八十九年度訴字第一三一三號｜民事：給付承攬工程款｜裁判日期：91 年 06 月 18 日

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度訴字第一三一三號原　　　告即反訴被告　　王發乙○○ 即反訴原告　　甲○○ 右當事人間給付承攬工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣柒拾柒萬貳仟貳佰元，及自民國八十九年七月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。本判決第一項所命給付於原告以新臺幣貳拾伍萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣柒拾柒萬貳仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。反訴被告應給付反訴原告新台幣伍拾柒萬柒仟陸佰元。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五十七，餘由反訴原告負擔。本判決前項所命給付於反訴原告以新臺幣壹拾玖萬參仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前以新臺幣伍拾柒萬柒仟陸佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、本訴部分：壹、原告方面：一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百八十八萬零五百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應將其所有坐落（即門牌）台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號之建物，就前項聲明之金額登記抵押權予原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願提供現金或等值之有價證券為擔保請准宣告假執行。二、陳述：㈠原告於民國八十八年八月二日與被告簽定工程承攬契約，承包被告所有坐落台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號增建房屋（下稱系爭工程），面積約四十六坪，每坪造價以三萬二千元計算，總工程款為二百八十五萬九千八百元，並約定簽約後四日即開工，工作完成期限一百二十個工作天，付款方法詳如承攬契約書內容。被告嗣後要求變更與追加工程，付款辦法仍按原有進度分期給付，追加部分外計算。豈料被告於八十八年十二月間起即藉故拖延，不按期付款，並言明欲將全工程款保留一成，追加部分則在全部工程竣工後方能請款，致原告無法購買材料，經原告一再催促被告按期付款，被告仍置之不理。㈡原告承攬被告系爭工程，完全依被告之指示選定材料及施工，被告卻無端拒絕給付工程款，依民法第五百零五條第一項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」；第二項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」依此，原告既已完成如承攬工程款明細表所示之工程，被告即有給付報酬之義務。㈢原告與被告於八十八年八月二日簽訂「工程契約書」後，復因被告要求原告追加工程，至同年九月二十四日止所併同追加之工程款總額為二百八十五萬元；復因被告仍陸續要求追加，至原告起訴前已完成之工程細目即承攬工程明細表所示，非僅被告所提出之估價單而已。至於被告辯稱「雙方之工程總價以二百八十五萬元為總價承包，多不退，少不補」一事，原告鄭重否認，兩造對於工程價金之計算，係以實際施作之項目為準，至八十八年九月二十四日止之總工程款固為二百八十五萬元，然因被告復陸續要求追加，原告乃續依被告之指示施作，故其總工程款為四百零三萬五百八十元無誤。㈣被告另謂其替原告代墊衛浴設備等款項云云。實則，該物品均係被告自行決定購買，本不在承攬合約之範疇，亦非原告之請求範圍，焉來「代墊」之理？更無可能就代墊款有「雙方言明至結帳時，加減帳」之情事發生。三、證據：聲請傳訊證人顏國州、廖坤桂、丁榮宗、洪朝鎮、錢木森、李文鶱、張信雄、陳泰平。貳、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：㈠本件被告並無遲延付款之情事，依雙方承攬契約書〔證物一〕後頁付款辦法，為： ⒈簽約時付訂金五萬元。 ⒉開工付二十萬元。 ⒊拆除室內部份付二十萬元。 ⒋一樓板完成付二十萬元。 ⒌二樓板完成付二十萬元。 ⒍三樓板完成付四十萬元。 ⒎外部完成付十萬元。目前工程只做到外部完成而已，故被告付款至外部完成，此有原告八十八年十一月十五日簽收十萬元為據〔請見證物一後頁〕。 ⒏內部完成十萬元（因尚未完成，故目前尚不需付款）。 ⒐驗收完成十五萬（目前尚未驗收，故尚不需付款）。⒑尾款十萬元（目前尚不需付款）。 ⒒三樓頂歐式工程四十萬元（此部分即原告所指之追加工程），原告於八十八年十月廿七日已收四十萬元。 ⒓三樓粗皮施工四十萬元（此部分亦屬追加工程），原告於八十八年十一月廿五日已收四十萬元。 ⒔此外，被告還替原告先行墊付康芙特衛浴設備十萬四千七百廿六元（此部分屬原告應支出而未支付，由被告先行墊付，應向原告扣取回來之款項） 　〔證物二〕，被告先行墊付小修邊條五支、大修邊條二十支、切割磁磚台 共九千三百元（證物三），代墊水電工程費及材料費廿五萬三千元（證物四）。 ⒕從以上付款經過足證，被告並無遲延付款之情事，反而替原告墊付三十六萬七千零廿六元之多，更無原告所指追加工程款，不給付之情事，或保留全部工程款一成之情事，足證原告起訴狀所指全非事實。㈡前項代墊款，雙方言明至結帳時，加減帳，原告應從工程款中扣還給被告，迄今為止，原告尚未扣還給被告，茲將加減帳計算如下： ⒈小修邊條五支，每支八十元，計四百元。大修邊條二十支，每支二百二十元，計四千四百元。進口切割磁磚台一台四千五百元〔見證物三〕，此部分款項，由被告先行墊付。添 ⒉被告先行墊付康芙特衛浴設備十萬四千七百廿六元〔見證物二〕，應向原告扣回。 ⒊水電重新配電及大型開關國際牌工程及材料費廿五萬三千元〔證物四〕， 因原告拒絕施工，由被告另行找人估價施工，此部分費用，應由原告之工程款中予以扣除。添 ⒋以上合計為三十六萬七千零廿六元，總工程款為二百八十五萬元，已付原告二百十五萬元，扣三十六萬七千零廿六元，剩三十三萬二千九百七十四元未付。