臺灣新北地方法院九十年度訴字第一五八一號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度訴字第一五八一號

原告

川龍金屬股份有限公司

法定代理人

乙○○

被告

上億資訊股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告於民國八十九年十二月十五日向被告訂購磁碟陣列櫃產品一批合計九百二十組，訂單交貨日期為八十九年十二月二十六日，被告則回覆傳真記載「俟本公司收到貴公司預付款后，二週后陸續交貨！因back-plane製程繁雜，故工時耗鉅，造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加 order其製程則為8週，因 pcb由日本訂製需一定的時間，故若有需求，請提早訂貨」，原告並於八十九年十二月二十日給付定金新台幣（下同）八十一萬七千五百元與被告，是以被告應於原告給付定金後二週后開始出貨，八週內要交完。職是，自被告收受定金日八十九年十二月二十日起算二週後（約九十年一月三日）被告即應開始交貨，然被告卻遲至九十年二月二日僅交付部分貨品，屢經催告始於九十年二月十九日再交付少部份貨品，詎被告所交付之貨品竟擅自更改規格，致原告無法使用該產品生產出貨，造成原告商譽及營業利益上極大損失，經雙方於九十年三月五日協議由被告取回貨品，重新交付符合原始設計規格之產品，但經多次催討被告仍未依約履行，僅於同年四月十八日交付九十八組產品。原告遂於同年五月三日以光華郵局第八十五號存證信函通知原告於三日內依約履行，否則解除契約，惟被告仍未於期限內依約履行，故雙方契約已經合法解除。

（二）又被告未經原告同意擅改磁碟陣列櫃產品，致原告無法使用搭配其他零件組以生產產品，如勉強組合使用，亦會產生下列問題：

１、外觀尺寸之差異：原設計磁碟陣列櫃側邊為二個螺絲固定孔，長度為四點五公釐，修正後磁碟陣列櫃側邊為三個螺絲固定孔，長度為一四點七公釐。

２、飾條和硬碟固定架之裝配瑕疵：原告為使原設計磁碟陣列櫃組合原告機箱時所產生邊緣凹槽之外觀平整，自行開模製造一塑膠飾條，以置入凹槽，惟被告修正後磁碟陣列櫃因側邊改為三個螺絲固定孔，尺寸亦有出入，致原告製造之塑膠飾條與凹槽未符，無法使用。又原設計磁碟陣列櫃之硬碟固定架邊蓋上有多個螺絲固定孔，可以正確將螺絲鎖在固定位置上，而修正後磁碟陣列櫃之硬碟固定架則無螺絲固定孔。

３、集成電路板：原設計之電源插座有卡鉤鉤住固定，且散熱孔面積較大，散熱良好；修正後之電源插座無卡鉤，只是上下對合插接，易脫落致斷電關機，散熱孔變小，散熱不良。

４、被告不經預先通知原告而擅自更改規格影響產品的功能，是為業界所不容許的，依法自應認係未依債之本旨為給付，應負物之瑕疵擔保責任，原告依法得解除契約，自無疑義。

（三）又按「解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，民法第二百六十條及第二百三十一條定有明文。查兩造買賣契約之約定單價為八十五美元，依原告於九十年一月十二日報關之出口報單上第八項為使用二組磁碟陣列背板之2U產品，第九項為使用三組磁碟陣列背板之3U產品，前者二件總價為二四、○一○元；後者二件總價為三二、五六一元。同年月十七日出口報單上第二十四項一件2U產品離岸價格為一二、九九二元。同年四月二日出口報單上第三項為2U產品離岸價格為一二、四五一元，第四項係3U產品二件總價三三、四二○元。同年五月十一日出口報單第三項係2U產品，五件總價為七八、八一六元，第四項係3U產品，五件總價為一○一、八○四元，第十八項係2U 產品，五件總價為一○○、一六二元，第十九項係3U產品，五件總價為一二

