臺灣新北地方法院八十九年度訴字第四五八號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度訴字第四五八號

原告

即反訴被告

民昌企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蕭明哲律師

訴訟代理人

陳雪萍律師

被告

即反訴原告

北京工程股份有限公司 設台北縣鶯歌鎮○○路五四八巷二弄五號

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

沈永宏律師

複代理人

甲○ 住台北市○○○路○段七十九號八樓Ａ

右當事人間請求清償債務事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告即反訴被告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決：

㈠被告應給付原告新台幣 (下同) 六十二萬六千九百五十五元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡原告願以現金或等值彰化銀行汐止分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣被告於民國八十六年三月五日向原告訂購日本KOBELCO 廠牌七○八○型號吊車乙部，買賣價款計一千二百六十九萬元，原告已於八十六年六月間交付予被告，被告亦已分次給付買賣價款完竣，有吊車買賣合約書影本 (原證一) 為憑。

㈡嗣於八十八年一月九日，被告電知捲揚機馬達異狀，原告於翌日即派維修人員至被告台南工地檢修，發現其狀況為捲揚機滑動、捲揚機控制閥鎖死，且捲揚機操作油有發黑現象，初步判斷二個捲揚機馬達內部可能已經受損 (可能係被告公司法定代理人服刑長時間置放疏於保養所致) ，造成離合器及煞車無法動作捲揚機難以控制，因捲揚機操作油有異物鐵屑，須先行處理更換操作油及濾心器，惟倘經過清除清潔過濾處理後仍難以改善，其捲揚機馬達可能已受損須更換，被告希望更換一個，惟原告維修人員告知，因油路相通，故如更換後，另一個馬達可能亦已受損或繼續受損。嗣被告請求原告更換第一個馬達，惟原告鑑於被告之前有拒付修理費不良記錄，遂要求被告法定代理人之太太 (因法代服刑中) 須簽立訂購零件合約，方同意出貨及處理，惟黃太太表示因黃先生入獄執行，其無能力處理工務事宜，請求原告能至看守所向黃先生告知損害原因及所須零件費及安裝工資費等，原告秉於代理商之商譽及責任，遂至看守所向黃先生說明，黃太太才於八十八年一月二十九日簽立訂購零件合約，有報價單影本乙紙可稽 (原證二) ，原告並於八十八年二月八日更換第一個捲揚機馬達，且實施大保養，更換油脂及濾心器等，經換新後即可正常操作，惟被告就餘款四十四萬二千三百元竟拒絕支付，屢經催討均不給付。

㈢迨於八十八年三月九日，被告來電告知另一個馬達亦發生異狀，請求更換之，惟因被告就第一個馬達餘款尚未付清，且金額頗大，原告遂請求被告先付清第一個馬達餘款，並簽立更換第二次馬達之訂購零件合約 (原證三) ，惟被告法定代理人表示渠既已出獄，一定會付款，難道原告不相信他？原告基於代理商責任及商譽考量，並認為更換零件後被告必須驗收簽字，被告應會認帳付款，故就簽立訂購合約乙節即未堅持，嗣被告付清前次餘款後，原告於三月二十一日即實施安裝第二個馬達及配件，有經被告簽收之履帶吊車保養表可稽 (原證四) ，原告並於八十八年四月六日寄出請款單及發票向被告請款 (原證五) ，豈知被告竟於發票上打╳並註明作廢退回而拒絕付款，嗣經原告催討，被告表示必須日本原廠來台檢查捲揚機馬達後才願意付款，原告隨即請求原廠派員來台檢驗，嗣日本原廠維修部次長谷隆志先生來台檢查後，告知被告其操作油質惡劣，內有異物，才造成馬達損害，詎被告竟不接受此項說明，又要求原廠必須將捲揚機材質及油品帶回日本檢驗，待報告無誤後才願意付款，原廠基於公平，亦請被告自己邀請專家做檢定，雙方再一起提出報告。嗣原廠回日本後，基於公平性，乃請求日本三大重機鋼鐵公司中之川崎重工業株式會社 (下稱川崎公司) 檢定材質，及知名之昭和SHELL 石油株式會社 (下稱SHELL 公司) 檢測油品，其中關於材質部分，川崎公司已於八十八年八月間完成檢驗，日本原廠並將檢驗報告寄予原告，原告並於八十八年十一月二十二日將檢驗報告原本寄予被告 (原證六) ，檢驗報告明白記載「本次之問題認定為作動油中之異物所引起的，對於油壓式機械而言其 (油壓) 作動油是非常重要的，請於今後勵行適切的保養管理」，詎被告竟又不接受川崎公司之檢驗報告，亦不提出其在台檢驗報告，而仍拒絕支付款項，原告不得已遂提起本訴。

㈣按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物的義務」，民法第三百六十七條定有明文。又「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」、「報酬應於工作完成時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」，民法第四百九十條及第五百零五條第一項分別定有明文。查被告確於八十八年三月間向原告訂購第二個馬達及配件，並委請原告代為安裝，且原告業於八十八年三月二十一日交付並按裝完竣，原告爰依兩造間買賣及承攬之混合契約，請求被告給付馬達及零件之價款與拆裝工資及交通費共六十二萬六千九百五十五元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈤對被告抗辯所為之陳述：

１、系爭吊車之配重平衡閥捲軸材質確實良好，至於馬達及配重平衡閥捲軸所以發生破損，係因被告所使用作動油中之異物所引起，實可歸責於被告，此觀川崎公司及SHELL 公司之鑑定報告至明：

⑴依川崎公司鑑定報告記載「‧‧‧⒉捲揚機馬達部品調查結果：‧‧‧⑵破損原因：上述之狀況作動油中之異物夾在圓柱體與活塞之間，有發生過燃燒模樣之狀態，襯片押板之龜裂可因活塞燒焦而引起過大拉力作用形成二度損壞。⒊配重平衡閥捲軸調查結果：‧‧‧⑶破損原因：依其調查可推定為下計原因：ａ因作動油中之異物夾在捲軸和本體之間而引起卡死摩擦燒焦過，使得捲軸之圓滑作動鬆脫，凹口端過大力量的頻繁作用，導致金屬疲勞。ｂ因衝擊荷重發生異常高壓，導致金屬疲勞損壞。⒋馬達破損和配重平衡閥捲軸破損之關係：兩者之破損都因作動油中之異物所發生，其因果關係可推定如下：⑴控制閥－捲揚機間之油流向如下 (圖３) ：上捲時：控制閥Ａ→Ａ１→馬達→Ｂ１→控制閥Ｂ。下捲時：控制閥Ｂ→Ｂ１→馬達→Ａ１→控制閥Ａ (捲軸之破損是在Ａ與Ａ１之間) 。⑵配重平衡閥捲軸之破損在上捲時發生，其捲軸之破片流入馬達而傷到馬達之閥板是通例，因在主馬達之閥板上沒有傷痕，所以其捲軸破損推定下捲中發生之捲軸破片是由控制閥側所流出的。⑶馬達之破損和配重平衡閥捲軸之破損，兩者間無因果關係，可推定為個別發生受損。⒌總結：本次之問題認定為作動油中之異物所引起的，對於油壓式機械而言其 (油壓) 作動油是非常重要的，請於今後勵行適切的保養管理」，且該報告中之材料檢查成績書亦明確記載「硬度分布、組織良好」 (同原證六) ，足證配重平衡閥捲軸材質良好，其所以產生破損，係因作動油異物所致，且馬達之破損亦同，並二者之破損無因果關係。雖然被告質疑川崎公司係配重平衡閥捲軸之製造商，其所作鑑定報告難免偏頗云云，惟被告並未舉證證明，自難採信。

