臺灣新北地方法院八十九年度訴字第九七五號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度訴字第九七五號

原告

耀貿企業有限公司

法定代理人

戊○○

法定代理人

丁○○

被告

昊為工程有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應連帶給付原告新台幣 (下同) 一百七十二萬六千四百四十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣原告於民國八十八年八月二十日與被告英發營造股份有限公司 (以下簡稱英發公司) 簽訂工程合約書，雙方約定由原告承包「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」，工程總價三百十九萬九千一百四十元，但以實際完成驗收合格數量計算，並由被告昊為工程有限公司 (以下簡稱昊為公司) 為連帶保證人，此有工程合約書為憑。

㈡原告業已於八十九年一月十三日依約施作完工，並於八十八年十月十九日開立統一發票向被告英發公司請領第一期工程款 (含稅) 一百六十二萬零五十二元，已受清償；惟被告英發公司卻拒付八十九年二月二十四日第二期工程款一百七十二萬六千四百四十八元，有姜志俊律師檢附請款明細及統一發票之八十九年二月二十五日存證信函可稽，並經連帶保證人被告昊為公司負責人甲○○於八十九年一月七日簽立切結書確認屬實，幾經催索，被告迄今仍未清償。爰依承攬及連帶保證之法律關係，訴請被告英發公司、昊為公司連帶給付工程款一百七十二萬六千四百四十八元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。

㈢對被告抗辯所為之陳述：

１、被告英發公司將其公司大、小印章交由代理人甲○○，於八十八年八月二十日前來原告公司簽訂工程合約書，當時有原告公司員工丙○○、翁筱婷、劉玉雲在場可證。又被告英發公司承認「原證一合約書上英發公司及負責人的印章是英發公司及丁○○的印章」，被告昊為公司負責人甲○○也承認「我在英發公司任職，我出去辦事的時候，有時候會去蓋合約的時候，他們授權我用這套章」 (見八十九年十一月二十三日言詞辯論筆錄) ，上述被告英發公司及負責人的印章既屬真正，甲○○亦曾用過系爭大、小章簽蓋合約，加以公司大、小章乃公司重要信物，此乃商業交易慣例，為人所共知之事，從而原告基於善意第三人之立場，信賴被告英發公司之大、小章而與之簽約，被告英發公司未將系爭大、小章取回，任由甲○○與原告簽約使用，自屬民法第一百六十九條之表見代理行為，應對原告負授權人之責任，事理極明，不容事後推諉。

２、抑有進者，被告英發公司收受原告第一、二期請款統一發票，且原告早於八十八年十月十九日開具第一期工程款統一發票向被告英發公司請款，被告英發公司收受後已向稅捐單位申報。原告又於八十九年一月七日再將合約書影本以掛號郵寄被告英發公司，復於八十九年一月十日將系爭工程有關之地錨施拉預力情形及八十九年一月十四日將封頭拆模作業完成事項以掛號信向被告英發公司呈報。另於八十九年二月二十三日下午一時三十分許，原告公司負責人戊○○及員工丙○○前往板橋與被告英發公司負責人丁○○晤談，丁○○承認收到所有上述文件，並無任何異議或反對表示，益足證明原告與被告英發公司間之承攬關係存在。詎被告英發公司猶強詞辯稱「從事工程業務者而有多次承攬者，偶有跳開發票之情形，以節省稅金‧‧‧」、「被告豈知甲○○向原告表示其為被告之代理人？進而如何為反對之意思表示？」云云，均不實在。

３、訴外人勁順營造股份有限公司 (以下簡稱勁順公司) 負責人乙○○因認識被告英發公司負責人丁○○及甲○○，因而介紹原告承作系爭工程，因乙○○為介紹人，原告乃於請款前亦請介紹人一併出面向被告英發公司請領工程款，且因被告英發公司、勁順公司與甲○○之間互有借貸關係，原告始依被告英發公司代理人甲○○之指示向勁順公司請領第一期款，被告提出之工程報價單及工程請款單即是因此而來。從而被告英發公司辯稱：系爭工程係由勁順公司轉包原告云云，洵與事實不符。