三、一五○元。以此四份出口報單上2U產品共十三件平均每件為一六、六一三元，3U產品共十四件平均每件為二○、七八一元，原告於起訴時僅分別以平均每件出售最低單價一萬二千五百元、一萬六千五百元計算，顯非過高。迄今因被告未能交付合於約定規格之產品，原告仍有相當數量之零組件閒置於倉庫無法組裝出貨，導致廠商取消訂單，被告僅交付２１８件，尚欠７０２件，因被告遲延導致原告遭廠商取消定貨數量為７６６件，已超過被告未交付之數量，自得請求被告賠償所受損害及所失利益：

⑴CLM-203B(含203) 尚未交貨數量為三百六十二組，用於原告產品3U工業用電腦外殼需使用三組，原告得組裝一百一十三台，以出口外銷核算每台平均價格為一萬六千五百元整，利潤以百分之廿計算，原告於此部分損失計三十七萬二千九百元整。

⑵CLM-206B(含206) 尚未交貨數量為三百四十個，用於原告產品2U工業用電腦外殼每台均需使用一個，以出口外銷價格核算平均每台一萬二千五百元，利潤以百分之廿計算，原告此部分損失計八十五萬元。

⑶雙方原約訂生產之數量為二千組，系爭訂單為９２０組，未交貨數量概算尚有一千餘組，以用於2UI工業用電腦外殼之 CLM-206B之價格計算，原告於此部分利潤之損失計二百五十萬元。

⑷綜上，原告受有共計三百七十二萬二千九百元之損失。

（四）按民法第二百四十九條第三款規定，契約因可歸責受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受定金，兩造買賣契約既已因可歸責於被告之給付遲延及給付瑕疵而解除，被告自應加倍返還所受定金一百六十三萬五千元，惟扣除原告已受領之符合規格產品貨款共計七十二萬四千七百八十六元，被告應返還定金為九十一萬零二百一十四元。

（五）雙方於協議合作開發時，曾約定由在工業電腦業界為領導者之原告提供技術規格，給被告開發產品，故原告乃依被告之要求於八十九年十月三十一日借款七十萬元，以利被告開發新產品，亦未要求被告出具借據或其他書面契約，是以起訴狀繕本為催告被告返還消費借貸款七十萬元。

（六）並聲明：１、被告應給付原告四百六十三萬三千一百一十四元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。２、被告應返還消費借貸款七十萬元整，及自貸予日即八十九年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。３、請准供擔保宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造並無於八十九年十二月十五日成立買賣契約，原告於八十九年十二月十五日傳真訂購單向被告要約訂購磁碟陣列櫃，共計九百二十套，對此要約，因原告要求之交貨時間無實踐之可能，即十五日訂貨，二十六日交貨，故被告於八十九年十二月十九日同於該訂貨單上加載「俟本公司收到貴貴公司的預付款后，二週后陸續交貨！因 back─plane製程繁雜，故工時耗鉅造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加 order其製程則為八週，因pcb由日本訂製需一定的時間，故若有所需求，請提早訂貨，TKS！」等語後回傳原告公司。原告遂於八十九年十二月二十日於原訂貨單上，手書「作廢」二字，並加註日期後傳真被告，表明原八十九年十二月十五日傳真之訂購單，作廢無效。原告另於八十九年十二月二十日傳真一新內容之訂購單，要約訂購磁碟陣列櫃九百二十套，被告將該訂購單之交貨日期手書更改為「九十年一月五日後陸續交貨」，並手書註明「 sorry！本公司吳總給予本單位的單價係USD90/pcs，而非USD85/pcs．．．」後回傳予原告公司。原告公司收此回傳後，於同日下午三時四十分遂將依單價九十美金計算之總價三成訂金，計八十一萬七千五百元（計算式〔90*290 +90*630〕*〔1+5％營業稅〕*30％*33（匯率）=860,706；860,706*0.95（扣 5％貼現息）= 817671，業界習慣取整數，故為817500）匯予被告公司收訖，表示同意被告之新要約。是兩造合意之交貨日期即為九十年一月五日以後陸續交貨，要無所謂口頭上承諾八週內交完之事。

