯與常理相違。因此，原告主張傾斜損害不在和解範圍內云云，洵無足取。被告所辯系爭房屋之傾斜損害在兩造和解範圍之內等語，應屬可採。

六、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別著有規定。和解有創設效力，和解成立後，當事人間發生新法律關係，倘一方不為履行，他方僅得依據和解所發生之新法律關係為請求，而不得就同一事項為和解以前同樣之主張（最高法院七十六年度台上字第二三五四號裁判要旨參照）。和解契約一經合法成立，當事人均應受其拘束。縱使一方因而受不利益之結果，亦屬讓步之當然結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院四十二年台上字第四０六號裁判意旨參考）。本件依系爭和解書所示，上訴人於簽立系爭和解書之前，已知有「傾斜」之發生，而和解書並未對「傾斜」部分作任何保留之情形下，被上訴人應允於八十八年九月三十日以前完成修繕項目以賠償上訴人所受之損害，上訴人則拋棄其餘之請求，是兩造間已就侵權行為之損害，以和解書成立和解。上訴人所主張之侵權行為法律關係，既已由新成立之和解契約關係所替代，而具有創設之效力，揆諸前開說明，則上訴人仍依原有之侵權行為法律關係請求損害賠償四十萬元及鑑定費用六萬元云云，自屬無據，不應准許。更何況被上訴人為一私法人，民法第一百八十四條係就一般侵權行為而為規定，其行為人應為自然人，法人或關係人應負責時，尚須賴於其他法文規定（如民法第二十八條、民法第一百八十八條、公司法第二十三條等）。換言之，民法第一百八十四條尚不得直接作為對法人為侵權行為損害賠償之請求權基礎，亦屬有誤。又上訴人另主張被上訴人依系爭協議書及系爭和解書所施作之項目有瑕疵云云，與其本件所主張之侵權行為法律關係之訴訟標的無關，復未舉證以實其說，自無足採。

七、綜上所述，本件上訴人主張依據民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償四十六萬元，洵非有理，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第四庭~B審判長法　官　陳財旺~B法　官　張紹省~B法　官　陳翠琪

~B　 法院書記官　陳蒼仁