⑵依SHELL 公司鑑定報告記載「‧‧‧評定：依上記結果表示其粘度為63.36mm2/s大幅高過46mm2/s，其汙染度值在24.2之高值 (標準為10毫克) ，其汙染度原因為含有Ca (鈣) 質、砂、灰塵之物質是為主要起因；而油之劣化，磨損等不做認定。」 (原證七) 。復依ESSO說明書記載「⒈油品汙染度一般使用下以每100CC 允許10毫克以下的汙染度為基準，如油壓壓力愈高對汙染度的要求將愈嚴苛。⒉油品汙染達24.2已超過正常容許 (正常為10毫克以下) ，產生以上數值發生原因如下：⑴逾期沒有更換油品⑵油品本身氧化產生油泥造成汙染⑶外部之水分、灰塵及砂經進氣口進入產生汙染⑷因而導致設備潤滑不足抗摩擦力下降，使機械容易損害。附註：油品中汙染度超過標準值會導致液壓泵及控制油路電磁閥磨損，如未能即時更換油品，將使液壓泵及電磁閥故障。」 (原證八) ，足證被告所使用作動油確有雜質，且係因逾期未更換作動油所致 (關於作動油本身品質為何，因作動油業經使用過，故SHELL 公司未予鑑定) ，而原告交付吊車予被告時即有交付操作手冊 (此由被告陳明狀㈢１、本造自始即依操作手冊及對造指示使用國際標準公認標準作動油‧‧‧適足證明原告有交付操作手冊) ，而依操作手冊記載「8.7 起重機的存放‧‧‧⑵長期存放 (存放期長於一個月，短於一年) 清潔整機，讓其充分乾燥，然後仔細加油潤滑‧‧‧」 (詳原證九操作手冊原文第8-61頁頁、中文第8-56頁) ，乃被告未依操作手冊保養使用系爭吊車，致作動油產生雜質，並導致配重平衡閥捲軸及馬達破損，自可歸責於被告。

２、被告雖辯稱系爭吊車品質不堪，馬達破損係因配重平衡閥捲軸品質不堪所導致云云，惟被告始終未舉證證明，自難採信：

⑴被告雖辯稱系爭吊車交貨不及二個月電腦即頻出狀況，惟被告主張並非事實，被告復未舉證證明，實難信為真正。

⑵被告雖辯稱原告自認同類型多部吊車於使用一年多即發生多起馬達破損云云，惟查，被告所謂原告自認之證據無非係被告所提之被證十，惟觀諸被證十內容為「‧‧‧其使用KOBELCO 新吊車愛用者，其工法幾乎是基樁工法較多，而吊車引擎轉速高及捲揚速度快，高磨損，長時間作業及捲揚機高捲揚及落下等關係，除了要比一般服務吊車更加強保養，定期更換原廠指定油脂外，如有異常請通知本公司維修人員進行檢修，勿自己進行拆除按裝，避免拆裝順序不齊，損失您的權益‧‧‧」，不過係原告基於代理商地位促請客戶加強吊車之保養、更換油脂，及發生異常應通知原告檢修等情事，與被告所指稱原告自認同類型之多部吊車於使用一年多即發生多起馬達破損云云實有間。況且所謂自認，應指他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者而言，民事訴訟法第二百七十九條定有明文，故該函之性質亦絕非屬自認，是被告主張原告自認如何云云顯與事實不符且於法未洽。

⑶被告雖主張配重平衡閥捲軸品質不堪云云，惟被告所主張均係其臆測推論之詞，毫無證據可資證明，自難信為真正，尤以被告擅自擷取前揭鑑定報告部分內容，再加諸本身臆測，復而推論出對其本身有利之結論，惟被告之推論既未經證實，且又違反邏輯，並所得結論與前揭鑑定報告整體內容不相符，自難採信。關於被告推論違反邏輯之處，由被告主張「油箱乃全密閉式，若作動油油質本身有雜質，亦因過濾網而不可能進入該密閉空間，退步言之，縱所謂雜質居然可通過入油過濾網，該雜質亦因先流入輸出油壓幫浦，自必先造成幫浦本身之損害，殊無可能先通過之幫浦全無任何受損或異狀，反而後通過之平衡閥捲軸及馬達竟有損壞之理，足見馬達中之所以因鐵屑而毀損，顯然係平衡閥捲軸品質不堪而斷裂，其產生之鐵屑流入馬達所致」云云，即可窺出端倪，蓋作動油固先通過入油過濾網，然入油過濾網本不可能過濾所有之雜質，且幫浦之構造及功能，與馬達及減速器之構造及功能均不相同，其中幫浦為送壓功能，馬達及減速器則為驅動轉動拉力功能，故二者自不能相提並論，足徵被告推論違反邏輯而不足採。

⑷按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民法第二百七十七條定有明文。查系爭馬達及配重平衡閥破損時間，業已逾越保固期間(詳後述) ，且被告使用之時數業已超過四千小時 (此參照原證四履帶吊車保養表左下角使用時數之記載至明），而通常使用一年之時數為一千小時，故若以被告使用時數計算，被告使用之時間實已相當四年，由此可見被告使用之頻繁，則既然配重平衡閥捲軸及馬達係經過被告使用且逾越保固期間後始破損，而非交付時即已破損，故倘被告主張馬達及配重平衡閥捲軸之破損，係因配重平衡閥捲軸品質不良所導致，被告自應就此負舉證責任，乃被告未為舉證，自難採信，且由原告所提前揭鑑定報告，適足證明被告主張不足採。

３、原告就系爭吊車之保固期間於八十七年六月間即已屆滿，而被告通知系爭馬達及配重平衡閥捲軸破損之時間均在八十八年一月九日以後，已逾越保固期間，原告自不須負擔物之瑕疵擔保責任：

⑴按二造買賣合約書第七條規定「機械自交貨起保固期間 (不含消耗品) 以一年為限，材質或設計而故障應由甲方 (即原告) 透過原廠進行修護，如人為或乙方 (即被告) 使用不當而故障毀損由乙方自行負責」，查系爭吊車於八十六年六月間即已交付，且為被告所不爭執，故保固期間於八十七年六月間即已屆滿，而被告所主張之馬達及配重平衡閥捲軸破損，姑不論其破損原因係可歸責於被告事由所生，被告要求原告負擔物之瑕疵擔保責任本屬無據，尤以被告通知馬達及配重平衡閥捲軸破損之時間均在八十八年一月九日以後，早已逾越保固期間，原告自無須負擔物之瑕疵擔保責任。

⑵被告雖辯稱前揭條款顯失公平當然無效云云。惟查，關於買賣契約物之瑕疵擔保期間，法律雖未直接規定，但由民法第三百六十五條第一項規定「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付六個月間，不行使而消滅」，解釋上擔保期間自亦為六個月，此有鄭玉波先生著民法債篇各論上冊可參 (原證十) ，是原告前揭條款約定保固期間一年，實已較法律規定之擔保期間六個月為長，屬加重擔保責任之特約，非但未對於被告不利，反而對於被告更有利，實無違反公平可言，故被告主張顯失公平云云，委無足取。

三、證據：

㈠原證一：吊車買賣合約書影本乙份。

㈡原證二：報價單影本乙紙 (第一個馬達) 。

㈢原證三：報價單影本乙紙 (第二個馬達) 。

㈣原證四：履帶吊車保養表影本乙紙。

㈤原證五：請款單及發票影本各乙紙（第二個馬達）。

㈥原證六：川崎公司鑑定報告影本乙份 (含原文及中譯文）。

㈦原證七：SHELL 公司鑑定報告影本乙份 (含原文及中譯文) 。

㈧原證八：ESSO說明書影本乙份。

㈨原證九：系爭吊車操作手冊原文第8-61頁、中文第8-56頁影本各乙份。

㈩原證十：鄭玉波先生著民法債編各論上冊第58頁影本。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決：

㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，反訴被告願以現金或等值彰化銀行汐止分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：系爭吊車之馬達及配重平衡閥捲軸之破損，均係因可歸責於反訴原告之事由發生，故反訴原告要求反訴被告賠償損害云云，實無理由。況且，反訴原告就所稱受有長達二個半月無法營運之損失一百萬元部分，始終未舉證證明，自難信為真正，蓋反訴原告固有提出渠與台灣彎管工業有限公司間之承攬單，惟該承攬單為私文書，原告否認其真正，況縱為真正，亦僅能證明反訴原告有承攬該工程，至反訴原告如何受有一百萬元之營運損失，實無從自承攬單窺知，自無法證明反訴原告受有營運損失。又反訴原告復主張系爭吊車基本出租經濟利益每月四十萬元，二個月半之租金損失計一百萬元，惟查，倘反訴原告欲主張租金損失，其前提須反訴原告有出租計畫，惟據反訴原告所提之被證八吊車租借合約書，姑不論該文書業經反訴被告否認真正，縱為真正，然合約當事人既係鵬泰工業股份有限公司與岡豐營造工程股份有限公司，而與反訴原告無關，自難證明反訴原告受有何租金損失。反訴原告雖另提出其於八十五年一月間向反訴被告租用相同吊車一個月租金四十六萬元之發票為據，然被證十二之發票與本案完全無關，與反訴原告受有何租金損失亦無關連，實無從證明反訴原告受有何租金利益損失，故反訴原告主張受有一百萬元之損失云云，顯非事實。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠被告前向原告購買日製原裝機型七○八○之全新吊車乙部於八十六年六月間交貨，價金一千二百六十九萬元已全部付清 (被證一) 。詎同年八月間，系爭吊車之電腦即出現故障，經多次修理始得操作，八十八年一月九日，該吊車又發生任意滑動及副捲揚器之剎車盤有異狀等現象，經電請原告派員檢視，原告先謂「油質有問題」云云，被告即依其要求更新作動油，然異狀如故，再經原告派員前來，又謂「主捲揚器馬達損壞」云云，被告亦依其指示於同年二月八日付清費用更換新馬達 (被證二) 。初不料試車時副捲揚器亦發生與主捲揚器相同情形，原告派員檢修後又以同樣理由於同年三月二十一日更換新馬達，然仍未見起色，同年月二十三日原告派員檢查後始告稱「配重平衡閥捲軸斷裂，因油箱密閉，導致鐵屑流入內部捲揚馬達所致」 (被證三) 云云，並即無償更換平衡閥捲軸，其後滑動現象始獲改善，如此無端更新作動油，各種機件更故障叢生，俱見原告自始未依債之本旨給付，除浪費作動油與配重平衡閥捲軸及兩部馬達損害外，更使被告長達二個半月期間無法營運，損失至為慘重。

㈡系爭損害顯係可歸責於原告事由所致：

１、系爭吊車品質不良。原告現金出售價額高達將近一千三百萬元之進口原裝全新吊車，自應擔保其高品質及高效能。詎系爭吊車品質不良，於交貨後二個月，電腦即屢出狀況，經多次維修始可勉強操作，而配重平衡閥捲軸品質尤至為不堪，於使用一年多即發生斷裂，由於平衡閥捲軸斷裂所產生之鐵屑流入，導致主捲揚馬達及副捲揚馬達先後損壞之嚴重情事。而使用同類機型之其他用戶亦多不免遭遇類似馬達損壞情況，有原告八十九年四月二十四通知函 (被證十) 可稽，按該信函中，除被告之「名稱」以手寫外，其餘皆用打字，而其內文又明白指稱「使用KOBELCO 吊車愛用者」，俱見其發文顯然係針對使用同類型吊車之諸多客戶，而非僅針對被告，再證諸該信函中又提到「近有吊車捲揚機損壞之事宜」，可見吊車捲揚馬達故障顯非被告單一事故，從而原告顯然自認同類型之吊車於使用一年多即發生類似被告馬達損壞之情事者，非只一件而已，類似之普遍故障顯然肇因機器本身之品質不良。

２、由於平衡閥捲軸斷裂所產生之鐵屑流入，二部馬達先後損壞。按平衡閥捲軸位於馬達上方之油路切換器，與二部馬達間又無任何過濾網隔絕，馬達上方之平衡閥捲軸斷裂所產生之鐵屑，由於空間密閉經油壓幫浦驅動即造成兩部馬達均因此先後損壞。原告所謂「因油質問題，造成馬達及平衡閥捲軸之損害」云云，純屬混淆：

⑴被告自始即依操作手冊及原告指示使用國際公認標準作動油，已不容藉端卸責，果所謂「油質有問題」者，則於操作之初，即會造成馬達損害，斷不致一年多後竟成「突發事件」，此由八十八年一月九日被告仍依原告指示更換作動油後，異狀依然如故，即為明證，原告亦自認顯可歸責於自己之事由，乃因此無償於同年三月二十三日更換已損壞之平衡閥捲軸後，始獲改善，可見所謂「油質有問題」云云，無非飾詞而已。

⑵由於油箱乃全密閉式，作動油須先通過入油過濾網，滴入油槽，再進入輸出油壓幫浦，然後通過平衡閥捲軸孔道，始能進入馬達 (參閱如附機械及油路圖，被證四) ，是縱所謂「作動油油質本身有雜質」，亦因過濾網絕無進入該密閉空間，退步言之，縱所謂「雜質」居然「可通過入油過濾網」，該雜質亦因先流入輸出油壓幫浦，自必先造成幫浦本身之損害，茲後通過之平衡閥捲軸及馬達竟分別損壞，而通過在先之幫浦竟全無任何受損或異狀，其違情悖理至為昭然。

３、由原告提出所謂「川崎公司調查報告」已足證該平衡閥捲軸斷裂與馬達之損害間有因果關係。

⑴微論川崎公司係該毀損平衡閥捲軸等零件製造商，其自己製作所謂「調查報告」，已難免偏頗，斯即俗稱之「球員兼裁判」。

⑵退步言之，縱依該報告⒊－⑶－ｂ足證系爭平衡閥捲軸根本不堪承受使用產生之壓力，致金屬疲勞而斷裂，流入馬達造成嚴重損壞，此由該報告⒉－⑴、⒋－⑴亦明載系爭馬達內部各組件因此均各有多處嚴重龜裂、燒焦與變形，閥板更傷痕累累，依該報告⒋－⑵之理論，明白可見系爭損害顯然係於上捲時配重平衡閥捲軸斷裂之碎片流入馬達所造成。

⑶該報告居然違反上引伊自己提出之證據事實與理論基礎竟又所謂「平衡閥捲軸與馬達之破損，其間並無因果關係」云云，無非推諉卸責之詞。

４、原告所謂「因未依操作手冊保養使用系爭吊車，致作動油產生雜質，並導致配重平衡閥捲軸及馬達損害」云云，純屬混淆。

⑴原告雖提出所謂「SHELL 公司之試驗報告書」，然微論所謂「試驗之作動油」並未經被告簽認，該所謂「作動油」已既無形式證據力，尤無實質證據力可言。抑且原告亦自認於所謂「送試驗」前，自八十八年一月九日 (系爭事故發生時) 至四月六日請款，由於被告就系爭損壞原因強烈爭執，始所謂「送試驗」用之作動油 (按其間已多次更換) ，則造成損害之原來作動油早已不存在，何來所謂「送試驗」之餘地？更足見SHELL 公司報告所謂「送試驗」之「作動油」顯然與本案完全無涉，因此所作之所謂「試驗報告」根本不具任何證據力。