（二）被告於收受訂金後，即刻依約進行生產，並陸續於九十年二月二日交貨一百九十七組、二月十九日交貨九十三組。其中被告原設計磁碟陣列櫃之側邊塑膠片為固定二點螺絲，但因產品係安裝於伺服器上，而其工作環境都在60℃以上，一般伺服器工作室均二十四時工作，在長期高溫運作下，塑膠有因高溫變形造成內櫃抽拉困難之風險，故被告為提昇產品之品質，遂將原產品側邊之二個螺絲固定點，增改為三組螺絲固定點，而使該產品之組合更為堅固，並完全未變更長寬高規格及原有功能之發揮；被告並自九十年二月起，將此改良式之產品送原告收受，然原告竟於九十年二月二十三日以被告擅自更改規格為由退還被告一百七十組。雙方對此爭議進行協商，被告才知道被告原先交付之磁碟陣列櫃組合原告機箱時所產生之縫隙，經原告另行開模製造可遮住該縫隙之塑膠飾條，而於收受被告交付之產品後，將原有產品之側邊塑膠片拆下，換上原告另行自製之塑膠飾條再售予他人，惟因被告將側邊塑膠片改為三個螺絲固定點後，致原告所製作之塑膠飾條無法使用，原告係因不願承此損失，遂藉口以規格不符為由退貨。原告所稱側邊塑膠塑片之縫隙，其究竟是否有礙「美觀」，純係個人主觀感受之問題，與客觀瑕疵之有無，實無關聯。況依一般之交易習慣，原告若果真認為該縫隙為「不美觀」，理應告知被告，由雙方協力尋求解決之道。然原告公司不為此舉，一方面收受貨品，另一方面卻自行開模替換，與被告無關，原告訂貨指定之規格僅長寬高爾，並未限定側邊塑膠片必限於二個螺絲固定點，故被告自無「僅」能生產二個螺絲固定點產品之責，而新產品既然品質較佳，被告為維商譽，除原有庫存外，自難以再繼續製造原設計產品。帬（三）再查，就原告所稱規格之爭議，因被告礙難再生產原設計產品，然就修正後產品，原告公司仍欲另換可遮縫隙之塑膠片，兩造遂於九十年三月五日達成協議解決，即：由原告公司自行將其已開模製作側邊塑膠片（兩個螺絲固定點）的模具修改成三個螺絲固定點的模具，而其修改之費用，則由被告公司負擔，此即協議書第一點：「塑膠面板方式，由SNT（上億）負擔修改費用」、及第三點前段：「川龍公司同時著手修改塑膠模具．．．」之由來。而被告礙難再生產原設計產品，故雙方同意，待被告庫存之原設計產品出清交原告後，原訂單餘額及以後之訂單均以修正後產品交付，此即協議書第二點：「上億先將訂貨餘額數量，先以舊板樣式製作，儘速交付川龍公司使用」、末行加註：「ps舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清後，order之餘額數量即以新板樣式生產製造」，及第三點後段：「現有訂單交貨完成後，新單（訂單）即以上億新式修正之樣式製造生產」之由來。原告雖主張須於九百二十件以原設計產品交貨完畢之後，始能依修正後產品製造交貨云云，惟依上開協議之末行附註約定，其文義清楚指明係只要被告庫存原設計產品出清，即依修正後產品交付，原告主張，自屬無稽。另協議時，被告人員即證人林淑芬亦未稱原設計產品庫存尚有一千餘件，此觀協議書末行特別註記即明。而原告所舉證人蔡碧桃一方面稱：總訂單為九百二十套，協議時被告同意要修改塑膠面版，以符合原來的規格；但另一方面卻又稱：被告自承舊式庫存尚有一千多套云云，若果如此，被告直接以庫存交付即可滿足訂單量，又有何修改模具以符原來規格之必要？其自相矛盾，亦足見其所述之不實。另證人蔡碧桃又謂：「（問：林淑芬說協議書第一項修改費用，是負擔你們改成三孔的開模費？）我們否認，是被告要改回去二孔的費用。」云云，更屬不實，蓋協議書末行之特別註記文義明確，只要被告庫存原設計產品出清，即依修正後產品交付，則被告何有改回二孔之需求？而且倘被告有稱庫存尚有一千餘件，則既有庫存即可滿足系爭九百二十件訂單，被告又有何修改自己模具之需求？反而是蔡碧桃自承「．．．我們通知著手修改我們的塑膠模具，以配合被告的新版產品」，足見有改模之需求者為原告而非被告，益見證人蔡碧桃所述不實。亦可證協議書第一項之修改費用，確為由被告負擔原告改成三孔的修改模具費用。