三、證據：提出八十八年八月二十日工程合約書影本一件、八十八年十月十九日開立之統一發票影本一件、姜志俊律師八十九年二月二十五日存證信函暨回執影本一件、八十九年二月二十四日開立之統一發票影本二張 (第二、三聯各一張) 、請款明細影本二件、八十九年一月七日切結書影本一件及原告八十九年一月十日、八十九年一月十四日函影本各一件為證。並聲請向台北市政府養護工程處調取被告英發公司就「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」之投標、得標及簽約資料，及函詢被告英發公司於投標、開標、簽約時，係由何人代理前往辦理相關事宜。並聲請訊問證人乙○○、丙○○、翁筱婷、劉玉雲。

乙、被告方面：

一、被告英發公司部分：

㈠聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。

㈡陳述：

１、查被告英發公司係於八十八年七月五日將系爭工程交予協力廠商即被告昊為公司支援施工，被告英發公司從未與原告公司往來，於本案發生之前，更不知有原告公司存在，豈會將工程交予原告承包？據被告英發公司於案發後之了解，被告昊為公司於承包系爭工程後，乃與勁順公司合作，經由勁順公司而轉包予原告，是原告均係向勁順公司請領工程款，此有請款單可稽。設若原告係與被告英發公司於八十八年八月二十日簽立工程合約書，則原告豈會向勁順公司請款？足證原告提出之該工程合約書不實在。

２、至於原告主張勁順公司負責人乙○○認識被告英發公司負責人丁○○，因而介紹原告承包工程；被告英發公司、勁順公司與甲○○間互有借貸關係等節，當屬捏造，理由如后：

⑴證人乙○○證稱「 (問：你是不是因為認識英發公司負責人丁○○及甲○○而介紹耀貿公司向英發公司向英發公司承包這個工程？) 丁○○我不認識‧‧‧耀貿公司領完第一次工程款之後，我就退出了，我記得甲○○有跟我要耀貿公司的電話，然後由他們自己去談」 (見九十年二月二十二日言詞辯論筆錄) ，足見乙○○不認識丁○○，亦未介紹原告向被告英發公司承包工程。

⑵次關於被告英發公司、勁順公司與甲○○間互有借貸關係，原告亦未能舉證證明，委不足採。

⑶依據乙○○之證詞可知，被告英發公司將系爭工程交予昊為公司承包後，由其負責人甲○○與乙○○合作，將系爭工程轉包予原告，而乙○○於支付第一期款予原告後，乃退出與甲○○之合作關係。再依據原告提出之甲○○八十九年一月七日切結書可知，承攬關係僅存於甲○○與原告之間。是原告自始至終均非被告英發公司之承攬人，其請求被告英發公司支付工程款，顯與法不合。

３、原告以兩造間於八十八年八月二十日簽立之工程合約書為憑，而主張被告英發公司將工程交其承包，此顯與事實不符，理由如后：

⑴按被告英發公司早於八十八年七月五日將系爭工程交予被告昊為公司支援施工，自不可能再交予原告承包。

⑵乙○○證稱「‧‧‧剛開始是我和甲○○決定要耀貿公司來作這工程，耀貿公司領完第一次工程款之後，我就退出了」、「 (問：工程最初發包給耀貿公司的是誰？) 就我和甲○○兩人並沒有特定的公司」，又依據卷附台北銀行寶清分行兩張用以支付第一期工程款之支票之發票日較末者為八十八年十二月三十日，是乙○○應係該日以後退出。據此可知，原告於八十八年八月二十日仍係向乙○○及甲○○承攬系爭工程期間，原告豈會再與英發公司簽訂承攬契約？

⑶又原告提出之兩造間承攬契約所載工程總價為三百十九萬餘元，假設該承攬契約為真實，則原告得向被告英發公司領取三百一十九萬餘元、另加計向甲○○及乙○○領取之第一期工程款一百六十二萬餘元，則為四百八十一萬元，亦即被告英發公司僅就原告所承攬之工程即須支付四百八十一萬元。然被告英發公司向台北市政府工務局養工處承攬中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程，依據合約全部工程總價為四百六十九萬元，而原告僅承攬部分工程被告英發公司即須支付四百八十一萬元，則被告英發公司豈非損失慘重？此顯有悖於常理。足見，原告提出之承攬契約，應係不實在。