⑵依原告提出之SHELL 報告 (按應為原證八ESSO說明書之誤) 足稽系爭損害與作動油完全無涉：系爭配重平衡閥捲軸及捲揚馬達之損壞，其原因不外乎吊車內部及外來原因兩種，如為外來原因者，果因作動油流入造成平衡閥捲軸及馬達損壞，則因油箱係全密閉式，自必先造成作動油先通過之幫浦、液壓泵及電磁閥等之損害。由於油箱乃全密閉式，作動油須先通過入油過濾網，滴入油槽，再進入輸出油壓幫浦，再經一次過濾網始能通過另一個密閉空間之平衡閥捲軸孔道，之後再進入馬達 (包括主捲揚馬達、副捲揚馬達、行架馬達) ，其間並經過液壓泵及控制油路電磁閥，再經由迴路回到原密閉空間 (參閱被證四) ，如此週而復始。因此退步言之，縱所謂「作動油油質本身產生雜質」，且「雜質」居然「可通過入油過濾網」云云，乃依原告所提SHELL 報告 (按應為原證八ESSO說明書之誤) 亦明載「油品中污染度超過標準值會導致液壓泵及控制油路電磁閥磨損，如未能即時更換油品，將使液壓泵及電磁閥故障」，是各該液壓泵及電磁閥必難倖免。乃經查系爭整部吊車，不但作動油先通過之幫浦 (功同心臟) 及後通過之行架馬達皆未受損，甚至連原告提出所謂SHELL 報告（按應為原證八ESSO說明書）所稱最易受不良油品損傷之液壓泵及電磁閥皆未見損害，足徵系爭馬達損害與作動油完全無涉，系爭損害純係吊車內部因素使然甚明。

㈢原告所謂「使用過於頻繁」云云，殊難理解。原告所謂「被告使用之時數已超過四千小時，而通常使用一年之時數為一千小時，可見被告使用之頻繁」云云。唯按自八十六年六月交貨迄八十八年一月九日，使用期間才一年六個月，使用四千小時，平均一天不過工作七點三小時（按姑不論一般人工作時數一天亦應有八小時），更何況系爭之高價格重機器（一般工廠每多工人換班而不停機，每天二十四小時不間斷運轉），是所謂「使用過於頻繁」，實令人無法想像。果所謂一年工作時數為一千小時，則平均一天工作時數不過二點七小時，如此該價格高達一千二百萬餘元應備高品質及高性能之高價系爭吊車勢必形同荒置，顯然不合經濟效益，絕非雙方簽立買賣系爭吊車之本旨。

㈣原告應負物之瑕疵擔保與不完全給付之責任。

１、物之瑕疵損害，可分為固有之瑕疵損害，即標的物本身具有瑕疵所生之損害及瑕疵結果損害，即物之瑕疵在買受人之人身或其他財產法益肇致損害而言。出賣人就其交付之買賣標的有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，買受人如主張㈠出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。㈡出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議 (被證五)至為詳明。從而買受人依民法第三百六十條、第二百二十七條及第二百三十一條等規定所得請求者，不僅包括物之固有瑕疵損害，亦包括瑕疵結果損害。抑且就瑕疵結果損害，出賣人另構成對買受人之侵權行為，對買受人自應依民法第一百八十四條之規定負損害賠償責任（被證六）。又商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任，新修正之民法第一百九十一條之一及消費者保護法第七條分別定有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃或其他特別情事、可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦有明白規定。

２、出賣人為不完全給付者，應依民法第二百二十七條負損害賠償責任，又該損害應包括瑕疵損害及加害損害在內，不但為最高法院六十六年台上字第二一四二號及六十七年台上字第二二五一號判決一貫之見解，亦為學界之通說（參閱被證九）。又出賣人就其交付之買賣標的有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（被證五）闡述甚明。物之瑕疵擔保責任與不完全給付，其法律性質、構成要件及規範功能各有不同，自得併存，因此買賣標的物具有瑕疵，致買受人之人身或財產法益遭受損害者，雖出賣人未保證其品質或未惡意不告知其瑕疵，買受人仍得以不完全給付為理由，依債務不履行原則請求損害賠償。而債務人所負不完全給付之賠償責任，法律既未特別規定其時效，自應適用十五年之一般時效期間，民法第一百二十五條定有明文。本件系爭馬達兩部（尚不計前此無端更換作動油）之損害及被告長達二個半月之期間不能營業，無不肇因於系爭機器之平衡閥捲軸極為不堪而斷裂所產生之鐵屑流入馬達所致，依民法第二百二十七條之規定及前引最高法院一貫所採之見解及民事庭會議決議，原告自應賠償被告因此所受之瑕疵損害（平衡閥捲軸）及加害損害（二部馬達及二個半月之營業損失），法理至明。

３、又按民法債篇修正前已明定出賣人應負物之瑕疵擔保義務，且出賣人故意不告知物之瑕疵者，不適用民法第三百五十六條買受人之檢查通知義務，亦不適用民法第三百六十五條第一項六個月請求權除斥期間之規定，有民法第三百五十七條及同法第三百六十五條第二項分別規定甚明。而依修正後之民法債篇，除延續修正前有關買受人保護之規定外，更將修正前六個月之瑕疵擔保請求權除斥期間，修正為於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月不行使或自物之交付經過五年而消滅。茲系爭平衡閥捲軸品質至為不堪，於使用一年有餘即發生斷裂，而原告又故意不告知該物之瑕疵（按一般吊車之使用年限為十年，而縱然該平衡捲軸之使用年限僅有一年甚或更短，原告亦應事先告知定期更換），自無適用所謂「檢查通知」之義務及「六個月請求權除斥期限」云云之問題，法理至明。更何況依修正後之民法，買受人之瑕疵擔保請求權為五年，從而原告以「逾瑕疵擔保請求權時限」云云，拒絕負責，殊屬無理。本件系爭平衡閥捲軸發生斷裂係於交貨後所發生，原告自應依民法第三百五十四條及同法第二百二十七條之規定負物之瑕疵損害及不完全給付之損害賠償責任，其賠償範圍並包括瑕疵損害及加害損害之債在內，因此依民法第三百六十四條，原告應另行交付無瑕疵之配重平衡閥捲軸及馬達二部，被告並得依民法第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定請求原告賠償相當二個半月不能營業之損失。

４、系爭損害純因吊車品質不良所造成，原告應另行交付二部馬達以補償原有二部馬達之損害，詎原告收取第一部損害馬達價金猶不足，竟又就第二部馬達任意訴求，與法殊有不合。依民法第三百六十條、第二百二十七條、第二百十六條、第二百三十一條第一項及第一百八十四條等有關規定，原告不但無系爭請求權，更應賠償被告上開損害，原告任意訴求，殊屬無理，應予駁回。

㈤原告所謂「逾保固期限不負擔保責任」云云之條款顯失公平，當然無效。

１、原告故意不告知系爭吊車之瑕疵，自無適用所謂「檢查通知之義務」或所謂「六個月請求權除斥期間」云云之餘地。

２、按企業經營者，在定型化契約中，所使用之條款應本平等互惠之原則，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，定型化契約中之條款，違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效，定型化契約中之條款違反平等互惠原則，契約主要權利義務因受條款之限制致契約之目的難以達成者，推定其顯失公平，消費者保護法第十一條及同法第十二條分別定有明文。