（四）兩造於九十年三月五日協議後，被告亦依約交貨，卻於九十年五月四日收受原告寄出之九十年五月三日存證信函，以被告給付遲延為由，限令被告於函達三日內依約履行交貨，否則解除契約，然該函所述並非事實，被告並無給付瑕疵或延遲之情事，原告更無片面解約之權，被告遂於九十年五月十一日以存證信函回覆原告，就原告來函所述與事實不符之處詳予澄明，並請求原告告知疑點之後續處理方式，惟原告置之不理，並提出本訴，其解除契約自屬可議。而於四月十八日以後，既有糾紛如此，在糾紛釐清之前，被告亦無從續依約履行，況原告主張契約已解除，被告自無給付遲延可言。

（五）另有關原告主張之集成電路板等瑕疵，亦僅係臨訟編飾之詞，蓋依兩造於九十年三月五日所簽立之協議書內容可知，其中協議之標的為「塑膠面版」、修改「塑膠模具」等，顯然僅針對鎖螺絲之塑膠片而來，根本未提及所謂「集成電路板」變更之爭議，否則三月五日之協議及日後原告之存證信函怎可能漏此未提？又被告所賣原告之產品，係一個完整的磁碟陣列櫃，原告收到產品後，要如何的拆解，與何物搭配，又豈是被告依約所應注意或能注意？被告亦不知原告自行開模更換飾條，原告如何能苛求被告產品須與其飾條配合？況實際上修正後產品之硬碟固定架將原來的鎖螺絲孔改為一字溝，功能並沒有改變，仍可鎖上螺絲，且完整之產品亦可鎖於機箱，原告宣稱此有功能上之瑕疵，亦屬混淆。綜此可知，原告收貨與退貨之爭執，實際全係在側面螺絲定位孔由二個改為三個之爭，與產品之集成電路板等無關，然原告暗中自行製作飾條更換、拆除上下蓋另做其他搭配之舉，根本均非被告所應注意或能注意，則如何能以此強稱被告所交產品有規格不符之瑕疵？況退步言，兩造就規格之瑕疵，亦已有九十年三月五日協議書協議解決，原告臨訟一再漫稱被告產品有未具約定規格之瑕疵，自屬無稽。

（六）原告所提報關出口報單為私文書，被告否認其真正，且僅依形式檢驗其數據內容，即可發現內容顯然不實。蓋其內容中，原告所指之產品，其有加上電源供應器（即power supply）者其淨重竟比未加上電源供應器的還輕，此明顯之矛盾，即見其內容不足採。又原告所提材料分析表，亦係原告片面自製之私文書，被告亦否認其真正。而原告所提之其他客戶「訂單」，均僅屬詢問單，並非訂單，原告一方面自承被告未交數量為七百零二件，另一方面卻稱因被告之未交至原告遭廠商取消訂單之數量為七百六十六件，此顯然已互相矛盾，更荒謬的是，除該七百零二件外，原告竟另再請求一千件的損害賠償，此既非系爭契約之範圍，且原告就此另一千件之"損失"，更毫未舉證以實其說，自無可採。故原告就其所謂「每台平均價格」、「百分之二十計算之利潤」，及足供證明原告有可預期利益之計劃，等待證事實，原告均仍未舉證以實其說。而被告並無給付遲延，自無損害賠償之問題。