⑷綜右可知，不論由簽約日期，抑或由工程價款觀察，均可證明原告提出之兩造間承攬契約，係不實在。

４、另由原告提出之八十九年一月十日之信函，及甲○○與原告於八十九年一月七日簽立之切結書，適足以兩造之間並無承攬關係存在。

⑴切結書內容「立切結書人甲○○ (以下簡稱甲方) 、耀貿企業有限公司 (乙方) ，甲方同意乙方於中社路二段施工完畢未領之款項新台幣壹佰柒拾貳萬陸仟肆佰肆拾捌元 (含稅) 由甲方承包之中社路二段邊坡浮石處理工程之估驗尾款給付，並於英發營造股份有限公司收到市政府養工處核發之該工程款後，直接匯入乙方指定之銀行帳戶」，其明載「由甲方承包之中社路二段邊坡浮石處理工程之估驗尾款給付」，足見系爭工程乃由甲○○ (昊為公司)向被告英發公司承包，原告主張甲○○為被告英發公司之代理人一節，顯係捏造。

⑵又原告八十九年一月十日函，其大意乃向被告英發公司說明工程問題，並表明：「二、本公司與甲○○小姐簽署之切結書影本一份一併呈送，懇請貴公司能依切結書內容代為辦理中社路二段邊坡浮石處理工程之請款事宜」，如依據上揭切結書辦理，則被告英發公司於收到工程款後，將款項直接匯入原告指定之銀行帳戶，此當為債權讓與。足見原告並非基於被告英發公司之承攬人之地位而直接向被告英發公司請求付款，乃係以甲○○之承攬人地位通知被告英發公司，就甲○○得向被告英發公司領取之工程款，直接匯入原告指定之銀行帳戶。

⑶又該切結書之當事人為甲○○，但與被告英發公司簽立工程合約書者則係被告昊為公司，是被告英發公司自無從依據該切結書將款項支付予原告。

⑷末者，倘原告果真向被告英發公司承包系爭工程，則該切結書應由被告英發公司與原告簽訂，豈會由甲○○與原告簽訂？且原告於上揭八十九年一月十日函，自得基於被告英發公司之承攬人之地位而直接向被告英發公司請求付款，根本不需要簽立切結書。

５、查原告無非以王玉司騮持被告之印章蓋用於原告提出之工程合約書，且被告英發公司收受其請款發票與兩次信函，均未為反對之表示，而主張甲○○為被告英發公司表見代理人，然查：

⑴被告英發公司從未授權甲○○或昊為公司簽訂任何工程合約書，於原告提起本件訴訟之前，不知有原告所提出之工程合約書存在。原告提出之八十八年八月二十日工程合約書上被告英發公司及負責人丁○○之印章，是被告英發公司以前的印章，後來被告英發公司升為甲級營造廠後就沒有再使用，被告英發公司收到起訴狀繕本後，才知道有該份工程合約書，被告英發公司問過甲○○，甲○○說她會處理，所以被告英發公司才沒有進一步採取法律行動。至於，另甲○○稱其有向被告英發公司之會計小姐告知其有用英發公司名義簽訂契約，就此事實被告英發公司並不知情。

⑵次者，被告英發公司並未支付第一期工程款一百六十二萬零五十二元予原告，原告於八十八年十月十九日開立金額一百六十二萬零五十二元之統一發票予被告英發公司，被告英發公司雖有充作報稅之用，然從事工程業務者而有多次承攬者，偶有跳開發票之情形，以節省稅金，而發票僅為報稅之用，不能證明兩造間存有承攬關係。而原告雖就第二期工程款一百七十二萬六千四百四十八元曾於八十九年二月二十四日開立統一發票寄交予被告英發公司，但因原告與被告昊為公司間尚有糾紛存在，該統一發票目前仍在被告英發公司持有中，並未用以報稅。

⑶至於，原告提出其於八十九年一月十日及同年一月十四日之信函，亦未載明甲○○代被告英發公司簽約，被告英發公司豈知甲○○向原告表示其為英發公司之代理人？進而如何為反對之意思表示？

⑷再者，原告主張其「‧‧‧於八十九年一月七日再將合約書以掛號郵寄英發公司‧‧‧，另於八十九年二月二十三日下午一時三十分許前往板橋與英發公司負責人丁○○晤談」云云，均屬捏造。況且，倘原告果真於八十九年一月七日有將合約書以掛號郵寄被告英發公司，則其於八十九年一月十日函當以被告承攬人之地位，向被告請求付款，何必採迂迴方式而以甲○○之承攬人地位，通知被告債權讓與？

