臺灣新北地方法院八十九年度簡上字第七○號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度簡上字第七○號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

何春源律師

被上訴人

幸福興業股份有限公司 設台北縣三重市○○路○段一六三巷十二

法定代理人

陳兩傳 住台北縣三重市○○路○段一六三巷十二號三樓

訴訟代理人

蘇弘志律師

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於民國八十八年十二月八日本院三重簡易庭

八十八年度重簡字第八二六號第一審民事判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應將座落台北縣新店市○○段芋蓁湖小段十之十一地號土地，面積一三五六八點二坪之土地所有權狀原本，同小段十之二十七地號土地面積零點六七坪土地所有權狀原本，及同小段十之九（原誤載為十九）地號之建物面積八十二建坪改良物所有權狀原本交還原告。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除援用第一審所為之陳述外，補稱：

（一）民法第二百四十七條所規定之不能給付，係物理上或邏輯上不能給付，依社會觀念，認為不能給付者亦屬之。原判決對被上訴人如何不能給付，未詳加調查，僅以系爭權狀早已交給亞洲育樂股份有限公司（下稱亞洲公司）並以證人即亞洲公司股東張麗卿、林忠男、林茂青、林茂榮、謝兩家、張麗華到庭供證，即認為給付不能。惟查，證人林忠男、林茂青、謝兩家均為被上訴人公司之股東，且為董事或監察人，有被上訴人之股東名簿為證，其證言顯有偏頗，應不足採信。系爭權狀原本，並無客觀上毀損滅失情事，何能謂為給付不能？何況證人均為被上訴人公司之董事或監察人，其證言誰能採信？事實上所謂亞洲公司，其實際負責人即為被上訴人公司之法定代理人，被上訴人玩弄兩面手法，僅以系爭權狀原本早已交付亞洲公司為抗辯，原審即予採信，但對於何時、地交付，有無書面會議記錄，均未調查，顯屬未盡調查之能事。

（二）對被上訴人時效抗辯之陳述：１兩造於六十七年九月二十五日簽定土地建物折價讓與合約書，上訴人於交出系爭權狀正本給被上訴人後，被上訴人迄未將上訴人列為該公司股東，佔有股份總數十分之一，此為兩造所不否認。２按所有物返還請求權，其時效起算為自請求權可行使時起十五年，此為民法第一百二十五條及第一百二十八條所明定。３查被上訴人雖與上訴人簽訂土地建物折價讓與合約書，惟簽約當時被上訴人尚未成立，被上訴人至七十六年十月五日始為設立登記，被上訴人理應將上訴人列為該公司股東，但未列入，上訴人時效請求權才開始計算。迄至上訴人於八十七年十月十二日第一次起訴時，時效尚未消滅，上訴人抗辯時效已經消滅，顯無理由。

（三）對被上訴人抗辯：「兩造所訂立之土地建物折價讓與合約之法律關係已由第三人亞洲公司繼受」之陳述：１查被上訴人與亞洲公司為兩個不同法人，上訴人與被上訴人間之法律關係，如何由亞洲公司繼受？何時繼受，如何證明？２被上訴人稱：「上訴人與吳盛昌將土地賣給亞洲公司，折算金額後，將之投資亞洲公司取得亞洲公司股份二萬股，因此上訴人與被上訴人間之原土地建物折價讓與法律關係消滅」，此部分顯與事實不符：

⑴上訴人根本未出售系爭土地給亞洲公司，如有請被上訴人提出證明，且何以迄今均未過戶？以上訴人在亞洲公司之股權二百萬元，能換取上訴人數千萬元之土地？

⑵上訴人交付權狀給被上訴人係根據兩造所訂立之契約，而上訴人參加亞洲公司係另外投資，該二萬股（即二百萬元）係上訴人之夫以座落台北縣新店市○○段芋蓁湖小段十之九地號上建物一棟供亞洲公司使用而取得代價，並無將土地出售給亞洲公司，兩者並不相干。

三、證據：除援用第一審提出之證據外，另提出被上訴人公司股東名簿、建物讓與合約書、亞洲公司股東名簿、建築改良物所有權狀、同意書影本各一份、土地所有權狀影本二份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：