３、由於原告乃系爭吊車之獨家總代理，為售後服務之需，自不敢買「水貨」，消費者別無選擇，該買賣契約顯屬獨占事業之定型化契約，乃系爭吊車價款高達一千三百萬元之鉅，一般而言至少十年仍可為正常使用，果所謂「逾一年保固期限，出賣人即不負任何責任」云云，不但違反民法第二百二十七條、第二百三十一條、第三百五十七條及第三百六十五條等規定，已非適法，又顯然違反平等互惠原則自不能達到被告購買系爭吊車之目的而顯失公平，依消費者保護法第十一條及同法第十二條有關規定，上開所謂「保固條款」自屬無效。原告所謂「保固一年已超過法定六個月期間」云云意圖免責，殊極盡違反誠信原則之能事。

三、證據：

㈠被證一：吊車買賣合約約書影本乙份。

㈡被證二：發票影本二件。

㈢被證三：照片二張。

㈣被證四：機械及油路圖乙份。

㈤被證五：最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議影本乙份。

㈥被證六：王澤鑑先生著「民法學說及判例研究」第三冊第82-87 頁影本。

㈦被證九：王澤鑑先生著「民法學說及判例研究」第三冊第70-81、87頁影本。

㈧被證十：原告函影本一件。

貳、反訴部分：

一、聲明：求為判決反訴被告應給付反訴原告一百六十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠系爭損害純因吊車品質不良所造成，反訴被告應另行交付二部馬達以補償原有二部馬達之損害，詎反訴被告收取第一部損害馬達價金猶不足，竟又就第二部馬達任意訴求，與法殊有不合。反訴被告無法律上原因，受有系爭第一部馬達之價款及維修費共六十萬元 (參閱被證二) 之不當得利，依民法第一百七十九條之規定，自應返還。

㈡又因系爭吊車故障長達二個半月，致反訴原告無法履行與案外人臺灣灣管工業公司之承攬合約（按依反訴原告與案外人臺灣灣管工業有限公司之承攬合約，工作期限八十八年一月二日至八十八年五月三十一日止，承包總價一千零五十六萬元，如被證七承攬單影本），損失達數百萬元之鉅。抑且出租為所有權中使用收益權能之一部分（參閱被證十一，最高法院五十五年度台上字第一七一五號裁判要旨影本），縱以系爭吊車每月基本出租經濟利益四十萬元（參閱被證八，吊車租借合約書影本），及依反訴原告於八十五年一月間（按買賣系爭吊車一年半之前）向反訴被告租用與系爭相同之吊車一個月租金即達四十六萬（參閱被證十二，發票影本），俱見縱從低估以每月四十萬元計，系爭吊車故障亦造成反訴原告相當於二個半月租賃利益之損失一百萬元。依民法第三百六十條、第一百八十四條、第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定，及新修正之民法第一百九十一條之一及消費者保護法第七條之規定，反訴被告應賠償反訴原告二個半月不能營業之損失一百萬元。爰訴請反訴被告給付一百六十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

三、證據：

㈠被證七：承攬單影本乙份。

㈡被證八：吊車租借合約書影本乙份。

㈢被證十一：裁判要旨影本乙份。

㈣被證十二：發票影本乙份。

理由

甲、本訴部分：

一、原告起訴主張：被告於八十六年三月五日向原告訂購日本KOBELCO 廠牌七○八○型號吊車乙部，買賣價款計一千二百六十九萬元，原告已於八十六年六月間交付予被告，被告亦已分次給付買賣價款完竣。嗣於八十八年一月九日，被告電知捲揚機馬達異狀，原告即派維修人員檢修，發現其狀況為捲揚機滑動、捲揚機控制閥鎖死，且捲揚機操作油有發黑現象，初步判斷二個捲揚機馬達內部可能已經受損，造成離合器及煞車無法動作捲揚機難以控制，因捲揚機操作油有異物鐵屑，須先行處理更換操作油及濾心器，惟倘經過清除清潔過濾處理後仍難以改善，其捲揚機馬達可能已受損須更換，嗣被告請求原告更換第一個馬達，惟原告鑑於被告之前有拒付修理費不良記錄，遂要求被告法定代理人乙○○之太太須簽立訂購零件合約，被告才於八十八年一月二十九日簽立訂購零件合約，原告並於八十八年二月八日更換第一個捲揚機馬達，且實施大保養，更換油脂及濾心器等，經換新後即可正常操作，惟被告就餘款四十四萬二千三百元竟拒絕支付，屢經催討均不給付。迨於八十八年三月九日，被告來電告知另一個馬達亦發生異狀，請求更換之，惟因被告就第一個馬達餘款尚未付清，且金額頗大，原告遂請求被告先付清第一個馬達餘款，並簽立更換第二次馬達之訂購零件合約，惟被告法定代理人表示渠一定會付款，難道原告不相信他？原告基於代理商責任及商譽考量，並認為更換零件後被告必須驗收簽字，被告應會認帳付款，故就簽立訂購合約乙節即未堅持，嗣被告付清前次餘款後，原告於三月二十一日即實施安裝第二個馬達及配件，原告並於八十八年四月六日寄出請款單及發票向被告請款，豈知被告竟於發票上打╳並註明作廢退回而拒絕付款，經原告催討，被告表示必須日本原廠來台檢查捲揚機馬達後才願意付款，嗣日本原廠維修部次長谷隆志先生來台檢查後，告知被告其操作油質惡劣內有異物才造成馬達損害，詎被告竟不接受此項說明，又要求原廠必須將捲揚機材質及油品帶回日本檢驗，待報告無誤後才願意付款，原廠基於公平，亦請被告自己邀請專家做檢定，雙方再一起提出報告。嗣原廠回日本後，基於公平性，乃請求日本三大重機鋼鐵公司中之川崎公司檢定材質，及知名之SHELL 公司檢測油品，其中關於材質部分，川崎公司已於八十八年八月間完成檢驗，檢驗報告明白記載「本次之問題認定為作動油中之異物所引起的，對於油壓式機械而言其 (油壓) 作動油是非常重要的，請於今後勵行適切的保養管理」，詎被告竟又不接受川崎公司之檢驗報告，亦不提出其在台檢驗報告，而仍拒絕支付款項。查被告雖辯稱系爭吊車品質不堪，二部捲揚機馬達之破損係因配重平衡閥捲軸品質不堪所導致云云，惟被告始終未舉證證明。系爭吊車之配重平衡閥捲軸材質確實良好，而馬達與配重平衡閥捲軸之發生破損，二者並無因果關係，均係因被告所使用作動油中之異物所引起，實可歸責於被告，此觀川崎公司及SHELL 公司之鑑定報告至明。且被告所使用之作動油有雜質，是因未依操作手冊保養使用系爭吊車，逾期未更換作動油所致 (關於作動油本身品質為何，因作動油業經使用過，故SHELL 公司未予鑑定) 。又依兩造買賣合約書第七條規定「機械自交貨起保固期間 (不含消耗品) 以一年為限，材質或設計而故障應由甲方 (即原告) 透過原廠進行修護，如人為或乙方 (即被告) 使用不當而故障毀損由乙方自行負責」，前揭條款約定保固期間一年，實已較法律規定之擔保期間六個月為長，屬加重擔保責任之特約，非但未對於被告不利，反而對於被告更有利，實無違反公平可言。系爭吊車於八十六年六月間即已交付，故保固期間於八十七年六月間即已屆滿，而被告所主張之馬達及配重平衡閥捲軸破損，姑不論其破損原因係可歸責於被告事由所生，被告要求原告負擔物之瑕疵擔保責任本屬無據，尤以被告通知馬達及配重平衡閥捲軸破損之時間均在八十八年一月九日以後，早已逾越保固期間，原告自無須負擔物之瑕疵擔保責任。查被告確於八十八年三月間向原告訂購第二個馬達及配件，並委請原告代為安裝，且原告業於八十八年三月二十一日交付並按裝完竣，原告爰依兩造間買賣及承攬之混合契約，請求被告給付馬達及零件之價款與拆裝工資及交通費共六十二萬六千九百五十五元及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。