６、末原告主張第一期工程款一百六十二萬零五十二元，係向被英發公司請領，亦不實在：

⑴按卷附台北銀行寶清分行帳號000－000－000支票帳戶、票載發票日各為八十八年十一月三十日及同年十二月三十日、金額均為八十一萬零二十六元之兩張支票，業由證人乙○○到庭證實由其向永丞興公司借票來使用而簽發 (見九十年二月二十二日言詞辯論筆錄) ，而該等支票係支付上開第一期工程款，並由原告公司於支票背面蓋章領取。

⑵乙○○又證稱「 (問：耀貿公司工程款要向誰領？) 他計價單是交給我，我這邊開支票出去，我們只付他們一期工程款，是從英發公司撥下來的錢付的」。

⑶綜右可知，被告英發公司並未支付第一期工程款予原告。再者，被告英發公司既未支付第一期工程款予原告，然原告仍開發統一發票予被告英發公司充作報稅之用，足見被告英發公司主張「跳開發票」一事，應屬實在。

㈢證據：提出台北市政府工務局養護工程處與被告英發公司於八十八年六月三十日簽訂「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」工程合約影本一件、被告英發公司與昊為公司於八十八年七月五日簽訂「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」工程合約書影本一件、工程報價單影本一件、工程請款單影本二件、請款明細影本一件為證。並聲請向台北銀行寶清分行調取帳號000－000－000、票載發票日各為八十八年十一月三十日及同年十二月三十日、金額均為八十一萬零二十六元之支票兩張。

二、被告昊為公司部分：

㈠聲明：認諾原告之請求。

㈡陳述：

１、被告英發公司是發包給昊為公司，被告昊為公司負責人甲○○找勁順公司負責人乙○○合作這個工程。原告承作的部分是屬於乙○○的專業，原告是乙○○找來的，是玉玉騮與乙○○的合作關係發包給原告，當時並沒有書面契約。付款是由乙○○負責開支票，款項則由被告英發公司付款給昊為公司後，甲○○再將款項存入支票帳戶內。後來工程進行三分之二時，因理念不合故乙○○退出，並將工程權利義務均轉讓給甲○○。

２、原告提出之八十八年八月二十日工程合約書上被告英發公司及負責人丁○○的印文都是甲○○拿印章蓋的，被告英發公司還沒有升甲級營造廠之前，甲○○在被告英發公司任職，甲○○出去辦事、有時候去蓋合約的時候，被告英發公司授權甲○○用這套印章，後來被告甲○○升了甲級之後這套印章還是放在甲○○這裡，蓋一些不需要蓋正印的只需要用副章的事情。甲○○在

八十五、六年的時候離開被告英發公司，這套章就留著，被告英發公司也沒有要回。

３、甲○○於原告提出之八十八年八月二十日工程合約書上蓋用被告英發公司及負責人丁○○的印章，是在八十九年一月間，工程快完工時才訂約蓋章，當時被告英發公司並不知此事，是原告要求訂這份合約才有保障。後來甲○○有向被告英發公司的會計小姐羅淑燕提過用英發公司名義訂合約之事。

理由

一、按「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：

一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文，查連帶債務，債之主體雖有多數，而其債務 (給付) 則為同一，民法第二百七十五條既規定，非基於個人關係所獲得之有利益確定判決，得對他債務人發生效力，在具有此項法定原因下，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，應認有合一確定之情形，而適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，是本件被告昊為公司就為訴訟標的之法律關係逕行認諾，係不利益於他共同訴訟人之行為，對於共同訴訟人全體均不生效力，合先敘明。

二、原告起訴主張：原告於八十八年八月二十日與被告英發公司之代理人甲○○簽訂工程合約書，雙方約定由原告承包「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」 (下稱系爭工程) ，工程總價三百十九萬九千一百四十元，但以實際完成驗收合格數量計算，並由被告昊為公司為連帶保證人，原告業已於八十九年一月十三日依約施作完工，並於八十八年十月十九日開立統一發票向被告英發公司請領第一期工程款一百六十二萬零五十二元，已受清償，惟被告英發公司卻拒付八十九年二月二十四日第二期工程款一百七十二萬六千四百四十八元，爰依承攬及連帶保證之法律關係，訴請被告英發公司、昊為公司連帶給付工程款一百七十二萬六千四百四十八元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。被告昊為公司認諾原告之請求，被告英發公司則以：被告英發公司係於八十八年七月五日將系爭工程交予協力廠商即被告昊為公司支援施工，自不可能再交予原告承包，且被告英發公司從未與原告公司往來，於本案發生之前，更不知有原告公司存在。又被告英發公司從未授權甲○○或昊為公司簽訂任何工程合約書，於原告提起本件訴訟之前，不知有原告所提出之工程合約書存在，原告提出之八十八年八月二十日工程合約書並不實在。被告英發公司並未支付第一期工程款一百六十二萬零五十二元予原告，本件亦無表見代理情事等語資為抗辯。