（一）關於兩造間目前不存有任何法律關係，上訴人對被上訴人無從行使契約解除權請求回復原狀暨上訴人行使解除權已逾十五年應不合法之陳述：１按「契約承擔」乃以承受契約當事人地位為標的之契約，即依法律行為所生法律關係之概括承受，此轉移轉包括債權、債務及其他附隨權利關係一併移轉，有別於債權讓與及債務承擔，而由原契約之雙方當事人與第三人之三面契約為之，第三人承受其中一方當事人之法律地位，繼續先前所訂之法律關係，民法上就此並無規定，而適用一般之法律原理原則。２查兩造雖於六十七年九月廿五日訂立土地建物折價合約書，因經營運作之安排，被上訴人徵得上訴人及其夫吳盛昌之同意，與亞洲公司訂立三面契約，上訴人及吳盛昌將土地賣予亞洲公司，亞洲公司受領土地及所有權狀之點交，進而整地規劃、裝置遊樂設施、經營管理，雙方折算金額後，上訴人與吳盛昌取得亞洲公司股份四萬股。被上訴人與上訴人先前之法律關係消滅，轉由亞洲公司繼受。３前揭契約承擔，有下列事實足茲證明：

⑴上訴人及吳盛昌皆為亞洲公司之股東且吳盛昌生前擔任亞洲公司之董事，亞洲公司實際上使用、規劃該土地及其上之建物。

⑵亞洲公司在上訴人之土地上規劃、經營遊樂場所，占有使用之年限超過二十年。

⑶吳盛昌、上訴人、吳盛昌之繼承人皆曾參與亞洲公司之股東會議，吳盛昌且為「幸福碧潭樂園」開幕時之主持人之一。

⑷證人亞洲公司之股東林忠男、張麗卿、林茂卿、謝兩家、張麗華、職員林清文在原審及在　鈞院訊問時已明確陳述屬實。４退萬步言，上訴人行使契約解除權已逾十五年，亦不應准許：查被上訴人公司與上訴人訂立土地建物折價契約時，公司本體固然尚未設立登記，然自被上訴人公司成立時，已承受先前「設立中公司」之權利義務，包括時效利益，故上訴人得請求被上訴人履行之時點自訂立契約時起算至起訴時已超過二十年。通說（史尚寬：債法各論第四十四頁、鄭玉波：民法債論各論第五十四頁）認為，參照民法總則施行法第十七條、債編施行法第三條規定，契約解除權之除斥期間解釋上可準用一般時效規定（民法第一二五條），被上訴人之解除契約即有不合。

（二）關於原判決認為「縱認上訴之解除契約回復原狀請求權存在，惟業已給不能，應認上訴人之請求無理由」至為正當之陳述：１依民法第二百六十一條規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至二百六十七條之規定」，亦即準用雙務契約之規定。故回復原狀之一方就其給付義務有給付不能情狀者，他方除依同法第二百二十五條、第二百二十六條行使權利外，不能強為要求對方給付，法院亦不能就「對給付不能之標的為請求」之訴訟標的為裁判。２查系爭所有權狀及其所表徵之不動產，因契約承擔而經上訴人同意，由被上訴人交付予第三人亞洲公司占有使用，換言之，亞洲公司係基於合法之法律關係占有該權狀，如無權利義務之變動調整，被上訴人已無法向亞洲公司取回該權狀。就本案上訴人請求返還該權狀而言，上訴人係處於其自己個人之因素而不能給付，屬於主觀不能，上訴人無從請求該項給付（並請參閱王澤鑑教授著民法學說與判例研究第三冊第四篇「自始主觀給付不能」之結論，此時債務人之責任僅限於損害賠償。）。３學者孫森焱認為給付之物屬第三人所有（按：尚應包括第三人合法占有），債權人即無從請求債務人將屬於第三人所有之物交付，是與客觀不能並無不同，並舉司法院院字第二四七八號解釋、最高法院四十年台上字第五九九號判例、同院三十年上字第一二五三號判例以明其說。４故原判決認事用法皆極正確，上訴人一再針對被上訴人起訴，實有意閃避其與亞洲公司間所存在之法律關係，應係混水摸魚，意圖借用強制執行法第一百二十三條第二項、第一百二十一條法理之機會，讓亞洲育樂公司合法占有之所有權狀被宣告無效，故其請求非但無理由，且甚不正當。