二、被告則以：被告前向原告購買日製原裝機型七○八○之全新吊車乙部於八十六年六月間交貨，價金一千二百六十九萬元已全部付清，詎同年八月間，系爭吊車之電腦即出現故障，經多次修理始得操作，八十八年一月九日，該吊車又發生任意滑動及副捲揚器之剎車盤有異狀等現象，經電請原告派員檢視，原告先謂「油質有問題」云云，被告即依其要求更新作動油，然異狀如故，再經原告派員前來，又謂「主捲揚器馬達損壞」云云，被告亦依其指示於同年二月八日付清費用更換新馬達。不料試車時副捲揚器亦發生與主捲揚器相同情形，原告派員檢修後又以同樣理由於同年三月二十一日更換新馬達，然仍未見起色，同年三月二十三日原告派員檢查後始告稱「配重平衡閥捲軸斷裂，因油箱密閉，導致鐵屑流入內部捲揚馬達所致」云云，並即無償更換平衡閥捲軸，其後滑動現象始獲改善，如此無端更新作動油，各種機件更故障叢生，俱見原告自始未依債之本旨給付，除浪費作動油與配重平衡閥捲軸及兩部馬達損害外，更使被告長達二個半月期間無法營運，損失至為慘重。查系爭損害顯係可歸責於原告事由所致，蓋系爭吊車品質不良，而配重平衡閥捲軸品質尤至為不堪，於使用一年多即發生斷裂，由於平衡閥捲軸斷裂所產生之鐵屑流入，導致主捲揚馬達及副捲揚馬達先後損壞，二部捲揚機馬達損害與作動油完全無涉。原告所謂「因未依操作手冊保養使用系爭吊車，致作動油產生雜質，並導致配重平衡閥捲軸及馬達損害」云云，純屬混淆。就原告所提出之「川崎公司調查報告」，姑不論川崎公司係該毀損平衡閥捲軸等零件製造商，其自己製作所謂「調查報告」，已難免偏頗，且由該所謂「川崎公司調查報告」亦足證平衡閥捲軸斷裂與捲揚機馬達之損害間有因果關係，捲揚機馬達之損害顯然係於上捲時配重平衡閥捲軸斷裂之碎片流入馬達所造成。又原告雖提出「SHELL公司之試驗報告書」，然該所謂「試驗之作動油」並未經被告簽認，抑且，於試驗當時原來作動油早已不存在，故SHELL 公司報告所謂「送試驗」之「作動油」顯然與本案完全無涉，因此所作之「試驗報告」根本不具任何證據力。且依原告提出之SHELL 報告 (按應為原證八ESSO說明書之誤) 亦足稽系爭損害與作動油完全無涉，按系爭配重平衡閥捲軸及捲揚馬達之損壞，其原因不外乎吊車內部及外來原因兩種，如為外來原因者，果因作動油流入造成平衡閥捲軸及馬達損壞，則因油箱係全密閉式，自必先造成作動油先通過之幫浦、液壓泵及電磁閥等之損害。查油箱乃全密閉式，作動油須先通過入油過濾網，滴入油槽，再進入輸出油壓幫浦，然後通過平衡閥捲軸孔道，始能進入馬達，是縱所謂「作動油油質本身產生雜質」，亦因過濾網絕無進入該密閉空間，退步言之，縱所謂「雜質」居然「可通過入油過濾網」，依原告所提SHELL 報告 (按應為原證八ESSO說明書之誤) 所載「油品中污染度超過標準值會導致液壓泵及控制油路電磁閥磨損，如未能即時更換油品，將使液壓泵及電磁閥故障」，各該液壓泵及電磁閥必難倖免。然查系爭整部吊車，不但作動油先通過之幫浦 (功同心臟) 及後通過之行架馬達皆未受損，甚至最易受不良油品損傷之液壓泵及電磁閥皆未見損害，足徵系爭捲揚馬達損害與作動油完全無涉，純係吊車內部因素使然甚明。按出賣人就其交付之買賣標的有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，本件系爭平衡閥捲軸發生斷裂係於交貨後所發生，原告自應依民法第三百五十四條及同法第二百二十七條之規定負物之瑕疵損害及不完全給付之損害賠償責任，其賠償範圍並包括固有之瑕疵損害及瑕疵結果損害在內。依民法第二百二十七條之規定，原告應賠償被告因此所受之瑕疵損害（平衡閥捲軸）及加害損害（二部捲揚機馬達及二個半月之營業損失），又依民法第三百六十四條，原告應另行交付無瑕疵之配重平衡閥捲軸及捲揚機馬達二部，被告並得依民法第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定請求原告賠償相當二個半月不能營業之損失。本件損害純因吊車品質不良所造成，原告應另行交付二部捲揚機馬達以補償原有二部馬達之損害，詎原告收取第一部損害馬達價金猶不足，竟又就第二部馬達任意訴求，與法殊有不合。依民法第三百六十條、第二百二十七條、第二百十六條、第二百三十一條第一項及第一百八十四條等有關規定，原告不但無系爭請求權，更應賠償被告上開損害，原告任意訴求，殊屬無理。又本件原告故意不告知系爭吊車之瑕疵（按一般吊車之使用年限為十年，而縱然該平衡捲軸之使用年限僅有一年甚或更短，原告亦應事先告知定期更換），自無適用所謂「檢查通知之義務」或「六個月請求權除斥期間」之餘地，更何況依修正後之民法第三百六十五條規定，買受人之瑕疵擔保請求權為五年，從而原告以「逾瑕疵擔保請求權時限」拒絕負責，殊屬無理。又兩造買賣合約書第七條屬定型化契約條款，顯然違反平等互惠原則自不能達到被告購買系爭吊車之目的而顯失公平，依消費者保護法第十一條及第十二條有關規定，該所謂「保固條款」自屬無效，原告謂「保固一年已超過法定六個月期間」係違反誠信原則等語資為抗辯。

三、本件原告主張：被告於八十六年三月五日向其訂購日本KOBELCO 廠牌七○八○型號吊車乙部，買賣價款一千二百六十九萬元已付清，其已於八十六年六月間交貨予被告。嗣被告於八十八年一月九日電知捲揚機異狀，其於八十八年二月八日更換第一個捲揚機馬達，嗣被告於八十八年三月九日電知另一個馬達亦發生異狀，其又於八十八年三月二十一日安裝第二個捲揚機馬達及配件，並於八十八年四月六日寄出請款單及發票向被告請求給付安裝第二個捲揚機馬達及配件之價款、費用共六十二萬六千九百五十五元 (更換安裝第一個捲揚機馬達之價款、費用已付清) ，惟被告於發票上打╳並註明作廢退回而拒絕付款等事實，為被告所不爭執，且有原告提出之吊車買賣合約書影本、報價單影本、履帶吊車保養表影本、請款單及發票影本在卷可稽。又被告主張原告於八十八年三月二十一日更換第二個捲揚機馬達後，仍有異狀，原告於八十八年三月二十三日派員檢查後稱配重平衡閥捲軸斷裂，並無償更換配重平衡閥捲軸等情，亦為原告所不爭執，以上事實均堪信為真實。