三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查原告雖主張其於八十八年八月二十日與被告英發公司之代理人甲○○簽訂工程合約書，雙方約定由原告承包系爭工程云云，並提出八十八年八月二十日工程合約書影本一件為據，惟查：

㈠原告主張之上開事實，業為被告英發公司所否認。且依被告昊為公司法定代理人玉玉騮陳稱：原告提出之八十八年八月二十日工程合約書上被告英發公司及負責人丁○○的印文是伊拿印章蓋的，是被告英發公司還沒有升甲級營造廠之前將這套印章放在伊那裡，後來伊在八十五、六年的時候已離開被告英發公司。伊是於八十九年一月間在工程合約書上蓋用印章，是工程快完工時才訂約蓋章，當時被告英發公司並不知此事，是原告要求訂這份合約才有保障等語，亦足見被告英發公司辯稱並未授權甲○○簽訂工程合約書等語，堪值採信。原告既未舉證證明被告英發公司有授權甲○○簽訂該工程合約書之事實，其主張甲○○為被告英發公司之代理人，代理被告英發公司與其簽訂系爭工程之合約書云云，即非可取。

㈡抑且，原告雖稱：勁順公司負責人乙○○因認識被告英發公司負責人丁○○及甲○○，因而介紹原告承作系爭工程云云，然經本院依原告之聲請通知證人乙○○到庭，證人乙○○則證稱：伊不認識丁○○。當初伊跟甲○○合作這個工程的時候找一些比較專業的廠商來報價，大家認為原告的報價合理，剛開始是伊和甲○○決定要原告來做這工程，原告領完第一次工程款之後，伊就退出了，伊記得甲○○有向伊要原告的電話，然後由他們自已去談。伊原本不認識被告英發公司，都是甲○○和被告英發公司接觸。伊退出之後是有跟原告說要他直接找被告英發公司談。工程當初是伊和甲○○發包給原告，原告請領工程款是將計價單交給伊，伊開支票出去，第一期工程款是伊向永丞興公司借支票簽發給原告，是從被告英發公司撥下來的錢兌付的等語，足見原告稱乙○○介紹其向被告英發公司承作系爭工程云云，要非事實。而依證人乙○○前揭所述，參諸被告昊為公司法定代理人甲○○亦陳稱：被告英發公司是發包給昊為公司，伊找勁順公司負責人乙○○合作這個工程。原告承作的部分是屬於乙○○的專業，原告是乙○○找來的，是伊與乙○○的合作關係發包給原告，當時並沒有書面契約。付款是由乙○○負責開支票，款項則由被告英發公司付款給昊為公司後，伊再將款項存入支票帳戶內。後來工程進行三分之二時，因理念不合故乙○○退出，並將工程權利義務均轉讓給伊等語，再佐以被告英發公司提出之原告工程報價單及工程請款單上，確載明業主為勁順公司，及被告英發公司復提出其與被告昊為公司於八十八年七月五日簽訂之「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」工程合約書影本一件，在在足見本件應係被告英發公司與昊為公司就「中社路二段五○棟南側邊坡浮石處理等工程」簽訂工程合約書，其等成立承攬關係後，被告昊為公司法定代理人甲○○另與勁順公司法定代理人乙○○協議合作工程，再將系爭工程發包予原告，嗣於原告請領第一期工程款一百六十二萬零五十二元後，乙○○又退出與甲○○之合作關係。故原告自始即係向乙○○及甲○○承包系爭工程，而非向被告英發公司承包系爭工程甚明。至於原告所提出八十八年八月二十日工程合約書之簽訂時間，則應如甲○○所述，是於工程快完工時，始應原告之要求，於八十九年一月間由甲○○持被告英發公司及法定代理人丁○○之印章蓋印簽訂工程合約書。是原告主張其與被告英發公司於八十八年八月二十日成立承攬關係云云，當非實情。