（七）兩造於八十九年三月間曾口頭上達成協議，以提供資金、技術、保證採購之方式，合作開發磁碟陣列櫃，嗣並因而達成共識，其內容即由原告無息資助被告七十萬元，做為研發Ｂ２０３　ＢＡＣＫ─ＰＬＡＮＥ之部分費用，並約定於原告訂購滿二千套後，由被告逐筆攤還原告無息資助開發之費用，而同意以每套一百元攤還原告，共計以七千套攤還該七十萬元之資助款，故原告乃於八十九年十月三十一日交付開發費七十萬元予被告，被告亦依此開發產品，原告並自八十九年十月二十三日起至八十九年十二月二十七日止向被告採購一百三十五套產品，兩造顯已就該協議內容達成意思表示一致而成立契約，則該七十萬元之返還條件方式依契約均有明確之規定，自絕非原告所稱之消費借貸可擬。退步言，縱認兩造間並未成立該協議書內容契約，然原告既主張消費借貸契約，被告否認之，則原告對此亦應負舉證責任。然原告卻亦自承既未約定清償期，亦無借據或其他書面契約等任何證據，其根本無法舉證以實其說，自不足採。再退步言，縱認被告對原告果有七十萬之消費借貸債務，惟兩造自八十九年九月十五日交易至今，若不計該七十萬元，則原告尚積欠被告之貨款亦達九十八萬八千四百五十二元，其亦均屆清償期，原告亦依民法第三百三十四條之規定，以前揭貨款債權，對原告所宣稱之七十萬元消費借貸債務主張抵銷等語，資為抗辯。

（八）並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）本件兩造所爭執者，首在於兩造間買賣契約之成立及內容究應以何時之訂貨通知單為依據？本件原告雖主張其於八十九年十二月十五日傳真訂貨通知單向被告訂購磁碟陣列櫃一批合計九百二十組，訂單交貨日期為八十九年十二月二十六日，經被告回覆傳真記載「俟本公司收到貴公司預付款后，二週后陸續交貨！因back-plane製程繁雜，故工時耗鉅，造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加order其製程則為８週，因pcb由日本訂製需一定的時間，故若有需求，請提早訂貨」，原告並於八十九年十二月二十日給付定金八十一萬七千五百元與被告，是以依約定被告應於原告給付定金後二週后開始出貨，八週內要交完云云，並提出訂貨通知單影本一件為證，惟查：

１、被告所抗辯：原告於八十九年十二月十五日所傳真予之被告之訂貨通知單，經被告於八十九年十二月十九日同於該訂貨單上加載「俟本公司收到貴公司的預付款后，二週后陸續交貨！因 back─plane製程繁雜，故工時耗鉅造成不便之處，祈請鑒諒！爾後若需追加 order其製程則為８週，因 pcb由日本訂製需一定的時間，故若有所需求，請提早訂貨， TKS！」回傳予原告後，原告已於原訂貨單上，手書「作廢」二字傳真被告乙節，業據其提出訂貨通知單影本三件為證，且為原告所自認，自堪信為實在，則該紙八十九年十二月十五日之訂貨通知單既未經被告承諾其內容，復為原告所作廢，自難認兩造已就該紙訂貨通知單所載內容成立買賣契約。

２、又被告抗辯：原告另於八十九年十二月二十日傳真一紙新之訂貨通知單，向被告訂購磁碟櫃九百二十套，經被告將該訂貨通知單之交貨日期以書寫更改為「九十年一月五日後陸續交貨」，並手書註明「sorry！本公司吳總給予本單位的單價係USD90/pcs，而非USD85／pcs．．．」後回傳予原告，原告收此回傳後，於同日下午將總價三成訂金計八十一萬七千五百元匯予被告公司收訖，是兩造合意之交貨日期即為九十年一月五日以後陸續交貨等語，亦據其提出訂貨單影本一紙為證，原告對於該紙八十九年十二月二十日訂貨通知單內容之真正及訂金之交付等事實亦自認屬實，是以兩造間有關九百二十套磁碟陣列櫃之買賣契約，自應於八十九年十二月二十日因被告收受定金即視為成立，並以八十九年十二月二十日之訂貨通知單（下稱系爭訂單）內容為兩造所成立買賣契約之約定。

