臺灣新北地方法院八十九年度重訴字第一○三號

臺灣板橋地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一○三號

原告

嘉年華建設有限公司

法定代理人

甲○○

被告

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間請求給付違約金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文第一項所示。並願提供相當之現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣被告乙○○前於民國八十五年十一月一日，與第三人啟利建設股份有限公司（以下簡稱啟利公司）訂立合建契約，雙方約定由啟利公司借款新臺幣（下同）五百十四萬五千元與被告，被告則提供彼所有坐落臺北縣三重市○○○段大竹圍小段11-13、11-14、12、13-9、14-7等地號之土地，供啟利公司興建房屋；同時，被告並承諾於前開契約成立之日起六十日內（即八十五年十二月三十一日之前），將其坐落於前開土地上之房屋及地上物遷移清楚，以供啟利公司或其權利之承受人順利興建房屋（詳原證一合建契約第十八條之約定）。另依前開合建契約第九條前段之約定，如甲方（即被告）不履行本約時，除將已收乙方（即啟利公司）之借款即時退還予乙方外，並賠償三倍於借款及加倍賠償乙方已施工之工程等一切損失。

（二）原告日、業已受讓啟利公司依前開合建契約所生對於被告之權利，且依法通知被告（原證二），但被告屢經催告，迄仍拒絕依約將坐落於前開合建土地上即門牌號碼為臺北縣三重市○○街一四四號之建物拆遷完竣，交由原告興建房屋（原證三、原證四），以致原告坐失不貲之合建利益。是原告特依前開合建契約第九條前段之約定，除請求被告返還借款五百十四萬五千元外，並請求被告賠償三倍於前開借款，即一千五百四十三萬五千元之違約金。

（三）另按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條定有明文。茲因被告拒絕收受原告催告其返還借款之存證信函（原證五）。爰以本件起訴狀繕本之送達，為對於被告應返還借款之催告。故本件關於返還借款部分之遲延利息，係自起訴狀繕本送達後之第三十二日起算。其他一千五百四十三萬五千元之違約金部分，則自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。

（四）對於被告抗辯所為之陳述：

１、原告係承受整個啟利公司與被告間之合建契約，並業於八十七年十二月二十八日以信函通知被告：查原告係就整個啟利公司與被告間之合建契約予以承受，此有原告與啟利公司於八十五年十二月五日簽定之合建契約讓渡書乙份足按（原證六）。啟利公司並業於八十七年十二月二十八日，將原告承受合建契約之事實，以 (87)啟利建設字第一二二八號函通知被告及訴外人陳昌軒等四人（同原證二）；而被告於收受前開通知後，隨即於八十八年元月十二日覆以三重郵局第十九號存證信函，其間即表示業已接獲原告承受系爭契約之通知（原證七）。是被告抗辯從未收到啟利公司或原告通知債務承擔或契約承受云云，並非事實。次按契約當事人與第三人所訂定之契約承擔，固須經他方當事人同意始生效力，但若他方當事人拒絕同意時，由於讓與人將契約所生權利讓與承受人部分（債權讓與），原無須他方同意，就承受人負擔讓與人債務部分，若為併存的債務承擔，亦無須他方當事人同意，是讓與人與承受人間所約定之債權讓與及債務之併存承擔部分，仍可發生效力。此即說通說所稱之「契約加入」（請詳附件）。本件觀諸前揭合建契約讓渡書之內容，原告係概括承受啟利公司與被告間之合建契約，是依前開通說之見解，原告於本件主張因受讓而來之契約所生權利，依法並無經過被告同意或承認必要。故被告以未經其承認為由，抗辯原告無權主張其與啟利公司間合建契約之內容，於法實屬無據。況被告對於原告承受合建契約之事實，明知並已同意，且提供土地擔保並配合原告公司至臺灣省合作金庫三重支庫進行土地融資貸款之對保手續，按本件被告雖一再抗辯原告從未將承擔（受）合建契約之事實通知彼，且彼亦不同意原告所為之契約承擔云云。惟原告承擔啟利公司與被告間合建契約乙節，事實上早在啟利公司與被告簽訂合建契約之前後，即已多次告知被告，並得有被告之首肯。茲除有承辦本件合建土地過戶手續，且為被告父親（亦為被告之訴訟代理人）丙○○之好友羅達章代書於八十九年十月二十六日鈞院庭訊時，到庭證稱：「當初啟利公司要與被告公司訂約時本來就打算由原告公司與被告簽約，但因為稅捐的問題（按：當時原告公司因在臺北縣仍有其它建屋推案尚未結束，故本件合建案若自始即以原告公司名義簽約，恐將因兩件推案之稅捐混淆而影響個案間之成本計算），才由啟利公司出面，這個情形我有向被告說，後來因為銀行要求所以才又由原告公司跟被告另外簽立一個合建契約。」、「一開始啟利公司借錢給被告買地，後來再由被告提供土地給原告融資。」以及「啟利公司要把合約當事人換成原告的時候我們有向被告說，而且他們也同意..... 」等語，可為證明外，另由卷附原證一號合建契約第十二條內有「本約對於甲乙雙方之......及法律上之承受人均負有履行本約同等之效力」之特別約定，足證雙方於簽約之前後，確曾就日後契約之承受或契約當事人之更換乙節，事前告知，並達成協議。再被告既不否認其曾於八十六年二月五日親赴臺灣省合作金庫三重支庫進行對保，且原告前所引用原證九號之連帶保證書上，明確記載被告係連帶保證原告嘉年華建設有限公司（以下簡稱嘉年華公司）對於臺灣省合作金庫三重支庫所負之債務（而非保證啟利公司之債務），是被告倘果不知或不同意原告承受契約之行為，則其何以非但先與其它地主至羅代書處與原告公司簽立被證四號之合建契約，嗣後復對臺灣省合作金庫表示願意為原告嘉年華公司建築融資之債務，提供土地以為擔保並負連帶保證責任之意思？是由前揭：原證一號合建契約第十二條之特別約定；被告父親之好友即證人羅達章代書之證述；被告於八十六年元月間親至證人羅達章代書處簽立被證四號以原告公司為合建對象之合建契約；八十六年二月間復至臺灣省合作金庫三重支庫完成對保，同意為原告（嘉年華公司）之建築融資債務提供土地以為擔保並負連帶保證債務等節，足證被告確實知悉並且同意（或承認）原告承擔（受）系爭合建契約，應無疑義。

２、啟利公司為被告墊款五百十四萬五千元，其性質為借款，而非保證金：另按啟利公司依原證一號合建契約第八條之約定，所為共五百十四萬五千元之墊款，其性質在該契約中既已約明為「借款」，且雙方復無關於啟利公司原應給付被告保證金或以前開墊款代保證金等約定；從而被告片面所為前開借款係充做合建保證金而不得請求返還之主張，殊屬無稽，而無採憑之餘地，至為明確！況按啟利公司依原證一號合建契約第八條之約定，所為共五百十四萬五千元之墊款，在該合約中既已載明為「墊款（即借款）」，而且在同條約定第三行，亦載明被告不得向乙方要求合建保證金；此外，在同條約定第二行、第四行末及第九條之約定，亦一再重申前開金額之授受為借款，故其性質確為借款，而非保證金，當無疑義。至於啟利公司之所以借款予被告，其緣由乃因被告擬提供參與合建面積為九十五平方公尺之五筆土地中，其僅有其中面積分別為二平方公尺及十八平方公尺之二筆土地（即13-9與14-71地號），其餘11-13地號，四平方公尺、11-14地號，六十八平方公尺及12地號，三平方公尺共七十五平方公尺之土地，並非被告所有。故雙方商議後，由啟利公司借款五百十四萬五千元予被告，以利被告取得前揭11-13、11-14及12地號共七十五公尺之土地（按：佔被告提供合建之土地總面積百分七十八強），與啟利公司進行合建。此由原證一號合建契約之簽約日期為八十五年十一月一日，而被告取得前揭11-13、11-14及12地號土地之日期均為雙方簽約後之八十五年十二月十六日足證（原證八）。且被告於其八十九年四月五日答辯狀第二項第（二）以下之內容，對於前開啟利公司借款予伊，以供其取得土地之過程，亦自認不諱。是本件啟利公司給付被告五百十四萬五千元款項之目的，既係在於使被告取得土地所有權，而與一般合建契約之保證金，僅單純為地主提供土地進行合建之擔保之情形不同，二者實無相提並論，混為一談之餘地。又按原證一合建契約第九條約定：「如甲方（即被告）不履行本約時，除將已收乙方之借款及時退還與乙方外，並且賠償三倍於借款」。查本件原告既係據此約定提出請求，且被告違約之情事，亦業經證實；是不論啟利公司支付被告之五百十四萬五千元之款項，其性質究為借款抑或為保證金，被告依前揭契約第九條之約定，均應返還。故被告爭執前開款項之性質，實無任何實益。