（三）又，上訴人作為碧潭樂園股東之出資折價之不動產為：⑴台北縣新店鎮○市○○○段芊蓁湖小段十之十一、十之二十七地號土地，⑵同地段十之九地號土地上之建物及附建涼亭。前開土地位置如被上證三圖所示，位於碧潭樂園後面，其進出一定要經過其他股東之土地，上訴人並出具地主同意書，同意亞洲公司負責人林忠男在其土地上申請雜項（使用）執照，建築鋼鐵構造之工作物（即遊樂設施）十二項，如上訴人與吳盛昌非以該土地為出資成為亞洲公司之股東，亞洲公司怎有權利作此規劃而為營運？上訴人辯稱其取得亞洲公司之股東，係另以同地段「十－九」土地上建物作為出資，與先前之「土地建物折價合約書」無關，殊不知該合約書上第一之⑶項中土地地號係誤載，碧潭樂園內根本無前揭地段十九地號之土地，更無其上之建物，故上訴人自始至終祇讓與十－九號土地上之建物，而使亞洲公司因契約承擔占有使用該建物及其所有權狀。反之，同地段十九地號土地上是否存有建物則無從查知，上訴人起訴請求返還同地段十九地號上建築改良物（且該建物面積應為八十二坪）之所有權狀，首先應證明有該所有權狀之存在，然上訴人根本不可能就此為舉證。

（四）按當事人請求返還標的物者，應先證明對造占有標的物，始符合請求權之要件，然被上訴人自始抗辯未占有系爭所有權狀，上訴人亦未能證明被上訴人之占有，故其請求「回復原狀」返還所有權狀，應不合法。上訴人理應向亞洲公司請求返還所有權狀，但因其更不能證明亞洲公司無權占有，竟設計如此迂迴方式進行訴訟以達到目的，實有不當，併予說明。

（五）上訴人爭執在被上訴人公司的股份依照合約應為十分之一，為何移轉到亞洲公司只占百分之八，原因是上訴人及她先生吳盛昌提供的土地及建物中，土地部分屬於林地，且總價值與其他亞洲公司股東相比較少，此是經由公司跟所有的股東會算之後才持有的比例。被上訴人原先要以自己公司的名義在系爭土地上經營遊樂場，後來變成買下亞洲公司，再以亞洲公司名義經營。

三、證據：除援用第一審提出之證據外，另提出學說摘錄二份、判例解釋三份、新店地政事務所藍晒圖一份、台北縣新店市○○段芊蓁湖小段土地明細表一份、台北縣政府建設局雜項（使用）執照一份、建築改良物所有權狀一份影本為證。

丙、本院依職權訊問證人張麗卿、林忠男、林茂青、林茂榮、謝兩家、張麗華。

理由

一、上訴人主張：上訴人於六十七年九月二十五日與被上訴人訂立土地建物折價讓與合約書，將上訴人所有坐落⑴台北縣新店市○○段芋蓁湖小段十之十一號土地，面積一三五六八點二坪，⑵同小段十之二十七號土地面積零點六七坪，⑶同小段十之九號土地上二層水泥建築物一棟，面積八十二坪及附建之涼亭二座（按：上訴人於起訴狀及上訴狀均將此部分誤載為「十九地號」，經被上訴人指稱其顯屬誤載，正確應為「十之九地號」後，上訴人同意此部分請求確有誤載情形），其中土地以每坪二千二百元折價，計二千九百八十五萬二千元，建物部分折價二百二十萬元，以上土地建物合計折價三千二百零五萬二千元，參加被上訴人公司之股東，股數佔總股數十分之一，上訴人並將上開土地及建物權狀（下稱系爭權狀）交給被上訴人。惟嗣後被上訴人發現上訴人於訂約時，尚未取得公司法人資格，之後也未將上訴人列為股東，而於八十一年六月三十日辦理公司解散登記時，亦未將此重大事項通知上訴人。被上訴人顯然違約，因其已進入清算程序，已屬於給付不能，上訴人乃於八十七年三月十七日以律師函中通知被上訴人解除契約，兩造契約既已解除，爰訴請被上訴人交還系爭土地、建物權狀之原本。