四、本件兩造之爭執在於：原告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸材質良好，配重平衡閥捲軸與二部捲揚機馬達之發生破損，二者並無因果關係，各均係因被告所使用作動油中之異物所引起，且作動油有雜質是因被告未依操作手冊保養使用吊車，逾期未更換作動油所致，實可歸責於被告。被告確於八十八年三月間向其訂購第二個捲揚機馬達及配件，並委請其代為安裝，其業於八十八年三月二十一日交付並安裝完竣，兩造間有成立買賣及承攬之混合契約，故依契約請求被告給付馬達及零件之價款與拆裝工資、交通費。被告則抗辯系爭吊車品質不良，配重平衡閥捲軸品質尤至為不堪，於使用一年多即發生斷裂，因平衡閥捲軸斷裂所產生之鐵屑流入，導致二部捲揚機馬達先後損壞，二部捲揚機馬達之損害與作動油完全無涉，係可歸責於原告事由所致。系爭吊車之配重平衡閥捲軸發生斷裂係於交貨後所發生，原告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，賠償被告所受二部捲揚機馬達之損害 (瑕疵結果損害) ，應另行交付二部捲揚機馬達以補償原有二部捲揚機馬達之損害，故原告就第二個捲揚機馬達並無請求權。茲針對原告於八十八年三月二十一日更換安裝之第二個捲揚機馬達，就被告之主張分述如次：

㈠被告主張原告應負瑕疵擔保責任部分：被告主張原告應依民法第三百六十條規定賠償其所受捲揚機馬達之損害 (瑕疵結果損害) ，且應依民法第三百六十四條規定另行交付無瑕疵之捲揚機馬達云云。查：

１、按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第三百六十條定有明文，是買受人欲依本條規定請求不履行之損害賠償，自以買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵時，始有適用餘地。查本件被告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪，於使用一年多即發生斷裂，而認出賣人 (原告) 所交付之物有應負擔保責任之瑕疵，惟，姑不論被告所謂配重平衡閥捲軸品質不堪而有瑕疵乙節是否屬實，其主張原告故意不告知物之瑕疵，竟僅執「按一般吊車之使用年限為十年，而縱然該平衡捲軸之使用年限僅有一年甚或更短，原告亦應事先告知定期更換」等詞為其論據，並未舉證證明原告有故意不告知瑕疵之情事，即遽而主張原告應依民法第三百六十條規定賠償其所受捲揚機馬達之損害，其主張自無可取。

２、按買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物，民法第三百六十四條第一項定有明文。本件依被告之主張，係認系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪屬物之瑕疵，於使用一年多發生斷裂，並導致捲揚機馬達損壞之瑕疵結果損害，則被告所指有瑕疵之物並非捲揚機馬達，其竟主張原告應依民法第三百六十四條規定另行交付無瑕疵之捲揚機馬達，顯非正當。

㈡被告主張原告應負民法第二百二十七條之不完全給付損害賠償責任部分：查被告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸發生斷裂係於交貨後所發生，原告自應依民法第二百二十七條之規定負不完全給付之損害賠償責任，就配重平衡閥捲軸斷裂導致捲揚機馬達損壞之加害損害負賠償責任。按不完全給付為債務不履行之一種，債權人如欲主張債務人應負不完全給付之損害賠償責任，應舉證證明債務人提出之給付不合債之本旨或違反債之關係上之附隨義務。查被告徒憑「系爭吊車之配重平衡閥捲軸發生斷裂係於交貨後所發生」，即謂原告應負不完全給付之損害賠償責任，顯屬無理。被告雖又謂系爭吊車品質不良，配重平衡閥捲軸品質尤至為不堪，因此於使用一年多即發生斷裂，並導致捲揚機馬達損壞云云，然依前開說明，被告自應就其所主張「配重平衡閥捲軸品質不堪」、「因品質不堪而斷裂」及「因斷裂而導致捲揚機馬達損壞」等情負舉證責任，且首應就其主張原告之給付不符合債之本旨即所謂「配重平衡閥捲軸品質不堪」負舉證之責。經查，被告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪，其論據有二：１、原告以現金出售價額高達將近一千三百萬元之系爭進口原裝全新吊車，自應擔保其高品質及高效能，一般而言至少十年仍可為正常使用，遽竟使用一年多即發生配重平衡閥捲軸斷裂，可見配重平衡閥捲軸品質不堪。２、配重平衡閥捲軸之損壞，其原因不外乎吊車內部及外來原因兩種。因油箱為全密閉式，縱「作動油油質本身產生雜質」，亦因過濾網絕無進入該密閉空間，退步言之，縱所謂「雜質」居然「可通過入油過濾網」，而流入造成配重平衡閥捲軸損壞，必會亦造成作動油先通過之幫浦、液壓泵及電磁閥等之損害。然系爭吊車之幫浦、液壓泵及電磁閥等皆未見損害，足徵配重平衡閥捲軸之損害與作動油無關，純係吊車內部因素使然。查：

１、系爭吊車係於八十六年六月間交貨，已使用一年多後，於八十八年初時始發生配重平衡閥捲軸損壞之情形，倘認配重平衡閥捲軸之品質不堪，何以交貨後仍得正常使用一年餘而無異狀？被告雖謂系爭吊車價格高昂，一般而言至少十年仍可正常使用云云，惟並未舉證以實其說，況參諸兩造買賣合約書第七條約定「機械自交貨起保固期間 (不含消耗品) 以一年為限，材質或設計而故障應由甲方 (即原告) 透過原廠進行修護，如人為或乙方 (即被告) 使用不當而故障毀損由乙方自行負責」，亦可佐見並無所謂至少十年仍可正常使用之可言，被告僅憑配重平衡閥捲軸於使用一年多後發生損壞，即謂係品質不堪，認原告之給付不符合債之本旨為不完全給付云云，要非可採。

２、依原告提出之川崎公司調查報告書記載「‧‧‧配重平衡閥捲軸調查結果：‧‧‧⑶破損原因：依其調查可推定為下計原因：ａ因作動油中之異物夾在捲軸和本體之間而引起卡死摩擦燒焦過，使得捲軸之圓滑作動鬆脫，凹口端過大力量的頻繁作用，導致金屬疲勞。ｂ因衝擊荷重發生異常高壓，導致金屬疲勞損壞。‧‧‧總結：本次之問題認定為作動油中之異物所引起的，對於油壓式機械而言其 (油壓) 作動油是非常重要的，請於今後勵行適切的保養管理」。被告雖謂川崎公司係配重平衡閥捲軸之零件製造商，所製作之調查報告難免偏頗云云，然並未提出其認上開調查報為偏頗之具體事證，僅自行推論：因油箱為全密閉式，縱「作動油油質本身產生雜質」，亦因過濾網絕無進入該密閉空間，退步言之，縱所謂「雜質」居然「可通過入油過濾網」，而流入造成配重平衡閥捲軸損壞，必會亦造成作動油先通過之幫浦、液壓泵及電磁閥等之損害。然系爭吊車之幫浦、液壓泵及電磁閥等皆未見損害，足徵配重平衡閥捲軸之損害與作動油無關，純係吊車內部因素使然等語，顯難遽信配重平衡閥捲軸之損壞確與作動油無關。

３、何況，配重平衡閥捲軸損壞之原因非必僅有「品質不堪」及「作動油中有雜質」二者，被告僅消極推認配重平衡閥捲軸之損壞與作動油無關，並未積極證明原告所交付系爭吊車之配重平衡閥捲軸有品質不堪之情形，其主張原告之給付不符合債之本旨為不完全給付云云，自屬無理。