３、本件爭端之緣由，實係因被告依系爭合建契約第十八條之約定，早應於合建約契約成立之日（八十五年十一月一日）起六十日內（即八十五年十二月三十一日之前），將坐落於合建土地上之房屋及地上物遷移清楚，詎被告竟始終拒絕依約履行，致合建之房屋無法順利興建，原告不得已始訴諸法律途徑尋求解決。然而關於被告未依約拆除地上物乙節，除有原證四號現場照片三幀可證外，另據被告業於其答辯狀二-(三) 以下之內容中自認，實不容其置辯。至於系爭合建契約第十八條固有：合建土地上之地上物，甲方（即被告）若逾期不自行遷移清楚，視為廢棄物，甲方授權乙方全權自行處理之約定。但核其真意，實係乙方（原告或啟利公司）有自行斟酌處理方式之餘地；換言之，乙方具有決定是否自行拆除之權利，實非被告所能置喙，更非被告得以免責之依據。更何況，該處地上物迄今仍由被告出租予第三人使用之中，足證被告主觀上始終拒絕履約至為明確。故被告圖以契約中有地上物被告不自行遷移即視為廢棄物由乙方自行處理之約定，規避其違約責任，顯然牽強，更非法之所許。況按原證一號契約書第十八條約定之真意，乃在於被告如已自地上物遷出，但逾期仍未將地上物拆除者，則該地上物視為廢棄物，授權乙方自行拆除。然而倘被告尚未遷出或被告令第三人合法使用該地上物者，則不在前開約定之列。再本件之情形，非但被告尚未自地上物遷出（有戶籍謄本之記載足稽），且被告竟另將該地上物出租予第三人使用。試問：縱使被告自己業已自地上物遷出，但卻使第三人仍合法繼續使用該地上物者，則就原告而言，依然無法就系土地進行建築，此與被告始終未曾遷出地上物之情形何異？又縱使前揭契約已約定授權由乙方自行處理地上物，然而在第三人就該地上物與被告間存有租賃契約，具合法使用權利之情形下，被告自己尚且無法任意令該第三人自系爭地上物遷出，則被告執意應由乙方（或原告）自行處理之主張，豈非強人之所難？綜上所述，足證被告圖以契約第十八條後段之約定規避責任，於情於理，均至為牽強，而無足採憑。至於原告或啟利公司是否有於前揭八十五年十二月三十一日之前，先向建管機關申請建照之義務？被告固引合建契約第六條之約定，肯定啟利公司有於被告拆除系爭土地地上物之前，先行申請建照之義務。惟合建契約第六條之約定實為：「甲乙雙方於簽約後應待全部產權完整清楚後即刻『得』向政府申請建造執照…」申言之，對於申請建照之時機，既約定為「得」於全部產權完整清楚後，即刻向政府申請建照，既曰「得」而非「應」，契約對於當事人申請建照之時機，預留有斟酌判斷之餘地，至為明顯。更何況前揭契約第六條之約定，其主詞為「甲乙雙方」。是若謂申請建照乙事為契約之附隨義務，則依約定亦屬甲乙雙方之共同義務，而非乙方片面之義務。被告執該條約定之內容，主張原告有違約在先之事實，顯無理由。

４、對於被告指稱原告盜刻被告等土地所有權人之印章，偽造另一合建契約（即被證四）、並以偽刻之印章冒被告等人名義對保作為連帶保證人（即被證五）等節，原告均否認其真正。蓋被證五號之借據，據被告所稱，既業經臺灣省合作金庫經辦人員對保，足證該等借據應無出於冒名偽造之可能；更何況，被告與其他土地所有權人於八十六年間確曾分別簽立連帶保證書，向臺灣省合作金庫三重支庫表示渠等願對原告公司與該行庫間之一切債務，負連帶保證之責任，茲有經臺灣省合作金庫三重支庫經辦人員逐一核實對保之連帶保證書及授信約定書影本各乙份足按（原證九、十），且前開三份文件上之印文經核既無不同，被告所謂原告偽刻或盜刻渠等印章之說，實屬無稽。次按被告另於其八十八年八月四日答辯二狀第二之（一）後段之內容中指稱：「........ 實際原告嘉年華公司係因盜刻被告等土地所有權人之印章，偽造另一合建契約（被證四）後，經被告等人主張偽造文書（同被證二、三），始主張契約承受，非如原告狡稱之情。」云云，原告亦否認其為事實。蓋查前開被告所稱被證二、三之存證信函，其做成之時間乃「八十八年五月十八日」，而原告至遲亦早在「八十七年十二月二十八日」即於催告被告應依約拆除房屋之信函中，重申已承受被告與啟利建設公司間合建契約之事實（請詳原證六）；兩者時間上之先後，既有將近六個月之差距，詎被告猶能這般信口雌黃，足見其所為之抗辯，無非子虛，實不值一駁。另按本件被告雖一再抗辯原告從未將承擔（受）合建契約之事實通知伊，且伊亦不同意原告所為之契約承擔云云。惟查原告承擔啟利公司與被告間合建契約乙節，事實上早在啟利公司與被告簽訂合建契約之前後，即已多次告知被告，並得有被告之首肯；茲有承辦本件合建土地過戶手續，且為被告好友羅達章代書可為證明。何況，前引原證九之連帶保證書上，既已載明被告係連帶保證原告嘉年華公司對於合作金庫所負之債務，是被告若果不知或不同意原告承受契約之行為，則其何以仍對臺灣省合作金庫三重支庫表示願意為原告嘉年華公司建築融資之債務負連帶保證責任之意思？是由被告親至合作金庫三重支庫完成對保，同意為原告之建築融資債務負連帶保證債務乙節，足證被告早已知悉並且同意原告承擔（受）系爭合建契約。另被告於前揭八十九年八月四日答辯二狀第四之（一）第二行以下，指原告自八十八年五月十六日起即未按約繳付利息，故其得據民法第二百六十五條之規定主張不安抗辯，拒絕拆屋云云。惟查，原告公司對於應繳合作金庫之融資利息，一向正常繳納，絕無自八十八年五月十六日起即未按約繳息之情形；茲檢具繳息收據三份（原證十一），呈請鈞院卓參。是原告既無未依約繳息之情事，從而被告前開所主張之不安抗辯，因無事實根據，顯屬誤會。蓋原告公司對於應繳合作金庫之融資利息，一向正常繳納，業經原告於八十九年八月二十九日準備 (三)狀檢附原證十一號之繳息收據三份證明。是被告所稱原告未依約繳息乙節，顯非事實。何況據被告聲稱其係於八十八年六月間，接獲合作金庫於「八十八年六月二十三日」所發之通知，載稱原告公司自「八十八年五月十六日」起即未繳息云云，更屬無稽；蓋八十八年五月份之應繳利息，依前揭原證十一號之第二份收據，原告公司早在「八十八年五月十七日」即已完納，合作金庫如何可能復於一個多月後通知被告稱原告未繳納八十八年五月份之利息？是由前述時間上之差異，可見被告主張之不實。而按民法第二百六十五條之不安抗辯權，其要件有二：一乃須他方當事人之財產於訂約後顯形減少，二者為他方當事人於訂約後有難為對待給付之虞。查本件縱使原告曾有未依約繳納利息之情形，亦不當然即有原告財產於訂約後顯形減少之情事，被告依其主觀上之好惡，動輒主張所謂「不安抗辯權」。顯非法之所許。

５、被告企圖以系爭合建契約之建造執照僅以原告公司為唯一起造人，阻卻其迄不依約拆除地上物之違約責任，於法顯然無據：按本件徵結乃被告依約應於八十五年十二月三十一日之前將系爭土地之地上物遷移清楚，惟被告一再遲延並拒絕履約，已於原告歷次書狀中綦詳。詎違約在先之被告，竟以原告事後為求自保之不得已措施，企圖阻卻其拒絕履約之違約責任，且其主張既非不安抗辯亦非同時履行抗辯，誠不知被告此一主張之法律依據究竟何在？本件系爭合建契約建造執照之申請，係因被告一再拒絕履約拆除地上物，加以被告另因本件合建契約外增建之部分，與訴外人李松茂糾葛連連，訴訟不斷，原告公司為免合建工程遭受牽連一再延盪，不得已暫以原告公司名義先行申請建造執照。惟原告於領得建照後，亦曾一再試圖與被告協商，並承諾一旦被告履約遷移地上物後，即依約申請變更被告為起造人，但均遭被告拒絕配合，而胎死腹中。是本件原告雖未依約以被告為建造執照之起造人之一，但究其原委，仍肇因於被告無端拒絕依約遷移地上物供合建工程順利進行之故。詎被告竟以此節企圖阻卻其拒絕履約在先之違約責任，其抗辯非但係倒果為因之謬誤，復欠缺法律上之依據，而無理由。