二、被上訴人則以：因營運上之安排，已由在上開土地上經營遊樂事業之亞洲公司承受上開合約之法律關係，並經上訴人及其夫吳盛昌之同意，將系爭權狀轉交予亞洲公司，而上訴人因此取得亞洲公司之股份，吳盛昌並擔任該公司之常務董事，兩造目前並不存有任何法律關係。又亞洲公司係合法占有系爭權狀，如無權利義務之變動調整，被上訴人已無法向亞洲公司取回該權狀。就本案上訴人請求返還該權狀而言，上訴人係處於其自己個人之因素而不能給付，屬於主觀不能，上訴人無從請求該項給付。此外，上訴人行使契約解除權亦已逾十五年時效期間，且系爭合約書上第一之⑶項中土地地號係誤載，碧潭樂園內根本無前揭地段十九地號之土地，更無其上之建物，上訴人此部分請求，亦無理由等語置辯。

三、查上訴人主張於於六十七年九月二十五日與被上訴人訂立土地建物折價讓與合約書，將上訴人所有上開土地、建物折價參加被上訴人公司之股東，股數佔總股數十分之一，上訴人並將系爭土地及建物權狀交給被上訴人，惟嗣後被上訴人發現被上訴人於訂約時，尚未取得公司法人資格，之後也未將上訴人列為股東，而於八十一年六月三十日辦理公司解散登記時，亦未將此重大事項通知上訴人，業已發函解除契約等事實，業經上訴人提出土地建物折價合約書、變更事項登記卡、經濟部函、申請函、被上訴人公司股東名簿ˋ律師函、被上訴人公司股東會議事錄三份、收據五紙為證，且為被上訴人所不爭執，自應認定屬實。

四、本件首應審究被上訴人抗辯「系爭合約已由亞洲公司契約承擔」一節是否成立：

（一）按契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生法律上地位。契約承擔除依法律規定者外，其依約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之。實務上就客觀事實衡量一方當事人之利害關係，就特定事實推定一方當事人已預先同意他方當事人得將其契約之法律上地位讓與第三人者，該契約地位之讓與，類推適用民法第二百九十七條規定，於讓與人或承受人通知契約之他方當事人後，發生效力（孫森焱著，新版民法債篇總論下冊第九九一頁以下參照）。