㈢況依卷附原告所提出被告昊為公司法定代理人甲○○於八十九年一月七日立具之切結書記載「立切結書人甲○○ (以下簡稱甲方) 、耀貿企業有限公司 (乙方)，甲方同意乙方於中社路二段施工完畢未領之款項新台幣壹佰柒拾貳萬陸仟肆佰肆拾捌元 (含稅) (詳估價單) 由甲方承包之中社路二段邊坡浮石處理工程之估驗尾款給付，並於英發營造股份有限公司收到市政府養工處核發之該工程款後，直接匯入乙方指定之銀行帳戶」等語，該切結書既載明「由甲方承包之中社路二段邊坡浮石處理工程之估驗尾款給付」，已足彰向被告英發公司承包系爭工程者並非原告，而係被告昊為公司法定代理人甲○○。且原告另提出其於八十九年一月十日寄予被告英發公司之信函內復稱「二、本公司與甲○○小姐簽署之切結書影本一份一併呈送，懇請貴公司能依切結書內容代為辦理中社路二段邊坡浮石處理工程之請款事宜」，即原告係向被告英發公司主張上開切結書之內容，並未主張其有向被告英發公司承攬系爭工程之事實，益可見原告確未向被告英發公司承攬系爭工程。從而，本件原告主張其與被告英發公司就系爭工程成立承攬關係云云，不足採信。

四、原告又主張被告英發公司應負表見代理之授權人責任云云。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條前段固有明文規定，然查：

㈠原告雖主張其提出之八十八年八月二十日工程合約書上被告英發公司及負責人的印章既屬真正，甲○○亦曾用過系爭大、小章簽蓋合約，加以公司大、小章乃公司重要信物，此乃商業交易慣例，為人所共知之事，從而原告基於善意第三人之立場，信賴被告英發公司之大、小章而與之簽約，被告英發公司未將系爭大、小章取回，任由甲○○與原告簽約使用，自屬民法第一百六十九條之表見代理行為，應對原告負授權人之責任云云。惟查，被告英發公司稱該等公司大、小章為其以前的印章，後來其升為甲級營造廠後就沒有再使用；被告昊為公司法定代理人玉玉騮亦稱該等公司大、小章是英發公司還沒有升甲級營造廠之前將這套印章放在伊那裡，伊曾用以蓋合約，後來伊在八十五、六年的時候已離開被告英發公司，被告英發公司也沒有取回印章。是被告英發公司既已多年未使用該等公司大、小章，且亦確已無使用該等以前之公司大、小章之必要，雖其未向離職員工甲○○取回該等印章，難認其有以自己之行為表示以代理權授與他人之表見代理情事。

㈡原告復主張被告英發公司收受其第一、二期請款統一發票，且其早於八十八年十月十九日開具第一期工程款統一發票向被告英發公司請款，被告英發公司收受後已向稅捐單位申報。其又於八十九年一月七日再將合約書影本以掛號郵寄被告英發公司，復於八十九年一月十日將系爭工程有關之地錨施拉預力情形及八十九年一月十四日將封頭拆模作業完成事項以掛號信向被告英發公司呈報。另於八十九年二月二十三日下午一時三十分許，其公司負責人戊○○及員工丙○○前往板橋與被告英發公司負責人丁○○晤談，丁○○承認收到所有上述文件，並無任何異議或反對表示云云。惟查：

１、原告主張其於八十八年十月十九日開立第一期工程款金額一百六十二萬零五十二元之統一發票，已為被告英發公司持向稅捐單位申報乙節，雖為被告英發公司所不爭執，且有該統一發票在卷可按。然本件原告自始即係向乙○○及甲○○承包系爭工程，原告亦非向被告英發公司請領第一期工程款，已如前述，則原告當知該統一發票雖記載買受人為「英發營造股份有限公司」，但該統一發票乃係供乙○○及甲○○之定作人申報營業稅之用，故於此應不生原告認其定作人為被告英發公司之表見代理問題。就被告英發公司而言，亦顯無「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情形。至於原告於八十九年二月二十五日寄交予被告英發公司之八十九年二月二十四日所開立金額一百七十二萬六千四百四十八元之統一發票，被告英發公司並未持以報稅，且原告自陳被告英發公司拒付該款，尤無表見代理問題。