６、原告並無偽造合建契約或偽刻印章冒用被告名義向合作金庫借款等情事：按被證四號合建契約，係兩造與其他地主為向合作金庫辦理建築融資，委由代書羅達章代為撰擬之契約。因該件契約僅供合作金庫審核建築融資放貸之用，屬制式之合約，其內容與原證一號合建契約之內容不盡相同，復僅有一份，且已送合作金庫申請核貸，雙方均未留存影本，故原告乃未於起訴時援用。但其內容確均經羅達章代書交付所有地主審閱後，由被告與其他地主分別親自用印。絕無被告所述偽造之情事。至於契約上之日期為八十五年十一月一日，係代書為符合雙方前於八十五年十一月一日分別簽訂合建契約之事實，乃於事後撰擬該件契約時，特別加註之日期，並非合建地主曾於八十五年十一月一日分別與兩家建設公司簽約，被告所述容有誤會。至於印鑑真偽乙節，被告既不否認其曾於八十六年二月五日親赴合作金庫進行對保，則其於是日留存於合作金庫之印鑑（同原證十）即屬真正，當可確定。然而原證九連帶保證書、被證四合建契約及被證五借據上被告姓名之印文既與前開原證十號被告留存於合作金庫之印鑑印文，經核並無不同，亦為被告所是認，從而被證四號合建契約之印文即屬被告所蓋用，而非出於他人所偽刻冒用，亦屬當然。被告一再空言原告偽刻其印章冒名貸款云云，顯屬無稽。

７、被告違反合建契約第十八條之約定，應有合建契約第九條前段約定罰責之適用：

⑴按被告若違反合建契約第十八條前段應於契約成立六十日內將合建土地上之房屋或其他地上物遷移清楚之約定，依同條後段之約定，該應遷移之房屋或地上物固視為廢棄物，由甲方（被告）授權乙方全權自行處理。惟查：「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句。」民法第九十八條規定著有明文。前開合建契約第十八條後段之約定，其真意乃乙方（承建之一方）有自行斟酌處理方式之餘地。換言之，倘甲方地主無力拆除時，乙方固得自行拆除，使合建順利推動；但若係甲方藉故不予搬遷時，事實上而言，因房屋仍在使用之中，為顧及人命及公共安全，乙方自以不強行拆除為宜，此外，就法律上而論，乙方得自行處理房屋、地上物之權源，既來自於甲方之授權，是雙方間之關係在解釋上屬於「民法委任」之法律關係，又委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，復為民法第五百四十九條第一項所規定，故一旦甲方在客觀上有繼續使用系爭房屋之情形，其主觀上應視為有終止委任關係，停止授權乙方自行處理系爭房屋之意思。而乙方自行處理系爭房屋之委任授權既經終止，乙方自亦不得擅自拆除系爭房屋。就本件而言，系爭房屋一直均在被告持續使用之中，此除經被告訴代丙○○於八十九年七月四日鈞院庭訊時所承認外，另由電力公司所出具之用電證明（詳原證十三），亦足證明前開被告持續使用系爭房屋之事實。故即使被告依約曾授權合建契約之乙方於八十五年十二月三十一日後，自行拆除系爭土地上之房屋，但因事實上，被告一直未自該房屋遷出（或自行使用，或出租或出借予他人使用該房屋），是依前開說明，其主觀上已終止對乙方自行處理房屋之授權。從而在被告業已終止授權原告拆除房屋之情形下，被告猶一再主張原告應依合建契約第十八條後段之約定，自行處理系爭房屋，其主張於法顯有未洽。

⑵又按本件雙方間之契約為合建契約，依契約之內容雙方主要之義務分別為地主（即被告）提供其土地，由建商（即原告）出資興建大樓。且地主提供土地之義務尚應包括：所提供之土地在客觀上必須足供建商得於其上順利施工興建大樓，如：必須將土地上之房屋等地上物拆遷完畢，否則即使地主已提供土地相關權狀等文件融通資金，但拒不拆遷地上物，客觀上所提供之土地仍無法供興築大樓之用，此究與地主拒不提供土地之情形何異？此即系爭合建契約第十八條前段約定精神之所在。另按合建契約第九條有關違約罰則之約定，依其文意（即如：甲方不履行「本約」…）並非僅為合建契約第八條約定所設之罰則，而係契約雙方當事人凡有違反本合建契約之重要義務時，他方當事人均得援引該第九條之罰則約定，據以請求。從而本件被告拒不依約拆除系爭土地上之房屋以提供完整之土地予原告，既已違反合建契約中其應提供土地供原告興築大樓之主要義務，原告依契約第九條罰則之約定，起訴請求被告返還借款，並賠償三倍於借款之違約金，於法有據，應予准許。

８、另查被告八十九年十一月十日答辯 (四)狀第二項以下：稱：「訴外人李松茂（即證人羅達章宣稱的嘉年華公司之真正負責人）云云」，並非事實。蓋證人羅達章於鈞院庭訊作證時，並未有如上之證詞，且李松茂亦非嘉年華公司之負責人。合特予說明。至於被告訴代於八十九年十月二十六日庭呈之協議同意書，其間之立協議書人為丙○○（並非被告蔡進興）與李松茂，均為訴外人，故渠等主觀上之認知如何，實與證人羅達章所證述之內容並無關聯。被告執以否認證人證詞之真正，似有誤會。更何況嘉年華公司將承受系爭合建契約乙節固於啟利公司與被告及其他地主簽約時即告知被告等地主，但啟利公司係於八十五年十二月二十八日始以信函「正式」通知被告及其他地主，是訴外人丙○○與李松茂於八十五年十二月十八日協議時，仍以合建契約中具名之啟利公司為其協議之內容，似無不合。至於關於訴外人李松茂之身份，證人羅達章於庭訊時從未言及，惟由被告聲稱李松茂為嘉年華公司之真正負責人乙節，反而證明被告早於八十五年十二月間即知悉嘉年華公司之存在，從而被告否認其從來不知原告公司之存在乙節，顯非事實。

９、系爭合建契約第十八條內容為被告履約方式之補充約定，其與第九條罰則之間，並無特別約定與一般約定之關係，被告之主張容有誤會：

⑴循誦被告答辯之內容，固主張系爭合建契約第十八條乃第九條之特別約定，本件應優先適用第十八條之約定云云。惟查系爭契約第九條約定之內容，乃關於違約罰則之部分，而第十八條約定之部分，則係關於甲方（即被告）履約方式（提供合建土地）之補充約定，兩者所規範之內容與性質既均不相同，何來一般約定與特殊約定之區分？蓋以系爭契約第十八條約定之內容，乃就甲方（即地主、被告）主觀上有履約之意願，但礙於資力，無力自行在期限內拆除地上物之情形，補充約定由甲方授權乙方處理地上物，以利雙方合建契約之推動。換言之，系爭契約第十八條之約定，其性質乃屬甲方履約方式之補充約定，適用之前提在於甲方主觀上尚有履約之意願，且已遷出地上物（否則地上物如何視為廢棄物？），迥異於甲方拒不拆遷地上物之違約情形，實與第九條罰則約定間，並無關連，遑論二者間有一般約定與特別約定之關係。被告前開主張，容有誤會。