但原告工程進度只到外部粗皮施工部分而已，現正大量漏水，迄未完工，原告依約只應請求二百十五萬元而已，但原告實際已取得二百五十一萬七千零二十六元，比施工進度超拿三十六萬七千零二十六元，目前無工程款請求權可言。㈢原告八十九年十月十二日提出更正聲請暨準備狀所附之附件一承攬工程款明細表一件，被告鄭重否認其真正，被告從未見過此項工程款明細表，其上面亦無雙方之簽字及認同，顯然是原告臨訟時所杜撰而來，因與事實不符，自無足採信。㈣本件工程之承攬，是以總價金一百八十五萬九千八百元承攬的，此有承攬契約書第三條規定甚明，原告交來之計算明細表，有分項之工程明細，總價金一百八十四萬七千三百六十元〔證物十一〕。依此項計算明細表（八十八年七月廿七日計算的），因而雙方議定總價金為一百八十五萬元九千八百元，此有雙方於八十八年八月二日簽定承攬契約為據。 添　㈤在工程進度到三樓板完成時，因設計師建議，屋頂改為歐式（尖塔型）增加隔熱作用及美觀，原告即重新開立估價單一紙，於八十八年九月二十四日交付被告，做為施工請款之依據〔證物十二〕，依此估價單，總工程款變更為二百八十五萬元，此有原告王發親筆簽名在該估價單上可以為證，換言之，雙方之工程總價以二百八十五萬元為總價承包，多不退，少不補，從而原告於起訴後所提出承攬工程款明細表所列總價為四百零三萬五百八十元一節，為原告自說自話，無足採信。至於原告於起訴狀主張「爾後被告又要求變更該工程與追加工程」一節，與事實不符，因此際三樓板業已完成，剩下的是三樓頂更為尖塔型歐式造型才有變更工程及追加工程之問題，在此之前並無此問題，從而原告主張「一開始被告又再度要求變更工程加工程一節」，與事實不符。由以上說明足證有變更部分只是三樓頂而已，並無全面變更設計追加工程之情事存在，三樓頂變更有限（由平頂變為尖頂），於八十八年十月廿七日即已施作變更，向被告索取四十萬工程款，八十八年十一月二十五日向被告索取三樓粗皮完工程四十萬元，故工程款由原來之一百八十五萬九千八百元變更為二百八十五萬元，已是天文數字了，豈有可突增為四百零三萬五百八十元之理由存在。添　　㈥且變更歐式之結果，坪數只增加十五坪，每坪以造價三點二萬計算，只增加四十八萬元而已，另外一、二樓加強結構用工字鐵共十一支，每支六千二百八十元，計六萬九千零八十元，以上兩項合計五十四萬九千零八十元而已，第一次承包價一百八十五萬九千八百元加五十四萬九千零八十元，才只二百四十萬零八百八十元而已，因而原告八十八年九月二十四日開來估價單所列金額二百八十五萬元，已有灌水情事，顯有重複估價之情事存在，但不論如何計算，絕不會是四百零三萬五百八十元之情事，從而原告主張四百零三萬五百八十元一節，顯無理由。㈦原告所舉證人錢木森、洪朝鎮、丁榮宗、張信雄等人所施作部分均在八十八年九月二十四日估價單範圍內： ⒈原告所舉證人錢木森在鈞院所供：「因九二一地震，屋主說要加強樑柱、Ｔ型鋼：：：」等語一節，時間指九二一地震後，茲雙方八十八年九月廿四日之估價單訂立時間為八十八年九月二十四日〔見證物十二〕，在時間上即九二一後，在估價單第一頁上所列「一、二樓工字樑補強」即證人所指屋主說要加強樑柱Ｔ型鋼而言。可見證人所施作之範圍是在八十八年九月二十四日估價單範圍之內〔見證物十二〕。 ⒉證人洪朝鎮所指「鋁門窗玻璃」部分，在估價單第五頁「圓拱型鋁窗」、「八角窗」所記載相同，證人所施作之玻璃部分，是在八十八年九月二十四日估價單範圍內〔見證物十二〕。 ⒊證人丁榮宗所供「做鋁窗、淋浴拉門、前陽台大玻璃門」等項，在證物十二估價單第二頁內載：「二、三樓歐式淋浴拉門」，第五頁「外牆小玻璃 　　　」、「圓拱型鋁窗」、「八角窗」等鋁門窗範圍內。添 ⒋證人張信雄所供「載砂石、水泥、磚、廢棄物、等項目在估價單第一頁內載：「一樓地坪拆除含水泥、砂施工」、「運廢料」、「一樓車庫地面施工水泥」、「止滑磚」，第二頁：「浴室砌磚水泥砂」，第三頁：「前陽台、牆面代水泥砂施工」、「前陽台地面代水泥砂施工」、「玻璃磚、水泥砂及施工」，第四頁：「一、二樓二丁掛、砂、水泥，施工」、「歐式外牆代砂水泥施工」、「女兒牆代砂水泥施工」，第五頁：「混凝土」、「屋頂水泥砂含防水」等等，均在證物十二估價單範圍內。添 ⒌由以上證人所證施工範圍或材料或廢棄物載運等，均在八十八年九月二十四日估價單範圍之內〔見證物十二〕，因而除此之外，並無原告所提出附件一即片面製作之承攬工程款明細表所載之情事存在，從而原告以此提起本案之請求，依法無據，不應准許。添㈧茲針對九十一年四月八日履勘現場所記，提出答辯如下： 項號： ⒈鋁窗部分：均在工程總價承包項目之內，爐台下並未要求做鋁窗，爐台下通常是做拉門而已，並無人做鋁窗，被告既未要求做爐灶，更未要求做鋁窗，鈞院現場所看並無鋁窗，現場所看為被告另外找人做流理台，則原告要求此部分鋁窗款項，顯無理由。 ⒉白鐵門部分： 依被證十一估價單編號十六，即有大、小白鐵門，是總價承包在內，即包括廚房與防火巷間之白鐵門，至於車庫的門，即編號十五之電動大門 　與此無關（筆錄記為編號十四，請求更正為編號十五）。編號十六之大門是指正門之外門部分而言，此部分並非原告所承做（內門是烤漆門），車庫只有一個電動門，並無原告所說之大、小白鐵門之情形。一樓白鐵後門（防火巷），是原來總價承包在內，原告無權請求（至於白鐵大門，原告並未施作）。 ⒊一樓前公共四吋磚部分： 證物十一第一、二項「前後加蓋部分」，就是原告所指之四吋磚，已列入估價單在內。至於地上本來是被告所有，且地面另請他施作大理石，並非砌磚，因而原告所指「地面」一節，與事實不符。添　　　　⒋一、二樓加強鋼柱部分： 此部分已在證物十二的一、二、三、四項估價在內，因而此部分已在總價承包之內。添 ⒌二樓落地窗部分： 證物十一的第十八項，「二樓及三角型及小格窗」就是指二樓落地鋁窗是在原有估價單範圍之內。原告所指「二樓三角型小格窗，已做好，又拆除」一節，與事實不符，原告從未施作。 ⒍二樓八吋磚部分： 原告所指「二樓八吋磚，原來已做好，又拆掉，改做落地鋁門窗」一節，與事實不符，原告從未施作二樓八吋磚。 ⒎二樓陽台部分： 證物十二的第四頁第二、三項「歐式外牆及女兒牆」即指此部分而言，是在原估價單總價承包項目之內。 ⒏二樓廁所加大部分：廁所牆移靠儲藏室，廁所加大，儲藏室變小，對工資及材料均不變，並無原告所指「加工錢」之情事發生。 ⒐三樓屋頂加水塔：歐式尖型屋頂，本來就要延伸平台，放置水塔，此在證物十二的第五頁第一、二、三、四、五項，即包括此部分在內，是原總價承包項目之內。證物十二之項目是在雙方決定將三樓屋頂改成尖型，才追加之工程項目，因而原告主張「是因為屋頂要改為尖型，才須要做平台」一節，原告忘了證物十二之估價單是在決定屋頂要做尖型以後，才另外追加的，此部分在證物十二之第五頁第一、二、三、四、五項已估算在內，是總價承包項目之內。 ⒑三樓洗衣室膠合門部分： 　洗衣室在原設計圖上就有門，沒有門如何進出，這也是在總價承包範圍之內。 ⒒三樓追加電線部分： 在證物十二第五頁第九項「水電追加一、二、三樓」項目，即已包括在內，屬原來估價單範圍之內。 ⒓屋頂地面追加部分： 原告所指「窗」即證物十二的第五頁第七項「圓拱型鋁窗」，是在總價承包項目之內。 ⒔白鐵圓角窗部分： 此部分在證物十二的第五頁第七項「圓拱型鋁窗」，即指此部分而言，是在原估價單範圍之內。 ⒕屋頂天溝施工部分：此部分在證物十二的第五頁第五項「屋頂、水泥沙、含防水」，即此部分而言，是在原估價單範圍之內。 ⒖三樓主廁所加大部分： 此部分只是牆壁移動而已，本來就要做，總施工面積相同，不必要加錢。 ⒗屋頂三角型加做白鐵等部分： 本來設計圖是直立窗，改成平面窗，工料反而減少，由立體變成平面， 　並未增加施工成本。添⒘三樓白鐵前欄杆部分： 這是包括在總價承包範圍之內。添 ⒙三樓白鐵前門部分： 此部分外門不會是木門，是在總價承包範圍之內，原告在一樓部分少做一個白鐵外門，此部分白鐵門如在三樓補做，亦不得要求追加。 ⒚三樓白鐵左右刺球部分： 這是包括在總價承包範圍之內。 ⒛三樓洗衣室小鋁窗部分： 此在證物十二的第五頁第六項：「外牆小採光窗」即是，是在總價承包項目之內。 一樓大門加鋁窗部分： 此部分是大門之一部分，是在總價承包項目之內。添 一、二樓廣角強化玻璃部分： 此部分在證物十二的第六頁最後項目：「前採光玻璃八ＭＭ改１０ＭＭ 　　　　　，強化玻璃，另外加價」，此部分是在簽寫總價二百八十五萬元之前， 雙方業已估算在內，即改用強化玻璃後，雙方才議價完成，以總價二百八十五萬元成交，換言之，此部分在原估價單範圍之內。添　　　　一、二樓增建四十八坪部分： 依證物十一之第一、二項加起來才只有增建一五．九四坪而已，並無原告所指之四十八坪，第三項是三樓部分，並非原告所指之一、二樓，因而原告所指一、二樓增建四十八坪一節，與事實不符。 三樓增建卅四．四坪部分： 依證物十二之第五頁第十一項所記載，只增加七坪而已，並無增加到卅四坪之情形，原告此項主張，顯不實在。 三樓頂歐式部分： 斜塔包括做到好之總價已經在證物十二的第五頁第一、二、三、四、五項目中，是在總價承攬範圍之內。 一樓追加地基地樑部分： 證物十二的第一頁第一項即有在內，是在總價承包範圍內。添 一樓地坪拆除部分： 證物十二之第一頁第五項「一樓地坪拆除含水泥砂施工」，是在總價承包範圍內，並無應多四萬元之情事存在。 一樓追加鋼筋部分： 即證物十二之第一頁第二項：「一樓加鋼筋水泥柱」，此部分已在總價承包範圍之內。 一樓地面水泥與磁磚部分： 即證物十二之第一頁第七、八項：「一樓車庫地面施工水泥及止滑磚」，此部分已在總價承包範圍內。 一、二樓鋼樑部分： 即證物十二之第一頁第三項：「一、二樓工字樑補強」，是在總價承包範圍之內，並無追加工資之情事存在。 三樓前陽台水泥施工部分： 即證物十三之第三頁第二項：「前陽台地面代水泥砂施工」，是在總價承包範圍內。 三樓陽台地坪部分： 即證物十二之第三頁第二項：「前陽台地面代水泥砂施工」，是在總價承包範圍之內，原告自己承認應為五０四０元（與證物十二的第三頁第二項記載相符）並非原告另紙所寫五四０００元之情形。 玻璃磚施工部分： 即證物十二之第三頁第三項：「玻璃磚水泥砂及施工」金額為一一二００元，並非原告另紙所列之一二０００元（原告已自認一一二００元才對）」。添一、二樓二丁掛部分： 即證物十二之第四頁第一項：「一、二樓二丁掛代砂水泥施工」，是在總價承包之範圍之內。 歐式外牆部分： 即證物十二之第四頁第二項：「歐式外牆」，是在總價承包範圍之內。 前女兒牆部分： 即證物十二之第四頁第三項：「前女兒牆」（原告自認為一０七一０元）並非另紙所列五七三０元，此部分是在總價承包範圍之內。添　　　　一、二樓浴室追加工資部分：即證物十二之第三頁第四項：「一、二、三樓浴室、廁房追加工資」， 是在總價承包範圍之內。 由以上分述足證，原告所提出承攬工程明細表所載，均與事實不符，原告施工範圍，均未超出證物十一、證物十二兩次估價單所列總價二八五萬元所承攬之範圍內，並不發生額外之施工，因而原告請求額外給付，顯無理由。三、證據：提出承攬契約書一件、統一發票一件、估價單二件、原告八十八年七月二十七日計算之估算單一件、原告交付之追加工程及總工程金額估價單一件（以上均為影本），並聲請傳訊證人陳茂參、簡華利、陳慶文、林艷秀。乙、反訴部分：壹、反訴原告方面：一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告一百萬零五千六百元，並自八十八年十二月廿二日起至完工交屋日止，按日給付反訴原告二千八百五十元。㈡反訴費用由反訴被告負擔。添㈢請准供擔保宣告假執行。添二、陳述：个　　㈠反訴被告施工之瑕疵，造成原告受有下列損失： ⒈因原告拒絕施工，自八十九年三月八日以後，即拒絕前來施工，經反訴原告以存證信函催告三次，均置不理〔證物五〕，目前房屋大量漏水〔證物六〕，排水溝滲水、牆壁裂縫〔證物七〕，導致已蓋之屋頂琉璃瓦需卸下，另做防水〔證物八〕，此部分工程需費四十五萬七千六百元〔證物九〕。 ⒉因漏水導致左鄰右舍屋頂也漏水，每戶要求各賠償七萬元，重新裝璜及粉刷二戶共十四萬元〔證物十三〕。 ⒊二樓抓漏及裝璜重做，重新配水電熱水管共十二萬元〔證物十三〕。添 ⒋二樓及三樓地面抓水平及施工，共六十坪，每坪三千元，共十八萬元〔證物十四〕（此部分因反訴被告施作不平，前後左右相差高度達六公分之多）。 ⒌大小細部維修共十萬八千元〔證物十三〕。添以上合計共一百萬零五千六百元，應由反訴被告負給付義務。添㈡按合約，反訴被告應自八十八年八月七日起一百二十日工作天完工，拖延迄今已逾期甚久，自八十八年八月七日起，扣除降雨量五十公厘之日期無法工作外〔證物十〕，算至八十八年十二月廿一日則滿一二０個工作天，自八十八年十二月廿二日起，應依承攬合約第四條規定，每延遲一日，應給付反訴原告總工程費（二百八十五萬元）千分之一之違約金，至完工交屋日止。三、證據：提出存證信函影本三件、房屋漏水照片四張、房屋裂縫照片四張、琉璃瓦卸下重作防水照片四張、請款單、估價單影本共三件、中央氣象局氣候資料二件為證。貳、反訴被告方面：一、聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。㈢如受不利判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行之宣告。二、陳述：㈠反訴被告自承攬反訴原告之系爭工程後，即全力進行相關工程，依合約書第九條後段約定：「乙方（即反訴被告）於每期工作完成後即行通知甲方，甲方接到通知後至遲應於乙星期內驗收，驗收合格後甲方應於二日內支付該期工資。」