九十年度訴字第一四五四號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 04 月 26 日

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度訴字第一四五四號原　　　告　　佑源企業社即劉運輝複　代理人　　周福珊被　　　告　　首里建設股份有限公司法定代理人　　簡天廷右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：主文被告應給付原告新台幣伍拾玖萬玖仟參佰玖拾柒元，及自民國九十年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾玖萬玖仟參佰玖拾柒元為原告預供擔保，免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）六十萬八千二百七十二元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：（一）原告於民國八十九年五月三十一日與被告公司訂立工程合約，承作被告公司位於台北縣三重市○○路之首里華廈粉刷工程。原告於九十年一月間依約如期完工，並經被告公司之工地主任確認數量，被告尚欠尾款五十五萬八千八百九十七元未付，迭次催請被告公司驗收及給付工程款，被告均置之不理。原告不得已於九十年四月二十三日、四月二十六日及五月七日三度發函敦請被告給付應付之工程款，被告仍不置理。嗣原告又於九十年六月四日再度函催被告驗收並給付工程款，被告仍故不履行。按民法第一○一條第一項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，本件被告故意不辦理驗收及給付工程尾款，自應視為條件已成就，原告自得依前揭工程合約第四條第三款之約定，請求被告付清工程尾款五十五萬八千八百九十七元。（二）又被告剋扣四萬九千三百七十五元之工程款：依原告提出之八十九年十二月十二日請款單第五項「浴缸砌磚」四萬零五百元，依契約約定該砌磚原是平放施作，惟因被告之工地主任要求改以立起來方式施作，故須增加費用。此參酌證人呂國恩所供浴缸砌磚與內牆施作不一樣，浴缸砌磚的錢要另外算，及被告之工地主任呂英民亦將其另行填列在請款單上，足證係經其所同意至明，被告自無擅行刪除之理由。又依九十年一月二十日請款單說明欄所載１、２項目共八千八百七十五元，亦遭被告無故刪除，該筆款項實係被告之工地主任自行叫打石工將牆面突起部分打平，並非原告所施作，被告自不得將該支付他人之費用擅自原告工程款內扣除，其理至明。是被告就其剋扣四萬九千三百七十五元款項部分，應給付予原告。合計上開被告未付之工程尾款五十五萬八千八百九十七元，被告共應給付原告六十萬八千二百七十二元，為此訴請被告給付上開金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）被告辯稱原告未依約完工云云，並非實在：１依工程合約第四條規定：「付款辦法：二、全部完工後付足實做數量總價款百分之九十。三、經報驗合格後付清尾款」，本件原告應施作之工程項目已分批如期完工，由被告公司之工地主任呂英民等人估驗無誤後，始制作請款單，並經被告公司之法定代理人簡天廷於請款單上簽名核准，支付原告百分之九十之工程款。原告所請領之部分，係該完工後剩餘待報驗之一成尾款，自無未完工之情事至明。再者，被告保留之一成工程尾款，依約於報驗合格後被告即須付清，而所謂「報驗合格」，一般係指經工務局檢查與建造圖一樣，故於使用執照核發下來，被告即應付清尾款，此亦據證人呂國恩到庭證述至明。本件被告既自承其於使用執照核發後，才又二次施工，足證被告付款之條件早已成就，則被告依約即應付清尾款，自不容被告以未完工或工程有瑕疵為由拖延付款，原告倘未依約完工或經其估驗結果有瑕疵，被告公司負責人豈會核准並支付該款項之理？矧且，被告公司之會計並已制作各該一成保留款之統一發票交予原告蓋章，以作為請領尾款之用，尤證原告並無何未完工或瑕疵情事，彰彰甚明。被告公司一再藉詞推託，自不可採。被告答辯狀中諉稱原告未依約完工或瑕疵部分，均與原告之工程無關，更不在原告前開請款單所列工程範圍內，故被告以此為由拒付一成保留款，殊無理由。２被告縱主張本件原告施作之工程有瑕疵或未完工情事，惟被告迄未盡其舉證之責任，其藉此拖延訴訟，更不足採。