⑵反觀本件之情形，系爭房屋一直均在被告持續使用之中，此除經被告訴代丙○○於鈞院八十九年七月四日庭訊時所承認外，另由電力公司函覆鈞院之用電資料明細表中所列Ｃ部分之用電情形（原證十四），亦足證明前開被告持續使用系爭房屋，其主觀上並無履行契約，拆遷房屋之意願等事實。是故本件被告主觀上既無履約之意願，客觀上復有繼續使用地上物、拒不交付土地之事實，其違約之情形，至為明確，依前開所述系爭契約第十八條約定之精神，顯非該約定所得規範之情事。何況，若謂本件被告違約拒不交付合建土地之情節，仍無系爭契約第九條罰則約定之適用，誠難想像尚有何等更加嚴重之違約情節可得適用於該罰則？再依「舉重明輕」之法理進而推論，系爭契約罰則既連被告前開嚴重違約之情形且無適用之餘地，則該罰則約定豈非具文？準此，被告所謂：系爭合建契約第十八條乃第九條之特別約定，本件應優先適用第十八條約定之主張，其所以悖理誤謬，由是可見一斑。綜上所述，被告拒不拆除地上物，原告因而主張被告應依合建契約第九條之約定，返還借款並賠償三倍於借款之違約金，於法尚無不合。

⑶末按電力公司八十九年十二月十三日覆函鈞院所附用電資料明細表，其中Ｃ部分即系爭三重市○○街一四四號房屋之用電量，一直居高不下，足證該房屋內一直均有人居住、使用，絕非被告訴代丙○○所謊稱，僅偶而借電給寺廟使用之情形；從而系爭房屋並非單純荒廢，實係被告繼續使用拒不依約拆除乙節，於焉又得一鐵證。至於其餘二戶（即長元街一四○、一四八號），因其所有權人等均非本件契約之當事人，故該二戶房屋是否亦仍在使用中，與本件被告違約之認定殊無關連，更非被告得援引為阻卻其違約責任之依據，因而毫無任何參考之價值。合併于說明。

１０、承前所述，依卷附原證一號合建契約九條前段之約定，如甲方（即被告）不履本約時，除將已收乙方（即啟利公司）之借款即時退還予乙方外，並賠償三倍於借款及加倍賠償乙方已施工之工程等一切損失。查本件依前開合建契約第十八條之約定，被告理應於契約成立之日起六十日內（即八十五年十二月三十一日之前），先行將系爭土地上之房屋及地上物遷移清楚；惟被告一再遲延並拒絕履約乙節，業經鈞院調查屬實。從而原告嘉年華公司至遲在八十五年十二月三十一日，即因受讓而取得請求被告返還借款並賠償三倍於借款之金額之權利，且因啟利公司復於八十七年十二月二十八日以書面再次通知被告，而對被告發生效力。故原告於本件主張前開受讓而來之權利，依法殊無經過被告同意或承認之必要。

三、證據：聲請訊問證人羅達章、吳祥生、陳昌軒、高天來、柯銘成。並提出左列文件為證：原證一：合建契約影本一件。

原證二：通知函影本一件。

原證三：八十八年十二月二十二日臺北興大郵局（第二十七支局）第二八四五號存證信函及雙掛號回執影本各一件。

原證四：現場照片三幀（拍攝時間為八十九年元月一日及同年月四日）。

原證五：退件信封影本一件（正本庭呈）。

原證六：合建契約讓渡書影本一件。

原證七：存證信函影本一件（寄件人：乙○○）。

附件：史尚寬先生著「債法總論」第七一八頁、孫森焱先生著「民法債編總論」第七

三六、七三七頁及曾隆興先生著「修正民法債編總論」第五九八頁、五九九頁。附件(一)：被告戶籍謄本一件。

附件(二)：原告公司變更登記表一件。

原證八：土地謄本共五件。

原證九：連帶保證書影本一件。

原證十：授信約定書影本一件。

原證十一：繳息收據影本共三件。

原證十二：信封影本一件。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

二、陳述：

（一）被告並未與原告嘉年華公司）簽訂合建契約：

１、緣被告乙○○係於八十五年十一月一日與啟利建設股份有限公司（下簡稱啟利公司）簽訂有合建契約書在案（同原證一）。惟被告竟於八十八年五月間收到原告嘉年華公司以桃園府前二十一支郵局存証信函第八○二號（被證一）催告稱：應於函到十日內依合建契約第十八條規定拆除地上物云云，因被告從未與原告嘉年華公司簽訂合建契約，復又從未同意原告承擔啟利公司之債務或承受契約地位，故被告旋即以臺北一一七支郵局存証信函第五三○號向原告嘉年華公司表示不同意且主張嘉年華公司已涉嫌偽刻印章之刑責（被證二），自此，被告對於原告嘉年華公司承受啟利公司之契約地位，均不予承認。

２、按稱房屋合建契約者，係一方提供土地，他方建築房屋之契約，就建築房屋之行為，係履行其債務。依民法第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對債權人，不生效力。」及同法第三百零二條第二項：「前條債務人或承擔人，得定相當期限，催告債權人於該期限內確答是否承認，如逾期不為確答者，視為拒絕承認。」經查，原告關於承擔啟利公司之債務，並未催告通知被告確答是否承認其承受，即逕自通知被告應依合建契約履行拆除地上物之義務及返還借款，此乃不合法之承受，原告無權主張被告與啟利公司之合建契約內容。再者，本件訴外人啟利公司與被告等土地所有權人於簽訂合建契約後，原告先稱係因啟利公司週轉不靈，無力興建，遂與原告嘉年華公司簽立合建契約讓渡書，就原告嘉年華公司而言，此為契約之承受。然而，實際原告嘉年華公司係因盜刻被告等土地所有權人之印章，偽造另一合建契約後（被証四），經被告等人主張偽造文書（同前被証二、三），始主張契約承受，非如原告狡稱之情。

３、縱如原告所稱其與啟利公司訂有合建契約讓渡書，然此契約承受（契約承擔）之訂立，仍須被告之同意，始生效力（同原告所呈附件二、附件三）。

４、如前所述，被告自始均不承認原告為合建契約之當事人，被告自對原告並無履行契約之義務，原告以其為契約當事人提起本件之訴，顯無理由！

（二）按系爭合建契約書第八條之約定，被告並無違約事實，原告請求被告給付違約金及款項之返還，應無理由：

１、依合建契約書（下稱契約書）第八條：「．．．本合建有關土地之取得，由乙方即啟利公司先代墊．．．新台幣五百一十四萬五千元整．．．。但甲方即被告應提供本合建之土地給予乙方辦理『土地及建物融資貸款，．．．』該筆借款待本合建房屋至七樓完成後由甲方取得土地、建物所有權狀向銀行辦理貸款，俟核撥後壹次付清乙方。」準此，本件實應審究者，乃契約當事人之權利義務各為何？該筆保証金是否為借款？茲分述如后：

⑴依合建契約，甲方即被告之義務係於受領五百一十四萬五千元墊款後，應取得合建之土地，嗣後，被告應提供合建之土地予啟利公司辦理土地及建物融資貸款，經查被告早已遵守上開約定，於受領系爭款項取得土地後，提供土地供啟利公司向臺灣省合作金庫三重支庫（下稱合作金庫）以土地設定最高限額抵押借款（同原證八）。詎啟利公司其後竟未得被告同意將被告所交付之相關文件交予原告，由原告嘉年華公司以其自己名義向台灣省合作金庫三重支庫借款二千九百五十萬元，同時偽刻印章冒被告等人名義對保作為連帶保証人（被證五）。然被告均否認提供印章予啟利公司及借據之簽名真正，從上述可知，被告提供土地及建物相關文件予啟利公司時，早已履行第八條所約定之契約義務。

⑵乙方即啟利公司之義務及該筆款項返還時點：乙方即啟利公司提供五百一十四萬五千元之墊款予被告取得合建之部分土地，以利其建築房屋。同時依上開第八條約定，該筆墊款待合建房屋至七樓完成後由甲方取得土地、建物所有權狀向銀行辦理貸款，俟核撥後壹次付清乙方。

⑶從上得知，啟利公司應先履行其契約義務即完成合建房屋至七樓，被告完成貸款相關程序後，被告始買有返還該筆墊款予啟利公司之義務；故縱或原告有承受啟利公司契約地位，該筆款項之返還條件尚未成就！被告自仍得拒絕原告之請求。

２、綜上所陳，被告並無違約之事實，反觀契約當事人啟利公司其無履約之能力已違約在先，復未經被告同意，擅將土地、建物等相關文件交予原告，被告何來違約之情，原告請求應無理由。