。然查，反訴被告陸續完成承攬工程款明細表之工程時，均即通知反訴原告驗收並付款，反訴原告即自八十八年十二月起即不願付款，亦未言明究竟反訴被告所承作之工程有何瑕疵，對於反訴被告之催討，均未予理會。㈡直至八十九年三月間，反訴原告突以板橋莒光郵局第六十三號存證信函要求反訴被告「應於五日內將未完工之部分竣工」，且自該時起，反訴被告欲前往系爭工地時，非但屋內大門深鎖，反訴被告之施工機具亦不翼而飛，因而無法繼續施工。反訴原告所稱「自八十九年三月八日起，即拒絕前來施工」，實係反訴原告所致，與反訴被告無關。況且，反訴原告所稱之「未完工部分」亦不在本訴之請求範圍。㈢此外，反訴原告雖謂其屋內「目前大量漏水、排水溝滲水、牆壁裂縫」等情，然並未說明其發生原告為何及如何與反訴被告之施工有關，焉能遽令反訴被告支付其額僱工之工程款項？反訴原告所稱已顯乏論據。㈣反訴被告與反訴原告間之承攬工程合約書雖約定「合部工程應於一百二十個工作天完成」，然此一約定早因反訴原告事後陸續要求追加而不適用，否則，反訴原告焉能遲至八十九年三月始為主張？且約定一百二十個工作日係於總工程款為二百八十五萬元之工程內容下之約定，反訴原告復陸續要求追加他項工程，雙方已無維持一百二十個工作天約定之本意。而反訴原告所主張之工作天數及所謂「扣除降雨量五十公釐之日期：：：」，因雙方並未為此一約定，反訴被告對此鄭重否認之。丙、本院會同原告、被告赴台北縣新莊市○○○路八八巷一弄十三、十五號現場進行履勘。理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。經查原告於八十九年五月三十日起訴請求「被告應給付原告一百六十二萬五千五百十元，及自八十八年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本件聲請准予行使法定抵押權。」；嗣於八十九年十月十二日具狀將訴之聲明變更為「被告應給付原告一百八十八萬零五百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應將其所有坐落（即門牌）台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號之建物，就前項聲明之金額登記抵押權予原告」。又反訴原告於八十九年八月十九日具狀提起反訴請求「反訴被告應給付反訴原告四十五萬七千六百元，並自八十八年十二月廿二日起至完工交屋日止，按日給付反訴原告新台幣二千八百五十元。」；嗣於九十年三月九日具狀將訴之聲明變更為「反訴被告應給付反訴原告一百萬零五千六百元，並自八十八年十二月廿二日起至完工交屋日止，按日給付反訴原告二千八百五十元。」，均屬擴張應受判決事項之聲明，核與首揭規定相符，應予准許，合先敘明。貳、本訴部分：一、原告起訴主張其於八十八年八月二日與被告簽定工程承攬契約，承包被告所有坐落台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號增建房屋，面積約四十六坪，每坪造價以三萬二千元計算，總工程款為二百八十五萬九千八百元，並約定簽約後四日即開工，工作完成期限一百二十個工作天，付款方法詳如承攬契約書內容。被告嗣後要求變更與追加工程，付款辦法仍按原有進度分期給付，追加部分外計算，追加後工程總額為四百零三萬零五百八十元。豈料被告於八十八年十二月間起即藉故拖延，不按期付款，並言明欲將全工程款保留一成，追加部分則在全部工程竣工後方能請款，致原告無法購買材料，經原告一再催促被告按期付款，被告仍置之不理，為此依承攬契約之法律關係，請求判決如訴之聲明等語。二、被告則以：其與被告簽訂承攬契約，工程總價為一百八十五萬九千八百元，此有承攬契約書第三條規定甚明，嗣在工程進度至三樓板完成時，因設計師建議，屋頂改為歐式（尖塔型）增加隔熱作用及美觀，原告即重新開立估價單一紙，於八十八年九月二十四日交付被告，做為施工請款之依據，依此估價單，總工程款變更為二百八十五萬九千八百元，因此雙方以二百八十五萬九千八百元為工程總價承包，原告於起訴後所提出之承攬工程款明細表所列總價為四百零三萬五百八十元，為原告自行計算，未經被告確認，且該明細表所列之項目均在原工程契約及追加部分（工程總額為二百八十五萬九千八百元）範圍之內，原告主張並無理由。三、經查，原告起訴主張其於八十八年八月二日與被告簽定工程承攬契約，承包被告所有坐落台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號增建房屋，面積約四十六坪，每坪造價以三萬二千元計算，總工程款為一百八十五萬九千八百元，並約定簽約後四日即開工，工作完成期限一百二十個工作天，付款方法詳如承攬契約書內容；嗣在工程進度至三樓板完成時，因設計師建議，屋頂改為歐式尖塔型，以增加隔熱作用及美觀，原告即重新開立估價單一紙，於八十八年九月二十四日交付被告，該估價單記載之工程款為二百八十五萬九千八百元，被告已交付工程款二百十五萬元之事實，為被告所不爭執，復有原告提出之承攬契約書影本一份、估價單影本二份〔工程總價分別價為一百八十四萬七千三百六十三元（下稱第一份估價單）、二百八十五萬元（下稱第二份估價單）〕為證，堪信此部分事實為真實。茲兩造有爭議而應予審究者，厥為：本件兩造約定之工程總價款若干？原告實際施作之範圍為何？原告依其所提出之承攬工程款明細表請款，該明細表所列之項目，是否均在第一份及第二份之估價單範圍內？茲分述如下：㈠本件兩造對於承攬契約之報酬約定價額為何乙節，原告主張係四百零三萬零五百八十元，其依據係承攬工程款明細表；被告主張係二百八十五萬九千八百元，其依據係雙方簽訂之承攬契約書及第一份、第二份估價單。查本件承攬契約原約定工程總價為一百八十五萬九千八百元，嗣追加為二百八十五萬九千八百元乙節，兩造並不爭執，雙方爭議者在於被告是否同意系爭工程繼續追加至四百零三萬零五百八十元？依雙方簽訂之承攬契約所約定之工程價款為二百八十五萬九千八百元，有承攬契約書影本一份在卷可稽，是原告主張被告同意加追至四百零三萬零五百八十元之事實，應負舉證之責。原告固提出承攬工程款明細表影本一份為證，惟該明細表為原告所製作，其上並無被告之簽名以表示追認，且迄未能提出被告同意追加之事實，被告抗辯稱：原告所提出追加至四百零三萬零五百八十元之請款明細表並未經其確認等語，堪以採信，從而原告僅憑上開明細表請求被告支付工程款，殊嫌速斷，尚難採認。然而，被告主張依雙方簽訂之承攬契約書第三條約定工程款項為二百八十五萬九千八百元，故本件承攬契約採總價承包方式，無論實作數量為何，即以該款為工程款項云云，亦難以遽信。