（二）兩造既以系爭訂單為兩造買賣契約之約定，被告是否給付遲延？

１、依系爭訂單所載，原告原要求之交貨日期為八十九年十二月二十六日，惟被告既已於系爭訂單上之交貨日期上書寫改為「９０．０１．０５后陸續交貨！」回傳予原告，原告亦無異議而為三成定金之給付，自應視為兩造已就交貨日期為「９０．０１．０５后陸續交貨！」達成合意，而除此之外，系爭訂單均未再就交貨之日期有作約定，是原告主張被告應於收受定金二週后約九十年一月三日開始交貨，八週內要交完云云，既未約明於系爭訂單上，復為被告所否認，原告復未能舉證以實其說，其為主張，自非足採。則依兩造所約定「９０．０１．０５后陸續交貨」，堪認兩造就出貨日期及各次出貨數量並未確定。

２、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第二項前段定有明文。查，本件被告於訂約後曾於九十年二月二日及二月十九日先後交付一百九十七組、九十三組之產品予被告，其中部分產品因為被告自行將其原設計磁碟陣列櫃之塑膠片側邊二個螺絲固定點，增改為三組螺絲固定點，由原告於九十年二月二十三日以「改孔位」為由退還被告一百七十組之修改後磁碟陣列櫃等情，為兩造所不爭執，並有原告所提進項退貨通知單影本一紙在卷可稽，原告雖主張係屢經其催告，被告始於九十年二月二日及二月十九日交付部分產品云云，惟其既未舉出催告之證據，亦未能證明其催告內容為何，自難認被告就產品之交付已因原告之催告而負給付遲延責任。

３、又查兩造雖就上開退貨問題另於九十年三月五日達成協議，約定：「①塑膠面板方式：由ＳＮＴ（上億）負擔修改費用。②上億（即被告）先將訂貨餘額數量先以舊板樣式製作儘速交付川龍（即原告）公司使用。③川龍公司同時著手修改塑膠模具，現有訂單交付完成後，新單（訂單）即以上億新式修正之樣式製造生產。ＰＳ、舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清后，ＯＲＤＥＲ之餘額數量即以新板樣式生產製造！」，惟參諸上開協議內容，兩造亦僅就被告應交付產品為原設計磁碟陣列櫃或修正後磁碟陣列櫃互為協議，其等就被告之出貨日期及數量仍未為明確之約定，是被告仍待原告催告交付產品而未為給付時，始負給付遲延責任。原告雖主張兩造為上開協議後，經多次催討被告仍未依約履行，僅於同年四月十八日交付九十八組產品云云，惟原告並未舉出任何曾向被告催告之證據以實其說，其主張被告已給付遲延，自非可採。

４、至原告主張其已於九十年五月三日以光華郵局第八十五號存證信函通知被告於三日依約履行，否則解除契約，惟被告仍未於期限內給付，故兩造契約已合法解除云云，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第二項前段、第二百五十四條分別定有明文，本件兩造並未就被告所負交付產品之給付義務約定確定期限，已如前述，是以依前開規定，自應由原告先行催告，待被告未為給付時，始負遲延責任，原告並應再定相當期限催告遲延給付之被告履行，如於期限內仍不履行，原告始得解除契約，惟查，原告並未能證明其已先為催告被告給付而不為履行，則其於九十年五月三日所通知被告三日內應依約履行交貨，否則解除契約之存證信函，縱認屬合法有效之催告，亦僅使被告應負給付遲延責任，尚難謂已發生解除契約之效力。