（三）被告未拆除地上物，非被告不履行合建契約之違約，應依合建契約第十八條之約定，原告自得全權處理地上物，實是原告未處理，茲分述如后：

１、被告提供土地及建物予啟利公司辦理融資貸款後，發現啟利公司無履行契約之能力，又啟利公司未得被告同意，即與原告簽訂合建契約讓渡書，由原告取得合作金庫貸款二千九百五十萬元，清償期為八十九年六月十六日，詎原告自八十八年五月十六日起未按約履行繳付利息，合作金庫隨即通知被告應負連帶償還責任，待清償期屆至，原告亦未依約清償債務（被證六-一至六-三）。原告一再陳稱其承受啟利公司契約地位，要求被告拆除地上物，然，不僅其承受契約未依合法程序，其履約能力亦受質疑。因此，被告雖無主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯，亦有民法第二百六十五條不安抗辯權之適用，職是，被告於接獲存証信函後未再拆除地上物應無可歸責事由。

２、惟首應審究者，系爭合建契約第十八條顯然為合建契約第九條之特別約定，職是，被告未遷移地上物，按雙方之約定，合建契約第十八條應優先適用：按一般約定與特別約定之區別，係以適用範圍是屬於一般的，抑屬於特殊的為其標準。申言之，一般約定乃適用於一般事項者，特別約定乃雙方當事人特別言明排除一般適用而適用於特殊事項者，其中區分實益，在於就一定社會關係之適用，一般約定與特別約定併存時，則特別約定優於一般約定而適用，即所謂特別約定優於一般約定原則。經查本系爭合建契約第九條約定：「如甲方不履行本約時．．．」第十八條約定：「本合建土地如有房屋或其他地上物．．．逾期視為廢棄物．．．」兩者併存適用時，顯而易見，第十八條為針對合建土地上如有房屋或其他地上物時應如何處理之特別約定，合建契約第九條則係一般地、概括地就甲方（即合建地主）不履行本約時所約定之罰則。雙方既於合建契約第十八條中特為明白約定，逾期甲方未拆除地上物，其地上物視為廢棄物，轉由乙方（即啟利公司）負有自行處理地上物之責任，故本件即應優先於合建契約第九條之適用，倘若第十八條非本合建契約中之特約，何須於第九條之外另行約定？準此，被告已於歷次答辯狀中主張未拆除地上物係不可歸責於被告，同時縱然客觀上被告有未拆除地上物之事實，原告亦應依合建契約第十八條之約定，自行處理，綜觀合建契約內容，應無不合。

（四）原告違反合建契約第十九條之約定，僅以原告公司為唯一起造人：按合建契約第十九條約定：「甲方（即被告）依本約規定應得房屋應以甲方或甲方指定人為起造人，．．．」然原告向台北縣政府工務局所申請之建造執照卻僅以原告公司為唯一起造人（參被證七），亦為原告所自認，並且被告早於存証信函中即指摘啟利建設公司業已違約；原告雖一再主張合法承受啟利公司之契約地位，但原告之履約能力及履約誠意皆備受質疑（參被證六之一至六之三），同時原告本身又違反合建契約第十九條之規定，以原告公司為唯一起造人，如何認被告迄今未拆除地上物具有可歸責事由，而應給付一千五百四十三萬五千元之違約金？

（五）合上所陳，原告主張承受啟利公司之契約地位，自始並未徵得被告同意（此亦為原告所自認，參準備一狀第二，原告主張：依法無須徵得被告同意或承認）。因此，原告與啟利公司間之合建契約讓渡書，應不生效力。縱或如原告陳稱其承擔啟利公司之契約債務，啟利公司既已違約，被告自得以其得對抗啟利公司之事由對抗原告。復按合建契約第十八條為第九條之特別約定，第十八條之約定應優先適用。據此，原告請求被告返還保證金及給付違約金，應無理由。

（六）原告先為主張係承受啟利公司與被告之合建契約，其後又認此為契約加入，顯然已前後矛盾：

１、原告自始即稱其係承受啟利公司與被告間之合建契約（參酌準備一狀第一），於原証三中亦稱：「．．．查台端與啟利建設．．．之合建契約，業由本公司承受」；原証六之合建契約讓渡書，其上之契約文字亦明白表示：「出讓人啟利建設．．．茲將本公司分別與土地所有權人．．．之合建契約，讓渡予嘉年華建設有限公司．．．，日後與該合建契約相關之一切權利、義務，皆由承受人嘉年華建設有限公司全權處理。．．．」準此，原告係「承受」啟利公司與被告間之合建契約，此為契約承擔，如債權人同意，則讓與人（啟利公司）即當然脫離原有契約關係。

２、原告於準備（一）狀二、中又認：「契約當事人與第三人所訂立之契約承擔，固須經他方當事人同意始生效力，．．．就承受人負擔讓與人債務部分，若為『併存的債務承擔』，亦無須他方當事人同意，是讓與人與承受人間所約定之債權讓與及債務之併存承擔部分，仍可發生效力。此即說通說所稱之『契約加入』．．．。」所謂併存的債務承擔，乃第三人加入債務關係，與原債務人併負同一責任。準此，於本件中，若如原告所稱為契約加入，即應為啟利公司與原告嘉年華公司均共同負擔債務履行責任之意，然從原告起訴狀、歷次書狀及其所呈之証物，根本從未提及啟利公司與原告併負履行債務之責，從而原告主張契約加入與原告先前主張之承受啟利公司之契約地位，前後互為矛盾，臻為明顯。

３、合上，縱如原告所稱，設若其承受（假設語，被告不同意）啟利公司之契約地位，此亦為「契約承擔（受）」，非契約加入，仍須經得被告同意，始生效力。

（七）原告否認「其有盜刻被告等土地所有權人之印章，偽造另一合建契約及偽刻印章並冒被告等人名義向臺灣省合作金庫借款及作為連帶保証人之事實」，應非實在：

１、經查，就原告偽造合建契約部分，被告已提出被証四以資佐証，同時就被証四與原証一相比較，得知，兩份契約簽立日期同為八十五年十一月一日，且甲方與乙方之簽名皆出於同一人之筆跡，試想被告如何於同一日與兩家建設公司訂立合建契約，同時假設被告確曾與原告定有合建契約，原告怎會捨棄該契約之提出，而主張承受啟利公司之法定地位，顯見，被証四之合建契約係出於偽造，而原告自始即知悉其法律上之瑕疵，而捨棄被証四之契約書。

２、原告主張被證五號之借據，既經臺灣省合作金庫經辦人員對保，足證該等借據應無出於冒名偽造之可能，並以原證九、原證十為証。同時原告亦認為：「．．．．且前開三份文件上之印文經核既無不同，被告所謂原告偽刻或盜刻渠等印章之說，實屬無稽。」（參準備「三」狀第二頁，第二至第六行）誠如原告所稱三份文件（即被證五，原證九、原證十）之印文並無不同，且此三份文件之印文亦與前開偽造之合建契約（即被證四）之印章印文亦為相同，然四份文件之筆跡各異，如前所述，被証四之合建契約既係出於偽造，然其上之印文卻與被証五、原証九、十之印文皆相同，但簽名卻不一，被告主張此等文件皆出於原告偽刻當無不合理之處，況且六千萬元之連帶保証，連帶保証人之印文卻與印鑑証明不同，亦與常理有違。就被証四、五、原證九、十之簽名印文之真偽，除鈞院函查臺灣省合作金庫三重支庫外，亦請傳訊同時為合建地主的訴外人高天來、陳昌軒、柯銘城之土地所有權人即可資為證。

３、被證四之合建契約係代書羅達章所撰擬，並非經被告親自簽名，業經原告於準備（四）狀第四、及証人羅達章所自認。同時被告否認有親自用印一事，被証四上之印文實係出於偽刻或盜刻。準此，被証四、五、原証九、十係出於偽造，臻為明顯。

（八）按合建契約第十八條之約定，原告與被告間並無委任之法律關係存在：參照最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」同時依合建契約第十八條後段約定：「．．．逾期『視為』廢棄物．．．」「視為」此為法律上之特殊用語，就法律用語言之，「視為」係對於某種事實之存在或不存在，基於特殊之需要，而為一種擬制，則縱與真的事實相反，亦不容舉反証推翻，此為法律適用時當然之理。準此，於契約文字中若有「視為」字樣亦應為相同解釋。經查本合建契約第十八條之契約文字已能表示當事人間真意，豈容原告自行曲解契約，將本條約定中「視為廢棄物」解釋為雙方當事人間有「委任法律關係」存在，況原告亦無法証明被告有委任之意思存在，故原告之主張，顯為不實。