此再參照被告辯稱之保結書第五條規規：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵守工地人員指示即刻更換‧‧‧」云云，而本件工地主任不但從未因原告施工未達標準而指示更換工人情事，又於估驗後為原告制作請款單請款，並經被告同意付款，益證原告施工並無不合標準之瑕疵情形至明。被告所提被證五、六、七、十、十一、十二、十三、十八、十九不但均為私文書，已難認真正，況均係原告已完工經估驗及被告同意領得上開款項，並經工務局檢驗合格核發使用執照後始制作，被告既有二次施工，實無從證明其與原告前此之第一次施工有何關連。且衡之經驗法則，原告前此第一次之施工倘有瑕疵，被告豈有不拍照存證，反而同意付款之理？其推諉之詞殊不能採，彰彰至明。３兩造訂約時約定原告施作之工程範圍，並未包括使用執照核發後之違法二次施工，此不但據原告一再供述甚明，並據代表被告公司與原告簽約之工地主任呂國恩到庭證述至明︵鈞院九十年十一月十四日筆錄誤載呂國恩係代表原告公司，請調閱錄音帶賜予更正︶。被告已自承其於原告完工後，確有違法二次施工之情形，就該違法增加之第二次施工，既不在原告依約應施作之工程範圍內，原告自得拒絕施作。此再參照原告曾於雙方合意之情形下加作陽台內牆粉刷工程，乃於被告核准之請款單內加註「內牆粉刷、陽台二次」，尤證其二次施工本不屬原工程範圍，故須特別加註，至為灼然。又工程合約第六條所載甲方︵即被告︶對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權云云，乃僅指內部隔間有變更之情形，例如：內牆有變更位置，其工程之長度、數量即可能有增減，與被告於使用執照核發後再違法所作之二次施工迥不相同，此亦據證人呂國恩證述甚明，可見被告辯稱其有權令原告違法二次施工云云，自不可採。況，按工程合約第六條後段規定：「‧‧‧，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價」，可見被告縱有新增之工程項目，就其價格部分仍須經雙方協議，增加價錢；如價錢不合理，原告自仍得拒絕施作，其理至明。４再就被告所提被證三之施工項目十二項，詳細說明如下： ①施工項目第一項至第六項均係被告違法所作之第二次施工，並不在原合約應承作範圍，原告自無施作義務。證人呂國恩並證稱：該第一、二項後圍牆部分屬違章，並不在建造圖裡。而一樓廁所未做，係因以後一樓要拓寬出去︵二次施工︶，原告未做部分並未算錢云云，足證原告所述屬實。而且其既不在原告請款範圍，被告自無以此作為拒付工程款之理由。 ②施工項目第七項室外逃生梯粉刷原來合約即無此項。但實際上原告有幫忙多做，此由鈞院九十年十二月四日現場履勘可見確有粉刷至明。 ③施工項目第八項之車庫「砌磚」，不在原合約範圍，原合約只有粉刷。車庫「粉刷」部分原告有施作，不但有工地主任及施工師傅可證，由鈞院九十年十二月四日現場履勘中亦足證確有粉刷。 ④施工項目第九項地下室轉盤「砌磚」，不在原合約範圍，原合約只有防水粉刷；但實際上原告亦有多做，不但有工地主任及師傅可證，此由鈞院九十年十二月四日現場履勘中亦可見確有砌磚至灼。 ⑤施工項目第十、十一項應屬被告二次施工部分，非原告應施作範圍。此由被證三之相片中可見該窗戶係搭蓋於陽台之欄杆上，足證係被告另行二次施工所致至明。即被告訴代於鈞院審理中及被告於鈞院履勘時亦均自承該陽台有二次施工，足見其非原告應承作範圍至明。 ⑥施工項目第十二項一樓管道間等瓷磚抹縫部分乃原告依工地主任指示，為方便被告一樓拓寬之二次施工，故囑咐原告不要將磁磚縫抹平。此亦可參照證人呂國恩之證詞至明。 ⑦被證十五之明細表第十二項雖記載浴廁有三十二間預計施作，唯因被告要求原告只做三十間，故原告依其指示只做三十間，亦僅請款三十間，業據證人呂國恩到庭結證至明，原告自無何未依約施作情事。（四）原告所作工程並無瑕疵：查被告所提被證二及被證四之相片均無日期，已不足證明與原告施工有關連，況查：１被告被證二相片中指稱之「二樓窗框縫未施作」云云，事實上係原告早已完工並經縣政府工務局檢驗合格，於九十年二月間已核發使用執照後，被告公司再違法擅自第二次施工於陽台上所搭蓋之違建，此觀相片上該窗戶係搭蓋於陽台之欄杆上，足窺其情。故被告公司嗣後自行違法施工所致之瑕疵，自與原告之工程無關。