蓋上開承攬契約書第八條已明文約定：「付款方法：工程款分為下述支付，支付金額比例於每月十日及二十五日分期付款，『以實作實算』。」，是兩造依據第一份及第二份估價單所列項目約定之工程總價為二百八十五萬九千八百元，倘被告實際施作部分，在第一份及第二份估價單以外，亦獲被告確認，依上開契約精神及當事人真意，原告仍得請求追加工程之款項，始符公平原則，自難以二百五十萬元為最高額之「總價承包」概念解釋所有施作工程，而忽略兩造約定「實作實算」之約定精神。因此，本件應審究原告所提出承攬工程款明細表之項目、金額，是否包括在第一份及第二份之工程估價單內，倘實作部分均在該等二份估價單內，即原告同意工程款為二百八十五萬九千八百元，原告自無請求其餘款項之權利；倘實作部分非屬第一份及第二份估價單所列出之項目，且經被告同意或可得認為同意之情形，應屬估價後再經被告確認之追加部分，原告自有請求追加款項之權利，合先敘明。㈡本院會同原告、被告於九十一年四月八日前往系爭房屋，針對原告所提出之明細表所列項目進行履勘，茲分述如下： ⒈一樓廚房鋁窗（一萬三千元）部分： ⑴原告主張：位在廚房爐台下之鋁窗，原告完成後，被告再換掉，此項估價單並未列。 ⑵被告主張：原告所稱爐台下之鋁窗，並非當初我們要的，且現場並無鋁窗。 ⑶本院判斷：第一份及第二份估價單均未記載此項目，倘被告嗣後以口頭請求或同意原告施作之追加工程，豈會施作後再行拆除，足見兩造就此部分並未約定，原告請求無理由。 ⒉一樓白鐵後門（一萬五千元）部分： ⑴原告主張：即廚房與防火巷之間之白鐵門，並未列在估價單之內，第一份估價單第十六項「大小白門」，其中「大門」是車庫電動門，「小門」是客廳出入門。（經被告稱車庫電動門為第十五項之「電動大門」）車庫電動門為「電動大門」，「大小白門」是客廳出入之門，有二扇，一大一小，統稱為「大小門」。 ⑵被告主張：第一份估價單第十六項所稱「大小白門」，其中「小門」為此部分。「大門」是指正門之外門部分，此部分並非原告所承作（內門為烤漆門）。 ⑶本院判斷：第一份估價單第十五項電動大門指「車庫電動門」，為兩造所不爭執，第十六項「大小白門」，原告雖主張係客廳出入之大小門，惟內門係烤漆門，其材質並非白鐵，為本院勘驗屬實，被告主張「大小白門」其中一扇門即屬此項，堪予採信，此項既在估價單範圍內，原告不得再行請求。 ⒊一樓前面公共四吋磚（三萬五千元）部分： ⑴原告主張：為與前牆切齊而施作，不在估價單範圍之內。第一份估價單第一、二項前後加蓋部分是指地面，不包括牆。 ⑵被告主張：第一份估價單第一、二項前後加蓋部分即此部分，已列入估價。 ⑶本院判斷：原告主張估價單並未列出此部分，第一份估價單第一、二項係指地面，不包括牆面。惟被告主張地面為其所有，且另僱工施作大理石之情，業經本院勘驗屬實，被告抗辯較可採信，原告主張無理由。 ⒋一、二樓加強鋼柱（二萬元）部分： ⑴原告主張：指車庫四角及牆面之鋼柱，即第二份估價單第一頁之第一、二、三項。 ⑵被告不爭執。 ⑶本院判斷：此部分已列在估價單內，原告不得再請求追加款。 ⒌二樓落地鋁窗（一萬五千元）部分： ⑴原告主張：此項未在估價單之內。二樓三角形及小格窗原本要作，也有施作，但後來又拆掉改作。 ⑵被告主張：第一份估價單第一頁第十八項「二樓三角形及小格窗二組」（二萬五千元）即指此項，原告所指「二樓三角形及小格窗已作好，又拆除」，與事實不符，原告從未施作。 ⑶本院判斷：原告主張「二樓三角形及小格窗已作好，又拆除」之情，並未舉證以證其實，且有違常情，難以採信，縱令原告主張實在，惟原告施作後又拆施，表示此工程未經被告同意，原告請求無理由。 ⒍二樓八吋磚（一萬元）部分： ⑴原告主張：原告原已做好二樓八吋磚，但原告不要又拆除，改做落地鋁門窗。 ⑵被告主張：原本就設計要做落地窗，否認被告所言。⑶本院判斷：原告上開主張，未能舉證以證其實，難以採認。縱令原告主張實在，惟原告施作後又拆施，表示未經被告同意，原告請求無理由。 ⒎二樓陽台（五千元）部分： ⑴原告主張：指陽台向外延伸之半圖弧形部分。 ⑵被告主張：第二份估價單第四頁第二、三項「歐式外牆及女兒牆」即指此部分而言，是在原估價單總價承包項目之內。 ⑶本院判斷：「歐式外牆及女兒牆」與「陽台」並不相同，衡諸原告請求之金額與估價單所列之金額有所差距，兩者應非同一，原告請求有理由。 ⒏二樓廁所加大（五千元）部分： ⑴原告主張：二樓廁所加大，所需水泥、磚塊之費用；（嗣改稱）支付工資之款項。 ⑵被告主張：僅將牆移靠儲藏室，使廁所面積加大，此即承攬工程範圍之內，原告不得再行請求。 ⑶本院判斷：此項應屬第二份估價單第三頁第四項「一至三樓浴室廚房追加工資」及第二頁第一項「浴室砌磚水泥砂」，已在估價單範圍內，原告不得再行請求。 ⒐三樓屋頂加水塔（三萬五千元）部分： ⑴原告主張：為放置水塔，施作向外延伸之平台。 ⑵被告主張：三樓嗣改為尖塔型，水塔一定要放在平台上，第二份估價單第五頁「板模、混泥土」之範圍內。 ⑶本院判斷：系爭房屋屋頂嗣改為尖塔型，水塔須放置要平台上，第二份估價單第五頁之「板模、鋼筋、混泥土、鷹架、水泥沙」，為三樓結構體之材料，其結構體應包括放置水塔之平台，較符合一般常情，原告主張並無理由。 ⒑三樓洗衣室膠合門（五千元）部分： ⑴原告主張：當初未估價，後來在洗衣室及浴室之間加一扇門。 ⑵被告主張：如果沒有門如何出入，故本項在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：被告主張洗衣室及浴室間之門在總價承包範圍內，惟估價單上並無該項目，而洗衣室及浴室對外各有一門，二房間之門應屬增加，原告請求為有理由。 ⒒三樓追加電線（五千元）部分： ⑴原告主張：臨時追加之項目。 ⑵被告主張：房屋原本就要配電，第二份估價單第五頁第九項「水電追加一、二、三樓」即係此部分。 ⑶本院判斷：被告抗辯可採，原告請求無理由。 ⒓屋頂地面追加（一萬元）部分： ⑴原告主張：被告主張第二份估價單第五頁第七項「圓拱型鋁窗」，是指「窗」，與本項無關。 ⑵被告主張：即第二份估價單第五頁第七項「圓拱型鋁窗」。 ⑶本院判斷：「圓拱型鋁窗」與「屋頂地面」不同，被告抗辯固難以採認，惟原告主張屋頂地面面積，與三樓結構體有關，自包括在第二份估價單第五頁範圍內，不得再行請求。 ⒔白鐵圓角窗（五千元）部分： ⑴原告主張：估價單未列明此項。 ⑵被告主張：即第二份估價單第五頁第七項之「圓拱型鋁窗」。 ⑶本院判斷：倘「白鐵圓角窗」並非「圓拱型鋁窗」，則「圓拱型鋁窗」為何？原告有無施作？原告並未說明，其主張尚難採認。 ⒕屋頂天溝施工（三萬五千元）部分： ⑴原告主張：估價單未列明此項。 ⑵被告主張：即第二份估價單第五頁第五項之「屋頂、水泥沙、含防水」。 ⑶本院判斷：屋頂天溝之施作用以排水，應包含在第二份估價單第五頁第五項之「屋頂、水泥沙、含防水」，原告主張無理由。⒖三樓主廁所加大： ⑴原告主張：三樓廁所加大，所需水泥、磚塊及支付工資之款項。 ⑵被告主張：僅將牆移靠儲藏室，使廁所面積加大，此即承攬工程範圍之內，原告不得再行請求。 ⑶本院判斷：此項應屬第二份估價單第三頁第四項「一至三樓浴室廚房追加工資」及第五項「三樓玻璃磚水泥及施工」。 ⒗屋頂三角形加做白鐵等（一萬二千元）部分： ⑴原告主張：不在估價單範圍內。窗戶由立面改為平面，惟恐下雨造成聲響，加作白鐵。 ⑵被告主張：由立面改為平面不需額外費用。 ⑶本院判斷：被告抗辯者係指窗戶本身而言，而原告請求者係窗戶外之白鐵，防止雨水聲響，不在估價單範圍內，原告主張有理由。 ⒘三樓白鐵前欄杆（一萬五千元）部分： ⑴原告主張：不在估價單範圍內。 ⑵被告主張：包括在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：此項未於第一份及第二份估價單範圍內，原告主張有理由。 ⒙三樓白鐵前門（一萬五千元）部分： ⑴原告主張：被告原本要做木門，後來改為鐵門，未在估價單範圍內。 ⑵被告主張：此部分原本就要做鐵門，在總價承包範圍內，且原告在一樓部分少做一個白鐵外門，此部分如在三樓補作，原告亦不得要求追加。 ⑶本院判斷：被告抗辯有理由。 ⒚三樓白鐵左右刺球（七千五百元）部分： ⑴原告主張：此部分未列在估價單中。 ⑵被告主張：包括在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：此項未列在第一份及第二份估價單中，原告主張有理由。 ⒛三樓洗衣室小鋁窗（二千五百元）部分： ⑴原告主張：此部分未列在估價單中。 ⑵被告主張：即第二份估價單第五頁第六項「外牆小採光窗」，包括在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：被告抗辯有理由。 一樓大門加鋁窗（二千元）部分： ⑴原告主張：即客廳進出門上之氣窗。 ⑵被告主張：屬於門之一部分不得再行主張。 ⑶本院判斷：被告抗辯有理由。 一、二樓廣角強化玻璃（三萬元）部分： ⑴原告主張：採光玻璃由八釐米改為十釐米，第二份估價單最後一項已有註明。 ⑵被告主張：第二份估價單最後一項之註明是在雙方簽寫總價二百八十五萬元之前，雙方已經估算在內，即改用強化玻璃後，雙方才議價完成，因此在原估價範圍之內。 ⑶本院判斷：倘改用強化玻璃係在議定總價二百八十五萬元之前，應如同「採光玻璃由八釐米改為十釐米」，而註記「改用強化玻璃」，豈會註明「強化玻璃另外加價」，是第二份第六頁估價單最後一項之約定意思應係〔改用十釐米之採光玻璃（包括在二百八十五萬元之內，無需加價），但改用強化玻璃另須加價」，是被告抗辯難以採認，原告主張有理由。 一、二樓增建四十八坪（一百五十三萬六千元）部分：⑴原告主張：即第一份估價單第一、二、三項。 ⑵被告主張：依第一份估價單第一、二項加起來只增建十五點九四坪，並非原告所指之四十八坪。 ⑶本院判斷：第一份估價單第一、二項計載增建十五點九四坪，每坪造價為三萬二千元，原告對於超過部分未能舉證以證其實，尚難採認。 三樓增建三四點四坪（一百十萬零八百元）部分： ⑴原告主張：原本是二十四坪後來增加至三十四坪。 ⑵被告主張：依第二份估價單第五頁第十一項只增加七坪，並未增加至三十四坪。 ⑶本院判斷：第二份估價單第五頁十一項計載增建七坪，每坪造價為三萬二千元，原告對於超過部分未能舉證以證其實，尚難採認。 三樓歐式屋頂（七十六萬七千一百一十元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第五頁第一至五項。 ⑵被告主張：在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一樓追加地基地樑（四萬元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第一頁第一項。 ⑵被告主張：在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一樓地坪拆除（四萬元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第一頁第五項。但金額應為四萬元，誤載為四千元。 ⑵被告主張：在總價承包範圍內。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目，惟金額應為四萬元，該估價單誤載為四千元，故原告得再請求三萬六千元。 一樓追加鋼筋（四萬四千元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第一頁第二項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一樓地面水泥及磁磚（三萬六千元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第一頁第七項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一、二樓鋼樑（八萬一千六百四十元，每枝六千二百八十元，共十三支）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第一頁第三項，但原本為十一支，後來追加二支。 ⑵被告主張：只有十一支鋼樑。 ⑶本院判斷：被告否認原告之主張，原告未能舉證證明之，其主張無理由。 三樓前陽台水泥施工（一萬零七百十元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第三頁第一項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 三樓陽台地坪（五千四百元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第三頁第二項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 玻璃磚施工（一萬一千二百元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第三頁第三項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一、二樓二丁掛（一萬八千元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第四頁第一項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 歐式外牆（九千六百六十元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第四頁第二項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 前女兒牆（一萬零七十元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第四頁第三項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。 