（九）原告謂違反合建契約第十九條之約定，為其自保之措施，無法律上之理由：原告於準備（四）狀中陳稱：「．．．不得已暫以原告公司名義先行．．．惟原告於領得建照後，亦曾一再試圖與被告協商，『並承諾一旦被告履約遷移地上物後，即依約申請變更被告為起造人』，但均遭被告拒絕配合，．．．詎被告竟以此節企圖阻卻其拒絕履約在先之違約責任，．．．」據此，啟利建設公司違反合建契約第十九條關於起造人之約定，原告亦不為爭執，故須探究者為原告上述之主張是否有法律上之理由？被告未依約拆除地上物，實係啟利公司業已違約在先，於被告歷次答辯狀中均以敘明，縱若如原告公司一再自承其已合法承受啟利公司之法律地位，原告卻未依系爭合建契約第十八條特約規定自行處理地上物，反而以違反合建契約第十九條之約定，以為其所謂不得已以求自保之措施，是否於法有據？

（十）對原告傳喚證人羅達章於　鈞院證詞之意見：

１、證人稱：「知道（原告公司與啟利公司有合約讓與的事實存在），當初啟利公司要跟被告訂約時本來就打算由原告公司與被告簽約，但因為稅捐問題，才由啟利公司出面，．．．，後來因為銀行要求所以才由原告公司跟被告另外簽立一個合建契約。」証人的陳述係指原告公司與被告實際簽約（即被証四合約書但被証四為被告否認形式真正），並非原告及其代理人於歷次書狀所指稱「契約承受（擔）」或「債務承擔」。

２、被告訴訟代理人問：「這份協議同意書是否証人所見証簽署？（提出協議同意書一式附卷，並提示証人）」証人答「是的，後來他們的糾紛也因此而起。」被告訴訟代理人問：「如果被告事先同意啟利公司將契約權利轉讓原告，為何這份同意書還提到工程款追加部分還要給啟利公司？」証人答「這份是被告與李松茂間的合約，沒有請他們把啟利公司改成原告是因為這二家股東大致相同，可以說是母子公司」。承此，縱或是母子公司，於法律上乃不同法人格，原告公司自不得主張啟利公司的契約地位，更甚明白，故原告及証人所指，無非狡稱！不足採信。

三、證據：聲請訊問證人高天來、陳昌軒、柯銘城；並提出左列文件為證：被證一：存證信函二件。

被證二：存證信函一件。

被證三：存證信函一件。

被證四：遭偽作與嘉年華公司間之合建契約影本一件。

被證五：借據影本一紙。

被證六之一：八十八年六月廿三日合作金庫通知書影本一件。

被證六之二：八十九年六月廿一日合作金庫通知書影本一件。

被證六之三：本院院支付命令影本一件。

被證七：臺北縣政府工務局建造執照影本一件。

理由

一、原告主張：緣被告乙○○前於八十五年十一月一日，與第三人啟利公司訂立合建契約，雙方約定由啟利公司借款五百十四萬五千元與被告，被告則提供彼所有坐落臺北縣三重市○○○段大竹圍小段11-13、11-14、12、13-9、14-7等地號之土地，供啟利公司興建房屋；同時，被告並承諾於前開契約成立之日起六十日內（即八十五年十二月三十一日之前），將其坐落於前開土地上之房屋及地上物遷移清楚，以供啟利公司或其權利、義務之承受人順利興建房屋（詳原證一合建契約第八條之約定）。另依前開合建契約第九條前段之約定，如甲方（即被告）不履行本約時，除將已收乙方（即啟利公司）之借款即時退還予乙方外，並賠償三倍於借款及加倍賠償乙方已施工之工程等一切損失。原告日前業已受讓啟利公司依前開合建契約所生對於被告之權利，被告明知並已同意上開契約受讓之事，但被告屢經催告，迄仍拒絕依約將坐落於前開合建土地上即門牌號碼為臺北縣三重市○○街一四四號之建物拆遷完竣，交由原告興建房屋，以致原告坐失不貲之合建利益。是原告特依前開合建契約第九條前段之約定，除請求被告返還借款五百一十四萬五千元外，並請求被告賠償三倍於前開借款，即一千五百四十三萬五千元之違約金。另按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第四百七十八條規定著有明文。茲因被告拒絕收受原告催告其返還借款之存證信函。爰以本件起訴狀繕本之送達，為對於被告應返還借款之催告。故本件關於返還借款部分之遲延利息，係自起訴狀繕本送達後之第三十二日起算。其他一千五百四十三萬五千元之違約金部分，則自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息等語。

二、被告則以右揭情詞抗辯略以：被告係和啟利公司並非原告簽訂前開契約，被告對於啟利公司和原告間契約受讓之事均不知情，且亦不同意，故原告無權對於被告為本件之請求。再按系爭合建契約書第八條之約定，被告並無違約事實，原告請求被告給付違約金及款項之返還，應無理由。因依系爭合建契約書第八條：「．．．本合建有關土地之取得，由乙方即啟利公司先代墊．．．新台幣五百一十四萬五千元整．．．。但甲方即被告應提供本合建之土地給予乙方辦理『土地及建物融資貸款，．．．』該筆借款待本合建房屋至七樓完成後由甲方取得土地、建物所有權狀向銀行辦理貸款，俟核撥後壹次付清乙方。」準此，本件實應審究者，乃契約當事人之權利義務各為何？該筆保証金是否為借款？茲分述如后：⑴依合建契約，甲方即被告之義務係於受領五百一十四萬五千元墊款後，應取得合建之土地，嗣後，被告應提供合建之土地予啟利公司辦理土地及建物融資貸款，經查被告早已遵守上開約定，於受領系爭款項取得土地後，提供土地供啟利公司向臺灣省合作金庫三重支庫以土地設定最高限額抵押借款（同原證八）。詎啟利公司其後竟未得被告同意將被告所交付之相關文件交予原告，由原告嘉年華公司以其自己名義向台灣省合作金庫三重支庫借款二千九百五十萬元，同時偽刻印章冒被告等人名義對保作為連帶保証人（被證五）。然被告均否認提供印章予啟利公司及借據之簽名真正，從上述可知，被告提供土地及建物相關文件予啟利公司時，早已履行第八條所約定之契約義務。乙方即啟利公司之義務及該筆款項返還時點：乙方即啟利公司提供五百一十四萬五千元之墊款予被告取得合建之部分土地，以利其建築房屋。同時依上開第八條約定，該筆墊款待合建房屋至七樓完成後由甲方取得土地、建物所有權狀向銀行辦理貸款，俟核撥後壹次付清乙方。⑶從上得知，啟利公司應先履行其契約義務即完成合建房屋至七樓，被告完成貸款相關程序後，被告始買有返還該筆墊款予啟利公司之義務；故縱或原告有承受啟利公司契約地位，該筆款項之返還條件尚未成就！被告自仍得拒絕原告之請求。再被告未拆除地上物，非被告不履行合建契約之違約，應依合建契約第十八條之約定，原告自得全權處理地上物，實是原告未處理，因被告提供土地及建物予啟利公司辦理融資貸款後，發現啟利公司無履行契約之能力，又啟利公司未得被告同意，即與原告簽訂合建契約讓渡書，由原告取得合作金庫貸款二千九百五十萬元，清償期為八十九年六月十六日，詎原告自八十八年五月十六日起未按約履行繳付利息，合作金庫隨即通知被告應負連帶償還責任，待清償期屆至，原告亦未依約清償債務（被證六-一至六-三）。原告一再陳稱其承受啟利公司契約地位，要求被告拆除地上物，然，不僅其承受契約未依合法程序，其履約能力亦受質疑。因此，被告雖無主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯，亦有民法第二百六十五條不安抗辯權之適用，職是，被告於接獲存証信函後未再拆除地上物應無可歸責事由。惟首應審究者，系爭合建契約第十八條顯然為合建契約第九條之特別約定，職是，被告未遷移地上物，按雙方之約定，合建契約第十八條應優先適用：按一般約定與特別約定之區別，係以適用範圍是屬於一般的，抑屬於特殊的為其標準。申言之，一般約定乃適用於一般事項者，特別約定乃雙方當事人特別言明排除一般適用而適用於特殊事項者，其中區分實益，在於就一定社會關係之適用，一般約定與特別約定併存時，則特別約定優於一般約定而適用，即所謂特別約定優於一般約定原則。經查本系爭合建契約第九條約定：「如甲方不履行本約時．．．」第十八條約定：「本合建土地如有房屋或其他地上物．．．逾期視為廢棄物．．．」兩者併存適用時，顯而易見，第十八條為針對合建土地上如有房屋或其他地上物時應如何處理之特別約定，合建契約第九條則係一般地、概括地就甲方（即合建地主）不履行本約時所約定之罰則。雙方既於合建契約第十八條中特為明白約定，逾期甲方未拆除地上物，其地上物視為廢棄物，轉由乙方（即啟利公司）負有自行處理地上物之責任，故本件即應優先於合建契約第九條之適用，倘若第十八條非本合建契約中之特約，何須於第九條之外另行約定？準此，被告已於歷次答辯狀中主張未拆除地上物係不可歸責於被告，同時縱然客觀上被告有未拆除地上物之事實，原告亦應依合建契約第十八條之約定，自行處理，綜觀合建契約內容，應無不合。況原告違反合建契約第十九條之約定，僅以原告公司為唯一起造人，按合建契約第十九條約定：「甲方（即被告）依本約規定應得房屋應以甲方或甲方指定人為起造人，．．．」然原告向臺北縣政府工務局所申請之建造執照卻僅以原告公司為唯一起造人（參被證七），亦為原告所自認，並且被告早於存證信函中即指摘啟利建設公司業已違約；原告雖一再主張合法承受啟利公司之契約地位，但原告之履約能力及履約誠意皆備受質疑（參被證六之一至六之三），同時原告本身又違反合建契約第十九條之規定，以原告公司為唯一起造人，如何認被告迄今未拆除地上物具有可歸責事由，而應給付一千五百四十三萬五千元之違約金？合上所陳，原告主張承受啟利公司之契約地位，自始並未徵得被告同意（此亦為原告所自認，參準備一狀第二，原告主張：依法無須徵得被告同意或承認）。因此，原告與啟利公司間之合建契約讓渡書，應不生效力。縱或如原告陳稱其承擔啟利公司之契約債務，啟利公司既已違約，被告自得以其得對抗啟利公司之事由對抗原告。復按合建契約第十八條為第九條之特別約定，第十八條之約定應優先適用。據此，原告請求被告返還保證金及給付違約金，應無理由。