五、本件就原告於八十八年三月二十一日更換安裝之第二個捲揚機馬達，被告抗辯原告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，應另行交付捲揚機馬達以賠償原有捲揚機馬達之損害等語，既不可採，業如前述，茲應進一步審究者，為兩造間就更換安裝第二個捲揚機馬達之事實，是否確有成立買賣及承攬之混合契約之合意。查原告主張被告於八十八年三月間向其訂購第二個捲揚機馬達及配件，並委請其代為安裝，其因而於八十八年三月二十一日交付並安裝完竣等情，業據提出報價單影本及履帶吊車保養表影本為證。雖上開報價單尚未經被告蓋章簽認，而被告於本件訴訟中亦辯稱原告更換安裝第二個捲揚機馬達係賠償原有捲揚機馬達之損害，僅謂當時「初不料試車時副捲揚器亦發生與主捲揚器相同情形，原告派員檢修後又以同樣理由於同年三月二十一日更換新馬達」，惟衡諸原告係因被告通知系爭吊車之捲揚機異狀，始先後前去更換安裝二部捲揚機馬達，而被告就於八十八年二月八日更換安裝之第一個捲揚機馬達亦有給付買賣價款及安裝費用，當時被告猶未主張原告應無償更換安裝捲揚機馬達，可見原告主張被告於八十八年三月間向其訂購第二個捲揚機馬達、配件及委託安裝，其已允諾並於八十八年三月二十一日交付、安裝，而成立買賣及承攬之混合契約等情，應符實情，堪以採信。查依原告於八十八年四月六日寄出而遭被告退回拒付之請款單及發票記載，捲揚機馬達之價款為五十四萬二千三百元、配件排油蕊子價款為二千元、回油蕊子價款為八百元、拆裝工資為四萬五千元、交通費為七千元，合計五十九萬七千一百元，另加百分之五營業稅為六十二萬六千九百五十五元，其中捲揚機馬達之價款與第一個捲揚機馬達之金額相同，有原告提出之報價單影本 (原證二) 可稽，而被告就其餘配件及拆裝工資、交通費之金額亦未爭執，是原告依兩造間買賣及承攬之混合契約，請求被告給付六十二萬六千九百五十五元及自支付命令繕本送達之翌日即八十九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當，應予准許。

乙、反訴部分：

一、本件反訴原告原依民法第三百六十條、第一百八十四條、第二百二十七條，及新修正之民法第一百九十一條之一及消費者保護法第七條之規定，訴請反訴被告返還系爭吊車第一個捲揚機馬達之價款及維修費共六十萬元，嗣於八十九年八月三日言詞辯論期日變更訴訟標的，改依民法第一百七十九條之不當得利法律關係請求反訴被告給付該六十萬元，反訴被告雖表示不同意前開訴之變更，惟反訴原告先後請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款規定，應予准許，合先敘明。

二、反訴原告主張：系爭損害純因吊車品質不良所造成，反訴被告應另行交付二部捲揚機馬達以補償原有二部馬達之損害，詎反訴被告收取第一部損害馬達價金猶不足，竟又就第二部馬達任意訴求，與法殊有不合。反訴被告無法律上原因，受有系爭第一部馬達之價款及維修費共六十萬元之不當得利，依民法第一百七十九條之規定，自應返還。又因系爭吊車故障長達二個半月，致反訴原告無法履行與案外人臺灣灣管工業公司之承攬合約，損失達數百萬元之鉅。抑且出租為所有權中使用收益權能之一部分，縱以系爭吊車每月基本出租經濟利益四十萬元，及依反訴原告於八十五年一月間（按買賣系爭吊車一年半之前）向反訴被告租用與系爭相同之吊車一個月租金即達四十六萬，俱見縱從低估以每月四十萬元計，系爭吊車故障亦造成反訴原告相當於二個半月租賃利益之損失一百萬元。依民法第三百六十條、第一百八十四條、第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定，及新修正之民法第一百九十一條之一及消費者保護法第七條之規定，反訴被告應賠償反訴原告二個半月不能營業之損失一百萬元。爰訴請反訴被告給付共一百六十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴被告則以：系爭吊車之馬達及配重平衡閥捲軸之破損，均係因可歸責於反訴原告之事由發生，故反訴原告要求反訴被告賠償損害云云，實無理由。況且，反訴原告就所稱受有長達二個半月無法營運之損失一百萬元部分，始終未舉證證明，自難信為真正，蓋反訴原告固有提出渠與台灣彎管工業有限公司間之承攬單，惟該承攬單為私文書，原告否認其真正，況縱為真正，亦僅能證明反訴原告有承攬該工程，至反訴原告如何受有一百萬元之營運損失，實無從自承攬單窺知，自無法證明反訴原告受有營運損失。又反訴原告復主張系爭吊車基本出租經濟利益每月四十萬元，二個月半之租金損失計一百萬元，惟查，倘反訴原告欲主張租金損失，其前提須反訴原告有出租計畫，惟據反訴原告所提之被證八吊車租借合約書，姑不論該文書業經反訴被告否認真正，縱為真正，然合約當事人既係鵬泰工業股份有限公司與岡豐營造工程股份有限公司，而與反訴原告無關，自難證明反訴原告受有何租金損失。反訴原告雖另提出其於八十五年一月間向反訴被告租用相同吊車一個月租金四十六萬元之發票為據，然被證十二之發票與本案完全無關，與反訴原告受有何租金損失亦無關連，實無從證明反訴原告受有何租金利益損失，故反訴原告主張受有一百萬元之損失云云顯非事實等語置辯。

三、查反訴原告於八十六年三月五日向反訴被告訂購系爭吊車，於八十六年六月間交貨後，反訴被告於八十八年二月八日更換安裝第一個捲揚機馬達，反訴原告業已付清價款及費用共六十四萬七千八百四十元等事實，為兩造所不爭執，且有反訴原告提出之發票影本二件在卷可憑，堪信為真實。

四、經查，反訴原告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪而發生斷裂，反訴被告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，賠償反訴原告所受二部捲揚機馬達之損害 (瑕疵結果損害) ，應另行交付二部捲揚機馬達以補償原有二部捲揚機馬達之損害，故反訴被告就第二個捲揚機馬達並無請求權，就第一個捲揚機馬達已受領之價款及費用為不當得利。本件本訴部分雖係針對第二個捲揚機馬達部分而為論述，認被告即反訴原告之主張為不可採，然就反訴之第一個捲揚機馬達部分，基於相同理由，亦應認反訴原告主張反訴被告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任，係不足採，反訴原告無權主張反訴被告應另交付捲揚機馬達以補償原有捲揚機馬達之損害，是反訴被告已受領之價款及費用並非無法律上原因而受利益，反訴原告依民法第一百七十九條之不當得利法律關係訴請反訴被告返還六十萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。

五、反訴原告又主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪而發生斷裂，除導致二部捲揚機馬達先後損壞外，且因故障長達二個半月，亦造成其相當於二個半月租賃利益之損害一百萬元 (瑕疵結果損害) ，故依民法第三百六十條、第一百八十四條、第二百二十七條及類推適用第二百三十一條第一項規定，及新修正之民法第一百九十一條之一及消費者保護法第七條之規定請求反訴被告賠償其損害。然查，反訴原告主張系爭吊車之配重平衡閥捲軸品質不堪而發生斷裂，反訴被告應負瑕疵擔保責任及不完全給付之損害賠償責任云云，乃不可取，業如前述。又反訴原告並未舉證證明反訴被告有何因故意或過失不法侵害其權利之情事，其依民法第一百八十四條規定請求反訴被告賠償其損害，亦屬無據。又新修正之民法第一百九十一條之一係於八十九年五月五日開始施行，於本件並無適用餘地。而消費者保護法第七條是就企業經營者就其商品或服務所應負之責任為規定，反訴原告亦無從執為向反訴被告請求賠償之依據。綜此，反訴原告請求反訴被告賠償其相當於二個半月租賃利益之損害一百萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。

丙、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及免為假執行，就本訴原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果無影響，自無庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法　官　戴嘉清

~B書記官　李宏明