５、況且，依兩造於九十年三月五日所成立上開協議之約定：「①塑膠面板方式：由ＳＮＴ（上億）負擔修改費用。②上億（即被告）先將訂貨餘額數量先以舊板樣式製作儘速交付川龍（即原告）公司使用。③川龍公司同時著手修改塑膠模具，現有訂單交付完成後，新單（訂單）即以上億新式修正之樣式製造生產。ＰＳ、舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清后，ＯＲＤＥＲ之餘額數量即以新板樣式生產製造！」，及參諸兩造並不爭執此協議係因被告將原設計磁碟陣列櫃之側邊塑膠片由二個螺絲固定點，修改為三個螺絲固定點，致原告自行開模製造之塑膠飾條無法再與磁碟陣列櫃組合原告機箱時所產生邊緣凹槽尺寸相符，所產生退貨爭議而作成乙節，探求當事人之真意並審酌協議之文字內容，兩造應係約定由原告著手修改其原來塑膠飾條之模具，以適應修正後產品與機箱邊緣所產生凹槽之尺吋，修改費用由被告負擔，就原告之訂貨餘額數量被告應先以現有庫存製造原設計之磁碟陣列櫃產品交付，被告現有庫存製造交清後，不足訂單之數量及以後新訂單之產品，則均以修正後產品交付原告。至原告所舉證人蔡碧桃所證稱：該協議是被告同意取回新版本，拿回去修改塑膠面板，來符合原告的規格，總訂單有九百二十套，等這些訂單用舊版交貨完後，再交被告的新版產品，舊訂單交畢後，我們通知著手修改我們的塑膠模具，以配合被告的新版產品云云，則顯然與上開協議書之附註欄所記載「ＰＳ舊板樣式以上億公司現有庫存製造交清后，ＯＲＤＥＲ之餘額數量即以新板樣式生產製造！」約定不符，蓋兩造既已約定原設計磁碟陣列櫃產品之交付，僅以被告現有庫存製造交付為限，庫存外之系爭訂單餘額數量即以新板樣式產品交付，自無再約定被告應將修正後磁碟陣列櫃修改為原來之二個螺絲固定點以符合原告規格之必要，是其所證，要非足採。是以，兩造既僅約定原設計磁碟陣列櫃產品以被告現有庫存製造交清後，系爭訂單之餘額數量即以修正後磁碟陣列櫃產品交付，被告並已於協議後之同年四月十八日交付九十八組原設計磁碟陣列櫃產品予原告收受，則系爭訂單之剩餘數量是否與被告之現有庫存量相當，被告究竟應再交付多少原設計磁碟陣列櫃產品，仍屬未明，是原告逕以存證信函催告被告必須於三日內履行交付原規格即原設計磁碟陣列櫃產品，否則解除契約云云，即與兩造之上開協議未符，被告自不得依憑此項有瑕疵之催告，主張已合法解除契約。

（三）又原告是否得主張被告就修正後磁碟陣列櫃應負瑕疵擔保責任，而解除買賣契約？本件原告雖於審理中另主張被告原設計磁碟陣列櫃的硬碟固定架邊蓋有多個螺絲固定孔，可以把螺絲鎖在固定位置，集成電路板之電源插座，有卡鉤鉤住固定，散熱孔面積亦較大；而修正後產品之硬碟固定架邊蓋則無螺絲固定孔，無法裝上機器使用，集成電路板電源插座沒有卡鉤，只是上下對合插接，易脫落，致斷電關機，散熱孔亦變小，散熱不良，容易當機，顯有瑕疵，被告應負物之瑕疵擔保責任，其依法得解除契約云云，惟按買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第三百五十四條第一項規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條前段規定解除契約，以期買賣雙方當事人權益之平衡。（最高法院八十一年度台上字第一一三四號、八十七年度台上字第二五一六號判決要旨可參），本件被告已交付予原告收受之二百八十一組磁碟陣列櫃產品，均屬原設計產品乙節，為兩造所不爭執，雖然被告亦曾交付原告修正後磁碟陣列櫃一百七十組，而此等修正後產品亦經原告於九十年二月二十三日以「改孔位」為由予以退貨，兩造並針對被告逕將塑膠片側邊二個螺絲固定點改為三組螺絲固定點之問題，於同年三月五日作成協議，就系爭訂單之應交付產品為重新約定，自應認兩造已因該次協議而合意變更原買賣契約之內容，兩造自應受該協議之拘束，並依該協議重新履行義務，詎原告竟於被告僅交付九十八組原設計磁碟陣列櫃，尚未交付任何修正後磁碟陣列櫃之前，即以給付遲延為由通知解除契約，進而併主張修正後磁碟陣列櫃具有上開功能上瑕疵而得解除契約，惟被告既尚未為修正後磁碟陣列櫃之交付，在買賣標的物危險移轉前，縱認該修正後磁碟陣列櫃確實具有上開瑕疵，然原告既未證明此等瑕疵係屬不能補正或被告事先知情而拒絕擔負瑕疵擔保責任，則原告於訴訟中遽為主張依瑕疵擔保責任之規定解除契約云云，顯失公平，自無發生解除契約之效力，更何況原告於本件訴訟之前均未曾向被告主張有上開瑕疵之存在。