三、原告主張被告乙○○前於八十五年十一月一日，與第三人啟利公司訂立合建契約，雙方約定由啟利公司借款五百一十四萬五千元與被告，被告則提供彼所有坐落臺北縣三重市○○○段大竹圍小段11-13、11-14、12、13-9、14-7等地號之土地，供啟利公司興建房屋等情，業據提出卷附原證一之合建契約書為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。細繹兩造之主張及陳述，本件之爭執要旨應係被告是否明知並同意原告受讓啟利公司與被告所簽訂之前開合建契約，故原告得本於合建契約承受人之地位向被告主張該契約上之權利？且被告是否業已違約，故原告得向被告請求如訴之聲明所示之金額？

四、經查：

（一）原告係就整個啟利公司與被告間之合建契約予以承受，此有原告與啟利公司於八十五年十二月五日簽定之卷附合建契約讓渡書一件足按（詳原證六）。再被告曾提供合建契約所示地號之土地為擔保並配合原告公司至臺灣省合作金庫三重支庫進行土地融資貸款之對保手續，此有卷附原證八所示之土地登記謄本數紙可稽。觀諸上開土地登記謄本之記載，被告與其他地主等人以合建契約所示地號之土地向臺灣省合作金庫三重支庫設定抵押，供原告公司向該支庫在最高限額四千四百萬元之範圍內借款，而被告與系爭土地之地主方天來、陳昌軒、柯銘城等人亦曾於八十六年間至臺灣省合作金庫三重支庫簽署卷附原證九之連帶保證書，對於原告公司在臺灣省合作金庫三重支庫六千萬元債務範圍內，負連帶清償之責等情，業經該支庫之承辦人吳祥生到庭結證明確（見本院九十年三月二十七日言詞辯論筆錄），且被告與系爭土地之地主方天來、陳昌軒、柯銘城亦自承曾在上開連帶保證書上簽名（見本院九十年三月二十七日言詞辯論筆錄），雖彼等抗辯稱當時該連帶保證書是空白的，並未有債務人係原告嘉年華公司之字樣云云，然查一般人在有關金錢借貸、須負保證之責之文件上簽名時，必會詳閱內容，因此係關係到爾後是否須負清償之責，與自身權益關係甚鉅，故被告與上開地主前開有關在該連帶保證書上簽名時，該文件是空白的，並未有債務人係原告嘉年華公司之字樣云云之抗辯，與常情不合，況證人即承辦本件貸款業務之吳祥生亦到庭明確證稱前開卷附原證九之連帶保證書之文件，由被告與其他地主方天來、陳昌軒、柯銘城簽名時，均已明確的填妥債務人係原告嘉年華公司、借款金額範圍等文字，益徵被告與其他地主方天來、陳昌軒、柯銘城確實曾在卷附原證九之連帶保證書上簽名，同意擔任原告公司向臺灣省合作金庫三重支庫借款之連帶保證人。足徵原告主張被告同意彼與啟利公司所簽訂之系爭合建契約，由原告公司承受啟利公司之地位，故被告始願以合建契約所示之土地為原告設定抵押供原告借款，且被告始願擔任原告公司向臺灣省合作金庫三重支庫借款之連帶保證人等情，並非無稽。況證人即承辦本件合建土地過戶手續事宜之羅達章代書到庭具結證稱：「（是否知道原告公司與啟利公司有合約讓與的事實存在？）知道，當初啟利公司要與被告公司訂約時本來就打算由原告公司與被告簽約，但因為稅捐的問題，才由啟利公司出面，這個情形我有向被告說，後來因為銀行要求所以才又由原告公司跟被告另外簽立一個合建契約。」、「（是否是被證四的合建契約？『提示』）是的，他們都有拿印章來蓋，合約上的名字都是我寫的，因為這只是個制式合約，但是印章是他們來蓋章，制式合約是我事先就寫好的，不到三天他們就來蓋章了，是到我的三重市○○○路我的辦公室蓋的，他們五個人是同一個時點到我那裡蓋章，彼此都有看到。．．．一開始啟利公司借錢給被告買地，後來再由被告提供土地給原告融資。」、「啟利公司要把合約當事人換成原告的時候我們有向被告說，而且他們也同意，對他們而言誰蓋房子都不重要」等語（見本院八十九年十月二十六日言詞辯論筆錄）。足徵被告確實明知並同意原告公司承受卷附原證一合建契約書啟利公司之權利、義務。再由卷附原證一號合建契約書第十二條內有「本約對於甲乙雙方之..... 及法律上之承受人均負有履行本約同等之效力」之特別約定，足證雙方於簽約之前後，確曾就日後契約之承受或契約當事人之更換乙節，事前告知，並達成協議。另被告既不否認其曾於八十六年二月五日親赴臺灣省合作金庫三重支庫進行對保，且原告前所引用原證九號之連帶保證書上，明確記載被告係連帶保證原告嘉年華公司對於合作金庫所負之債務（而非保證啟利公司之債務），是被告倘果不知或不同意原告承受契約之行為，則其何以非但先與其它地主至羅代書處與原告公司簽立卷附被證四號之合建契約，嗣後復對臺灣省合作金庫三重支庫表示願意為原告嘉年華公司建築融資之債務，提供土地以為擔保並負連帶保證責任之意思？已如前述。是由前揭事證足證被告確實知悉並且同意（或承認）原告承擔（受）系爭合建契約，應無疑義。