一、二浴室追加工資（一萬八千五百二十元）部分： ⑴原告主張：即第二份估價單第三頁第四項。 ⑵被告主張：已估價。 ⑶本院判斷：已在第二份估價單所列項目範圍之內，原告不得再行請求。㈢綜上所述，原告施作之承攬工程，除第一、二份估價單所明列之項目外，另追加如明細表第七、十、十六、十七、十九、二十二、二十七（估價單雖明列，但金額計算錯誤）部分之工程，其工程款為十一萬零五百元。㈣被告另雖抗辯：依承攬契約規定付款方式為「內部完成十萬元、驗收完成十五萬元、尾款十萬元」，原告施作工程僅至外部完成而已，故上開金額尚不需支付云云。惟查原告施工後，被告已入內居住使用多時，對於其瑕疵指訴甚詳，且系爭房屋「內部」何處未完成，驗收未完成之事實，被告均未陳述具體事實，且未舉證證明之，自難採信。又被告主張其墊付款項共計三十六萬七千零二十六元，應予扣除云云，原告則否認之，查：⑴康芙特衛浴設備（十萬四千七百二十六元），第一份及第二份估價單均未明列，且為被告使用之衛浴設備，理應由被告終局支付該款項；⑵水電重新配電及大型開關國際牌工及材料費二十五萬三千元，係被告於八十九年八月另行僱工支出之費用，核其項目，僅「屋頂排水改善配管二萬元」、「屋排水通水管六千元」、「查管漏水修理三千元」屬反訴被告上開工作瑕疵另行修補，理應由反訴被告支付外，其餘項目係反訴原告嗣後另行施作，且未於第一份及第二份估價單範圍內，難認由被告先行墊付之費用；⑶至於大、小修邊條、進口切割磁磚台（九千三百元），係原告施作工程所需之工具，應由原告提供，被告購買先行墊付三萬八千三百元，應予扣除。因此，原告請求之金額，在七十七萬二千二百元之範圍內為有理由〔2,850,000（第一份及第二份估價單之工程款）＋110,500（估價單未明列之追加工程款項）－2,150,000（被告已支付之工程款）－38,300（被告墊付費用）＝772,200〕，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。㈣原告另起訴請求被告應將其所有坐落（即門牌）台北縣新莊市○○○路八十八巷一弄十三、十五號之建物，就前項聲明之金額登記抵押權予原告乙節。按「民法第五百十三條所規定之法定抵押權，固於其承攬之工作完成並所擔保之債權發生時，即有效成立，不以登記為生效要件，惟此項抵押權並無如一般設定抵押權之有登記資料足資依據，故如法定抵押權人聲請法院裁定准許拍賣抵押物，而抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權存在，否則不能認其拍賣抵押物之聲請為有理由（最高法院八十八年度台抗字第六一九號判例可資參照）。又「出典人依民法第九百二十三條第二項之規定取得典物之所有權，係直接依法律規定而取得，無待出典人為所有權之移轉登記。亦即出典人並無為所有權移轉登記之義務，依民法第七百五十九條之規定，僅非經登記，不得處分其物權而已。（參閱司法院三十年六月四日院字第二一九三號解釋）。又按土地權利變更登記，原則上固應由權利人及義務人會同聲請之。惟其無義務人者，僅由權利人聲請之。此觀土地法第七十三條第一項前段規定自明。依此規定，土地登記規則乃於第二十八條，就得由權利人或登記名義人單獨申請登記之事項，設有列舉及概括規定。其列舉規定中與本件同屬依法律規定取得不動產權利者，如第三款『因繼承取得土地權利之登記』、第八款『依土地法第一百三十三條規定為取得耕作權或所有權之登記』、第十四款『法定抵押權或法定地上權之登記』等是，於第十五款並設有『其他依法律得單獨申請登記者』之規定，俾免掛漏。準此，上訴人既主張已依法取得系爭土地之所有權，自得依上開規定單獨向地政機關申請為所有權之登記，無庸為裁判上之請求。（參閱本院六十九年度臺上字第一一六六號判例）。上訴人不此之圖，竟請求被上訴人為系爭土地所有權之移轉登記，自屬欠缺權利保護要件，不應准許。」（最高法院八十五年度台上字第二三四一號判決亦可參照）。本件原告主張其承攬之工作，為建築物之重大修繕，依民法第五百十三條規定就其承攬關係所生之債權，對於該不動產有抵押權，固有理由，惟其所主張之法定抵押權乃為擔保特定債權，依法律規定而當然發生之一種抵押權，此種抵押權本無須當事人之設定，其生效不以登記為必要，故法定抵押權人可聲請法院裁定准許拍賣抵押物，倘抵押物所有權人對於其法定抵押權之存在有爭執時，即應由其另行訴請確認其法定抵押權存在。再者，法定抵押權人取得抵押權，係直接依法律規定而取得，無待其為抵押權設定登記，又法定抵押權之登記由權利人或登記名義人單獨申請之，無需由權利人及義務人會同申請之，土地登記規則第二十八條定有明文，原告既主張其為法定抵押權人，自得依上開規定單獨向地政機申請為抵押權之登記，無庸為裁判上之請求，本件原告起訴請求為抵押權登記，自屬欠缺權利保護要件，不應准許，應予駁回。四、假執行之宣告：原告及被告均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。參、反訴部分：一、反訴原告起訴主張：反訴被告承攬工作之瑕疵，造成系爭房屋有大量漏水、排水溝滲水、牆壁裂縫等現象，共計支出一百萬零五千六百元：⑴屋頂琉璃瓦需卸下，另做防水，花費四十五萬七千六百元、⑵二樓抓漏及裝璜重做，重新配水電熱水管共十二萬元、⑶二樓及三樓地面抓水平及施工，共六十坪，每坪三千元，共十八萬元、⑷因漏水導致左鄰右舍屋頂也漏水，每戶要求各賠償七萬元，反訴原告因此賠償十四萬元、⑸大小細部維修共十萬八千元，以上合計共一百萬零五千六百元，應由反訴被告負給付義務。又依工程承攬合約，反訴被告應自八十八年八月七日起一百二十個工作天完工，拖延迄今已逾期甚久，自八十八年八月七日起，扣除降雨量五十公厘之日期無法工作外，算至八十八年十二月廿一日則滿一百二十個工作天，自八十八年十二月廿二日起，應依承攬合約第四條規定，每延遲一日，應給付反訴原告總工程費（二百八十五萬元）千分之一之違約金，至完工交屋日止，因此反訴被告應按日給付反訴原告二千八百五十元。