２、原告雖主張其於八十九年一月十日將系爭工程有關之地錨施拉預力情形及八十九年一月十四日將封頭拆模作業完成事項以掛號信向被告英發公司呈報，並提出信函影本二件為證。惟該二件信函內均未見原告表明主張甲○○代理被告英發公司與其訂立承攬工程契約之旨，原告自不得執此而謂被告英發公司有「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之表見代理情事。

３、原告又主張其於八十九年一月七日將八十八年八月二十日工程合約書影本以掛號郵寄被告英發公司，另於八十九年二月二十三日下午一時三十分許，其公司負責人戊○○及員工丙○○前往板橋與被告英發公司負責人丁○○晤談，丁○○承認收到工程合約書等文件云云，且證人丙○○亦到庭證稱「我問他說我們寄的合約跟發文資料有無收到，他回頭問了那位小姐，那位小姐說有，但是已經交給甲○○，我就請問他有關請款的事情，他說要等甲○○到場才能瞭解整個工程的進度，才能夠處理款項的問題，最後我是有跟他說如果款項的問題沒有辦法處理的很完美的話，我們會委託律師出面跟他接洽，我又說這樣會造成你們公司困擾，他說沒有關係」等語。然查，原告雖稱其於八十九年一月七日將工程合約書影本以掛號郵寄被告英發公司云云，但其並未提出掛號之回執為佐據。且原告原稱係以雙掛號郵寄予被告英發公司 (見本院八十九年十一月二十三日言詞辯論筆錄) ，嗣又改稱是以普通掛號郵寄，已找不到掛號執據 (見本院九十年八月九日言詞辯論筆錄) ，其先後所述不一，實難採信。尤其，倘若原告稱其於八十九年一月七日已將工程合約書影本以掛號郵寄予被告英發公司屬實，何以其於八十九年一月十日寄予被告英發公司之信函內猶稱「二、本公司與甲○○小姐簽署之切結書影本一份一併呈送，懇請貴公司能依切結書內容代為辦理中社路二段邊坡浮石處理工程之請款事宜」，僅主張甲○○於八十九年一月七日立具切結書之內容，竟未向被告英發公司主張業已訂立工程合約書之事實？足見原告所述殊違常情，僅憑原告受僱人丙○○之證詞，實難遽信原告主張已於八十九年一月七日寄送工程合約書影本予被告英發公司乙節為實在。

㈢況且，民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。查本件原告自始即係向乙○○及甲○○承包系爭工程，且已領取第一期工程款，並非向被告英發公司承包系爭工程。而原告提出之八十八年八月二十日工程合約書，是被告昊為公司法定代理人甲○○於工程快完工時，始應原告之要求，於八十九年一月間持被告英發公司及法定代理人丁○○之印章蓋印簽訂工程合約書，有如前述。觀諸原告自陳系爭工程係於八十九年一月十三日完工，亦足徵甲○○基於無權代理被告英發公司而與原告於八十九年一月間簽訂該工程合約書當時，系爭工程已即將完工。則不論該工程合約書上之被告英發公司印文是否為俗稱大、小章之印鑑章，或原告嗣後有無將該工程合約書影本郵寄予被告英發公司，本件原告既明知其承包系爭工程之定作人為甲○○及乙○○，且其施作系爭工程亦即將完工，則此時其方主動要求訂立該工程合約書，應不生保護善意第三人交易行為之表見代理問題。綜此，原告主張被告英發公司應負表見代理之授權人責任云云，亦不足取。

五、綜上所述，原告主張其與被告英發公司就系爭工程簽訂工程合約書而成立承攬契約，被告昊為公司為承攬契約之連帶保證人云云，均不足採，其依承攬及連帶保證之法律關係，訴請被告英發公司、昊為公司連帶給付工程款一百七十二萬六千四百四十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告另聲請訊問證人翁筱婷、劉玉雲以證明被告英發公司將其公司大、小印章交由代理人甲○○於八十八年八月二十日前去原告公司簽訂工程合約書，應無予以傳訊之必要。又原告聲請向台北市政府養護工程處函詢被告英發公司於投標、開標、簽約時，係由何人代理前往辦理相關事宜，因此項事實與被告昊為公司法定代理人甲○○是否有權代理被告英發公司與原告簽訂系爭工程之合約書無關，且甲○○無權代理之事證已明，亦無予以調查之必要。至於兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決結果無影響，自無庸一一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法　官　戴嘉清

~B書記官　李宏明