（四）綜上，原告主張兩造買賣契約業因被告給付遲延及應負瑕疵擔保責任而解除云云，委無足取。從而，原告主張被告應賠償其因給付遲延所受商譽及營業利益之損害共計三百七十二萬二千九百元，即屬無據。

（五）至原告另主張兩造買賣契約已因可歸責於被告之給付遲延及產品瑕疵而解除，被告自應依民法第二百四十九條第三款規定加倍返還所受定金一百六十三萬五千元（即八十一萬七千五百元ｘ二），扣除原告已受領之符合規格產品，共計七十二萬四千七百八十六元，被告應返還定金為九十一萬零二百一十四元云云，被告雖不爭執收受定金之事，惟按契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務（最高法院七十一年度台上字第二九九二號判例要旨可資參照），本件兩造之買賣契約並未為原告合法解除，已如前述，而原告亦未能證明本件契約有何因可歸責於被告之事由，致不能履行之情形，是其請求被告應加倍返還定金云云，與法未合，自非正當。

（六）原告與被告間是否存在有七十萬元之消費借貸關係？

１、原告主張兩造於協議合作開發時，曾約定由原告提供技術規格給被告開發產品，故原告乃依被告之要求於八十九年十月三十一日借款七十萬元，以利被告開發新產品，亦未要求被告出具借據或其他書面契約，是以起訴狀繕本為催告被告返還消費借貸款七十萬元云云，固據提出支票影本二紙及協議書影本一件為證，惟為被告所否認，辯稱：兩造於八十九年三月間曾口頭上達成協議，以提供資金、技術、保證採購之方式，合作開發磁碟陣列櫃，嗣並因而達成共識，由原告無息資助被告七十萬元，做為研發之部分費用，並約定於原告訂購滿二千套後，由被告以每套一百元攤還原告，共計以七千套攤還該七十萬元之資助款，故原告乃於八十九年十月三十一日交付開發費七十萬元予被告，被告亦依此開發產品，原告並自八十九年十月二十三日起至八十九年十二月二十七日止向被告採購一百三十五套產品，兩造顯已就該協議內容達成意思表示一致而成立契約，則該七十萬元之返還條件方式均有明確之約定，要非原告所稱之消費借貸契約等語。

２、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第四百七十四條第一項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。是以當事人主張有消費借貸關係存在，自須證明當事人有約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類品質數量相同之物返還之合意，及有金錢或其他代替物之交付。本件原告已交付七十萬元予被告，雖為兩造所不爭執，惟被告既否認兩造有約定應由被告以相同數量之金錢為返還，其所辯該筆七十萬元為原告無息資助之研發費用乙詞，尚難認已自認兩造有成立消費借貸契約之事實，則揭諸前開說明，仍應由原告舉證證明兩造確曾就七十萬元成立消費借貸契約，惟原告所提協議書已為其自己所否認，支票影本亦僅能證明有金錢交付之事實，而金錢交付之原因復有多種事由，原告既未能更證明其係基於兩造所成立之消費借貸關係而交付金錢予被告，其主張被告應返還消費借貸款七十萬元，即屬無據。

（七）從而，原告本於給付遲延、民法第二百四十九條第三款及消費借貸之法律關係，請求被告賠償損害、返還定金及消費借貸款，顯無理由，應予駁回。

（八）兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生任何影響，自無庸加以一一論述，援併敘明。

四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法　官　葉靜芳

~B書記官 陳金鳳