（二）兩造雖於六十七年九月廿五日訂立土地建物折價合約書，由上訴人提供上開土地、建物作為股份，參與被上訴人公司之經營。惟查：１據證人林忠男到庭證稱：「亞洲公司當初是我在經營，本來是被上訴人要在碧潭樂園現址申請蓋遊樂場，因為土地上已經有亞洲公司存在，所有就用亞洲公司名義申請，因為上訴人之夫吳盛昌、我及被上訴人法定代理人是好朋友，所以口頭約定，吳盛昌改投資亞洲公司，吳盛昌女兒後來也在亞洲公司任職二、三年，吳盛昌的權狀是由被上訴人交給我的，吳盛昌是以土地折價投資，價格是依照他跟被上訴人簽訂的合約書價格，吳盛昌後來投資亞洲公司的金額與股東名簿記載金額有差異的地方，可能是亞洲公司的資本額比較大，所以他占的股份比例就縮小，當時大家是好朋友，口頭說了就算」等語。２又上訴人及其夫吳盛昌皆為亞洲公司之股東，且吳盛昌生前並擔任亞洲公司之常務董事，吳盛昌、上訴人、吳盛昌之繼承人皆曾參與亞洲公司之股東會議，吳盛昌且為「幸福碧潭樂園」開幕時之主持人之一等情，有被上訴人提出之亞洲公司股東名簿、會議記錄、開幕照片為證。此外，亞洲公司實際上使用、規劃上開土地及建物，經營遊樂場所，占有使用之年限超過二十年，上訴人之女兒並曾在七十二、七十三年擔任亞洲公司遊樂組組長等情，亦經證人即亞洲公司之股東張麗卿、林茂青、林茂榮、謝兩家、張麗華、林清文在原審及本院訊問時明確證稱屬實。３上訴人於雖一度陳稱其「參加亞洲公司係另外投資，該二萬股（即二百萬元）係上訴人之夫吳盛昌以坐落台北縣新店市○○段芋蓁湖小段十之九地號上建物一棟供亞洲公司使用而取得代價，並無將土地出售給亞洲公司，兩者並不相干」云云。惟如前所述，上訴人於起訴狀及上訴狀均將上開建物部分所在之地號誤載為「十九地號」，經被上訴人指稱其顯屬誤載後，始於本院審理時坦承正確應為「十之九地號」；而依上訴人與被上訴人所訂立之「土地建物折價合約書」、「建築物讓與合約書」，及上訴人之夫吳盛昌出具給亞洲公司之「同意書」所載，坐落於台北縣新店市○○段芋蓁湖小段十之九地號上，只有門牌號碼為「新店市○○路二之三號」之建物一棟而已，並無其他之建築物存在，故上訴人顯無「另以十之九地號上建物一棟供亞洲公司使用而取得股份」之情事。４又上訴人所有之上開土地位置，係位於碧潭樂園現址後方，其進出一定要經過亞洲公司其他股東之土地，上訴人並曾出具地主同意書，同意亞洲公司負責人林忠男在其土地上申請雜項（使用）執照，建築鋼鐵構造之工作物（即遊樂設施）十二項，如上訴人與吳盛昌非以該土地為出資成為亞洲公司之股東，亞洲公司怎有權利作此規劃而為營運？如亞洲公司是無權占有使用上開土地已達二十年之久，上訴人為何不質疑亞洲公司有無權利使用？５因此，被上訴人抗辯因經營運作之安排，被上訴人徵得上訴人及其吳盛昌之同意，與亞洲公司訂立三面契約，由亞洲公司繼受上訴人與被上訴人所訂立之「土地建物折價合約書」中被上訴人之地位，並承受契約上一切權利義務，「系爭合約已由亞洲公司契約承擔」一節，顯然有據，應堪採信。

五、再就本件是否有「給付不能」之情形而言：１依民法第二百六十一條規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至二百六十七條之規定」，亦即準用雙務契約之規定。故回復原狀之一方就其給付義務有給付不能情狀者，他方除依同法第二百二十五條、第二百二十六條行使權利外，不能強為要求對方給付，法院亦不能就「對給付不能之標的為請求」之訴訟標的為裁判。再按，「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權仍然存在，而其內容已變更為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，債權人僅得依民法第二百二十六條之規定請求損害賠償，不得請求原定之給付」，院字第二四七八號解釋亦著有明文。２查系爭所有權狀，因契約承擔而經上訴人同意，由被上訴人交付予第三人亞洲公司占有使用，換言之，亞洲公司係基於合法之法律關係占有該權狀，如無權利義務之變動調整，被上訴人已無法向亞洲公司取回該權狀。就本件上訴人請求返還該權狀而言，上訴人係處於其自己個人之因素（即因其同意契約承擔，致被上訴人將系爭權狀交付亞洲公司）而致被上訴人不能給付，屬於主觀給付不能，且不可歸責於被上訴人，上訴人即無從請求被上訴人返還系爭權狀。因此，本件上訴人之請求，顯無理由。

六、綜上所述，上訴人與被上訴人、亞洲公司三方間，已因發生契約承擔之情事，由亞洲公司繼受被上訴人原先與上訴人訂立之「土地建物折價合約書」當事人地位，被上訴人則脫離原有契約關係，故上訴人事後以被上訴人為相對人發函解除契約，自不生任何法律上解除契約之效力。更何況，本件上訴人係處於其自己個人之因素而致被上訴人將系爭權狀交付亞洲公司，被上訴人已有不能給付情形，屬於主觀不能，上訴人依法亦無從請求返還系爭權狀。從而，上訴人訴請被上訴人返還系爭權狀，顯無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B審判長法 官 蕭惠芳~B法　官　陳麗玲~B法　官　劉以全

~B書記官　王麗珍