（二）依前開卷附原證一合建契約第九條前段之約定，如甲方（即被告）不履行本約時，除將已收乙方（即啟利公司）之借款即時退還予乙方外，並賠償三倍於借款及加倍賠償乙方已施工之工程等一切損失。而被告確已收受啟利公司所給付之借款五百十四萬五千元，除有卷附原證一之合建契約書交款備忘錄之記載明確外，並經被告自認無誤。而該等五百十四萬五千元之款項確係借款，並非合建保證金等情，此觀諸前開原證一合建契約書第八條之記載即明，是被告抗辯該等款項並非借款云云，並不足取。因按啟利公司依原證一號合建契約第八條之約定，所為共五百十四萬五千元之墊款，其性質在該契約中既已約明為「借款」，且雙方復無關於啟利公司原應給付被告保證金或以前開墊款代保證金等約定；從而被告片面所為前開借款係充做合建保證金而不得請求返還之主張，殊屬無稽。況按啟利公司依原證一號合建契約第八條之約定，所為共五百十四萬五千元之墊款，在該合約中既已載明為「墊款（即借款）」，而且在同條約定第三行，亦載明被告不得向乙方要求合建保證金；此外，在同條約定第二行、第四行末及第九條之約定，亦一再重申前開金額之授受為借款，故其性質確為借款，而非保證金，當無疑義。況原告主張啟利公司之所以借款予被告，其緣由乃因被告擬提供參與合建面積為九十五平方公尺之五筆土地中，彼僅有其中面積分別為二平方公尺及十八平方公尺之二筆土地（即13-9與14-71地號），其餘11-13地號，四平方公尺、11-14地號，六十八平方公尺及12地號，三平方公尺共七十五平方公尺之土地，並非被告所有。故雙方商議後，由啟利公司借款五百十四萬五千元予被告，以利被告取得前揭11-13、11-14及12地號共七十五公尺之土地（按：佔被告提供合建之土地總面積百分七十八強），與啟利公司進行合建。此由原證一號合建契約之簽約日期為八十五年十一月一日，而被告取得前揭11-13、11-14及12地號土地之日期均為雙方簽約後之八十五年十二月十六日足證（詳原證八）。且被告於其八十九年四月五日答辯狀第二項第（二）以下之內容，對於前開啟利公司借款予彼，以供彼取得土地之過程，亦自認不諱。是本件啟利公司給付被告五百十四萬五千元款項之目的，既係在於使被告取得土地所有權，而與一般合建契約之保證金，僅單純為地主提供土地進行合建之擔保之情形不同，二者實無相提並論，混為一談之餘地。又按卷附原證一合建契約第九條約定：「如甲方（即被告）不履行本約時，除將已收乙方之借款及時退還與乙方外，並且賠償三倍於借款」。查本件原告既係據此約定提出請求，且被告違約之情事，亦業經證實（詳後述）；是不論啟利公司支付被告之五百十四萬五千元之款項，其性質究為借款抑或為保證金，被告依前揭契約第九條之約定，均應返還。故被告爭執前開款項之性質，並無任何實益。再觀諸卷附原證一之合建契約書第十八條約定：「本合建土地如有房屋或其他地上物應由甲方於本約成立六十日內遷移清楚，逾期視為廢棄物，甲方授權給乙方全權自行處理。」，而被告自承系爭土地上還有地上物沒有拆除，因該等地上物是其他地主所有，彼等不自行拆除被告也沒有辦法，所以還未將系爭土地交給原告（見本院九十年三月二十七日言詞辯論筆錄），是被告既未依上開第十八條之約定，於契約成立之日起六十日內（按契約係於八十五年十一月一日簽訂，故被告需於八十五年十二月三十一日之前）將坐落於合建土地上之房屋及地上物遷移清楚，則被告自屬違約甚明。雖被告抗辯略以系爭合建契約第十八條規定：合建土地上之地上物，甲方（即被告）若逾期不自行遷移清楚，視為廢棄物，甲方授權乙方全權自行處理之約定。但核其真意，實係乙方（原告或啟利公司）有自行斟酌處理方式之餘地；換言之，乙方具有決定是否自行拆除之權利，實非被告所能置喙，更非被告得以免責之依據。更何況被告自承系爭土地上還有地上物沒有拆除，因該等地上物是其他地主所有，彼等不自行拆除被告也沒有辦法如前，則身為地主之被告既沒有辦法拆除上開地上物，而欲期待僅具有買受人地位之原告能拆除上開地上物，實強人所難。是被告以上開第十八條之約定，做為免責之依據，除與條文真意不合外，亦有違誠信原則，實不足取。

（三）再被告抗辯略以按合建契約第十九條約定：「甲方（即被告）依本約規定應得房屋應以甲方或甲方指定人為起造人，．．．」然原告向臺北縣政府工務局所申請之建造執照卻僅以原告公司為唯一起造人（參被證七），故被告不需對原告負何還款與賠償責任。惟查本件徵結乃被告依約應於八十五年十二月三十一日之前將系爭土地之地上物遷移清楚，然被告並未履行上開約定，已如前述，則原告主張本件系爭合建契約建造執照之申請，係因被告一再拒絕履約拆除地上物，加以被告另因本件合建契約外增建之部分，與訴外人李松茂糾葛連連，訴訟不斷，原告公司為免合建工程遭受牽連一再延盪，不得已暫以原告公司名義先行申請建造執照。惟原告於領得建照後，亦曾一再試圖與被告協商，並承諾一旦被告履約遷移地上物後，即依約申請變更被告為起造人，但均遭被告拒絕配合，是本件原告雖未依約以被告為建造執照之起造人之一，但究其原委，仍肇因於被告無端拒絕依約遷移地上物供合建工程順利進行之故等情，亦非無稽。易言之，縱被告前開有關建造執照僅以原告公司為唯一起造人之抗辯實在，然亦與本件被告拒絕拆除地上物在先之違約責任無涉，被告有關此部分之「同時履行抗辯」，欠缺法律上之依據，蓋被告應負有於八十五年十二月三十一日前拆除地上物之義務，此等契約義務應由被告先為履行，此等義務亦與原告所登記之起造人名義為何無何同時履行抗辯之理由，故被告之前開抗辯，為無理由。

（四）至被告抗辯原告或啟利公司有於前揭八十五年十二月三十一日之前，先向建管機關申請建照之義務。然觀諸上開合建契約第六條之約定：「甲乙雙方於簽約後應待全部產權完整清楚後即刻『得』向政府申請建造執照…」申言之，對於申請建照之時機，既約定為「得」於全部產權完整清楚後，即刻向政府申請建照，既曰「得」而非「應」，契約對於當事人申請建照之時機，預留有斟酌判斷之餘地，至為明顯。更何況前揭契約第六條之約定，其主詞為「甲乙雙方」。是若謂申請建照乙事為契約之附隨義務，則依約定亦屬甲乙雙方之共同義務，而非乙方片面之義務。被告執該條約定之內容，主張被告有違約在先之事實，顯無理由。況系爭土地上尚有地上物未拆除，即該等土地之產權並未達完整清楚之態，而此係可歸責於被告之事由，是被告執此遽謂得免除違約（指應於八十五年十二月三十一日之前，將系爭土地上之地上物拆除之義務）之損害賠償與返還借款之義務，洵無足取。

五、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第四百七十八條定有明文。原告主張啟利公司業已給付被告五百十四萬五千元之借款予被告，而被告未依約於八十五年十二月三十一日前履行上開系爭合建契約有關拆除系爭土地上之地上物，且原告業已由啟利公司承受系爭合建契約之權利、義務，誠屬有據，已如前述，是原告主張依系爭合建契約第十二條之約定：「本約對於甲（即被告）、乙（即啟利公司）雙方之繼承人、受贈人及法律上之承受人均負有履行本約同等效力。」之規定，請求被告依上開契約第九條（即如甲方『即被告』不履行本約時，除將已收乙方『即啟利公司』之借款即時退還予乙方外，並賠償三倍於借款及加倍賠償乙方已施工之工程等一切損失）之約定，除返還已受領之借款五百十四萬五千元外，並賠償三倍於借款之違約金做為損害賠償，誠屬有據，而以本件起訴狀繕本之送達，為對於被告應返還借款之催告。故原告請求被告應給付原告五百十四萬五千元，並賠償三倍於借款即一千五百四十三萬五千元作為違約金，為有理由。茲本院需審酌者應係約定之違約金是否過高？查被告自八十五年十二月間即收受上開借款五百十四萬五千元，此有卷附原證一之合建契約書後附之交款備忘錄足佐，然被告遲未於約定之八十五年十二月三十一日之前，將系爭土地上之地上物拆除，致原告無法取得系爭土地進行合建事宜，使原告徒然浪費已給付予被告之上開借款與其他花費及時間、精神，是難謂被告並非惡性重大，故系爭契約約定被告如未履行於八十五年十二月三十一日之前拆除系爭土地上之地上物之約定，除需返還已受領之五百十四萬五千元外，並需給付前開款項三倍之違約金，該等違約金之約定，本院審酌上情，並非過高，故殊無酌減之必要。至於法定遲延利息部分，原告主張本件關於返還借款部分之遲延利息，以起訴狀繕本之送達作為催告，並以送達日後之第三十二日（即八十九年四月二十五日，因原告主張本件借款未定返還期限，故定一個月以上之催告期間）起算，而其他一千五百四十三萬五千元之違約金部分，則自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年三月二十四日）起算年息百分之五之法定遲延利息，洵屬有據，亦應准許。

六、從而，原告本於系爭合建契約之約定，請求被告給付如主文第一項所示之金額與法定遲延利息，為有理由，應予准許。

七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。

八、原告陳明願提供相當之現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單為擔保，聲請宣告假執行；被告亦陳明願供擔保以代釋明，聲請免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第四庭