二、反訴被告則以：反訴被告陸續完成系爭工程時，均即通知反訴原告驗收並付款，反訴原告卻自八十八年十二月起不願付款，亦未言明工程有何瑕疵，對於反訴被告之催討，均未予理會。直至八十九年三月間，反訴原告突以板橋莒光郵局第六十三號存證信函要求反訴被告「應於五日內將未完工之部分竣工」，然反訴被告欲前往系爭工地時，非但屋內大門深鎖，反訴被告之施工機具亦不翼而飛，因而無法繼續施工，從而反訴原告所稱「自八十九年三月八日起，即拒絕前來施工」實係反訴原告所致，與反訴被告無關。又反訴原告雖謂其屋內「目前大量漏水、排水溝滲水、牆壁裂縫」等情，然並未說明其發生原因及與原告施工之關聯性，焉能遽令反訴被告支付其額外僱工之工程款項。另兩造簽訂之承攬工程合約書雖約定「合部工程應於一百二十個工作天完成」，然此一約定早因反訴原告事後陸續要求追加而不適用等語，資為抗辯。三、就反訴原告主張反訴被告施工瑕疵乙節：㈠按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬，並得請求損害賠償。」，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條第一項分別定有明文。㈡查證人陳茂參到庭證稱：「甲○○於八十九年五月間找我去做系爭房屋三樓的花板、衣櫃之室內裝璜，進去時現場好像游泳池，因為屋頂有裂縫而漏水下來，每層樓都有淹水三、四公分；當時沒有下雨，以為沒有問題就開始做，兩、三天又開始下雨，我施工部分都泡水，就沒有辦法做了。後來等到他處理完畢後，我又繼續再做，原本施工、追加部分及重新製作之工程總價共約兩百多萬元。漏水之後，我有催請甲○○趕快修理，但被告說他通知王發，但都叫不動，於是他陸續請了兩、三個人來抓漏，但都抓不到，後來才請陳慶文：：：」等語；另證人陳慶文到庭證稱：「甲○○於八十九年七、八月間找我抓漏，發現屋頂的排水溝、屋頂到樓下的排水管、尖型屋頂有龜裂，於是我們做防水彈力泥、斜塔混泥土及修補磚牆接縫處的裂縫。漏水原因是屋頂排水管太小及有龜裂，因此下雨就會滲水，我不知道被告原先有無請別人來做或通知王發修補。工程價款為二十八萬元，我有領取該款項，請款單、估價單是我簽收的。」等語；又證人簡華利到庭證稱：「甲○○於八十九年四、五月間，請我做室內水電管路、電話線、電視天線、開關插座、通頂樓兩根柱子之排水管，因為下大雨屋頂積水，水管無法排瀉，原本線路迴路不夠，因此幾乎全部重做。原本開關插座只做一部分，而且是雜牌的，我都換成國際牌的，價錢差三、四倍，因為我看甲○○裝潢花費巨額，應該要做好一點的，原來的線路我都換成五‧ 五的，估價單是我開立的。工程款項二十五萬三千元已經領取。」等語；證人林豔秀到庭證稱：「一開始是王發介紹給甲○○做屋頂琉璃瓦，是向甲○○請款，第一次領到二十幾萬。嗣於八十九年八、九月間甲○○找我，說屋頂漏水，須將琉璃瓦拆掉，等漏水處理完畢後再安裝，總工程款為十七萬七千六百元，我已領取，估價單是公司簽發的：：：」等語（均見九十一年三月五日言詞辯論筆錄）。由以上證人之證詞及反訴原告提供之系爭房屋瑕疵照片十張可知，系爭房屋之屋頂確因排水管、水泥磚牆等處發生龜裂，每遇下雨天就發生嚴重漏水之現象，造成室內部分裝璜須重新製作，且須將屋頂之琉璃瓦拆除進行漏水修復後，再重新舖設琉璃瓦之情，堪以認定。系爭房屋之屋頂，經平面改為歐式尖塔型，其屋頂結構、水泥施作、磚瓦舖設、排水設施等工程，均由反訴被告重新施作，且反訴被告施作完畢後旋即發生漏水、滲水等現象，可認該等現象應係施工瑕疵所造成，反訴被告辯稱二者並無因果關係，自無可採。㈢反訴原告先後於八十九年三月八日、四月五日及四月十一日，寄發存證信函催告反訴被告完成承攬工作並修補瑕疵，因未獲置理，嗣於同年五月間另僱請證人陳茂參等人從事上述相關工程，業經證人陳茂參、陳慶文、簡華利、林豔秀到庭證述明確，且有存證信函影本三份、估價單影本四份、請款單影本一份及瑕疵照片十張在卷可稽。其中反訴原告支出處理漏水、裝璜重做、屋瓦舖設等費用，共計支出五十七萬七千六百元，有反訴原告提供之「綠境景觀工程行請款單（八萬元）」、「陳慶文估價單（二十萬元）」、「福甲地工程有限公司、大地瓦企業有限公司估價單（十七萬七千六百元）」、「陳茂參估價單第一項（十二萬元）」為證，核屬必要之修復費用，反訴原告此部分請求，為有理由，應予准許。至於原告主張「賠償左鄰右舍二戶之費用十四萬元」、「工程各細部重新修補十萬八千元」（陳茂參估價單第二項），其主張內容尚非具體，且未提供相關證據證明之，其另主張「地面不平，另行僱工抓地面基準水平，支出費用十八萬元」，亦未提出證據證明與反訴被告之施工瑕疵有何關連之處，均難以採認。四、就反訴原告主張反訴被告施工遲延乙節：兩造固於承攬契約書第四條約定：「乙方（指反訴被告）應於訂約後三日內開工，全部工程應於一百二十日工作天完成，除雨天外不得遲延，如有遲延一日支付總工程費千分之一違約金與甲方（指反訴原告）」。反訴原告因此主張反訴被告自八十八年八月七日開工後，扣除雨天日數，應於八十八年十二月二十一日完工，惟迄今尚未完工云云。然查，反訴原告除指陳反訴被告施工有所瑕疵外，並未具體指出系爭工程何處未完工，且兩造簽訂承攬契約書之後，反訴被告陸續施作追加工程，而兩造對於追加工程並未約定工作期間，衡情原承攬契約所定一百二十日難以拘束追加工程之期間，從而反訴原告請求反訴被告給付工程遲延之違約金，並無所據，難以採認。五、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付五十七萬七千六百元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應併予駁回。六、假執行之宣告：反訴原告及反訴被告均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就反訴原告勝訴部分俱准許之；至於反訴原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。伍、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　　年　　　六　　　月　　十八　　日台灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　侯志融右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　　年　　　六　　　月　　二十　　日 ~B法院書記官　劉昌明

臺灣新北地方法院八十九年度訴字第一三一三號

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