２被告被證二相片中指稱之「後樓梯牆面未粉刷」云云，亦與事實不符。蓋該室外樓梯原告係早已粉刷完畢，此由相片中及鈞院九十年十二月四日現場履勘時可見。唯因被告公司嗣後要二次施工，故而原告依其工地主任指示未貼瓷磚而已。而且該未貼瓷磚部分，根本不在原告請款範圍，被告自無以此作為拒付工程款之理由。３被告被證四相片中指稱之「地下室漏水瑕疵」云云，亦係原告已完工後，被告再自行施作機械停車位時打洞所引致之漏水，根本與原告之施工無關。被告之訴訟代理人於九十年十月二十四日審理中，亦自承其地下室確有在原告施工以後，再自行打洞施作停車位之情形，足證原告所述屬實。而被告推稱是原告以前施工不當云云，純係其片面無稽之諉詞，自不可採。４至被告泛稱之「昇降梯旁樑柱未抹平」云云，並無實據，其嗣後所提照片中復未見到有任何未抹平情形，自不足採。況查，依被告自承該項目係屬合約中第五項之「內牆粉刷打底及粉光」，而依原證四之請款單上明顯可見該內牆粉刷部分已於八十九年十二月十二日完工，並經工地主任呂英民估驗合格請款及被告之法定代理人核准撥款，故於八十九年十二月十九日請款單上已無本期估驗值。被告嗣後擅自二次施工，將該樑柱移出來之工程自與原告無關。５被告空口指稱之「窗戶瀉水坡度未達合約規定之1/50」云云，亦與事實不符。蓋其係涵蓋在被告已核准之請款單內「門窗嵌縫」項目內，自無洩水坡度未達約定情形。況此部分被告曾違法二次施工，由被證二之相片中可見該窗戶係被告自行二次施工而搭蓋於陽台之欄杆上，被告之訴訟代理人於九十年十月二十四日審理中亦承認該陽台有二次施工情形，自與原告之工程無關至明。６原告請款單內「門窗嵌縫」項目，早於八十九年九月二十九日即已完工，並經工地主任呂國恩估驗合格制作請款單，及被告公司法定代理人簡天廷複驗無異議而於請款單上簽名核准支付百分之九十工程款，保留一成尾款依約於執程局驗收合格使用執照核發下來後，被告即應支付。此由八十九年九月二十九日之請款單上「門窗嵌縫」項目其前期估驗加上本期估驗，累計估驗總值為三二七六○元，嗣於八十九年十月十七日之請款單上「門窗嵌縫」項目，僅記載前期估驗總值三二七六○元，本期已無估驗值，足證其情。倘如被告諉稱原告施工之窗戶瀉水波度有未達合約之五十分之一云云，為何被告之工地主地及法定代理人估驗後即無異議核准撥款？故被告之言顯非實在。７原告係承攬「粉刷工程」，並非建築，其粉刷不可能造成被告之建築物漏水，其理至明。故被告偽稱因原告施工瑕疵造成漏水，其修補之損害五十四萬元及因此無法點交而受有五十萬元之損害云云，自不足信。被告既無法證明該漏水係因原告施工所致，更無從主張抵銷。況查，原告依約施工之「地下室外牆防水粉刷」項目，亦早於八十九年十月十七日完工，並同樣經被告當時工地主任李邦彥估驗合格制作請款單，並經被告公司之法定代理人簡天廷複驗無異議，而於請款單上簽名核准撥款；此由原證七之八十九年十月十七日請款單上「地下室防水粉刷」項目，其前期估驗加上本期估驗，累計估驗總值二五三四一一元，嗣後八十九年十二月十二日、八十九年十二月十九日、九十年一月二十日各期請款單上該「地下室（即ＢＦ）防水粉刷」項目，均只餘前期估驗估驗值，本期已無估驗值，亦足證其情。原告當時施工若有瑕疵，豈有可能被告之工地主任及其法定代理人估驗當時均無異議而核准撥款？被告嗣後半年始發生之地下室漏水，自與原告施工品質無關。參以被告所舉證人陳瑞圖所供：其於九十年二月查看現場時，漏水的原因是地下水滲漏出來，包括基坑止水，基坑就是機械停車位的下層，有看到淹水，地面有水云云。尤證該漏水顯係被告事後另行施作機械停車位所致至灼，更不應令原告負責。再者，原告承作之「防水粉刷」，係指原告粉刷時之材料應含防水劑，非謂被告建物之漏水亦應由原告負責抓漏。此由工程合約明細表附註三中記載：「本工程除公司提供磚、砂、水泥．．等外，餘皆由承包商自行負責，諸如：防水劑．．」等語，足證僅約定原告提供防水材料之粉刷至明。參以「地下室防水粉刷」項目之計價純係依施作粉刷之面積計算，合約中亦無另行約定抓漏費用及項目，足證抓漏部分本不在原告工程範圍至灼。衡以證人陳瑞圖就其含抓漏費用估計之工程款高達五十四萬元，此為原告請領工程款之二倍，尤證原告承作部分不含抓漏益明。８原告補充理由︵三︶狀第三點，就被告諉稱之「昇降梯旁樑柱未抹平」部分，被告已自承係屬工程合約中第五項，即「內牆一：三粉刷」，而該部分係早於八十九年十月十七日即已完工，並經被告工地主任及被告法代估驗合格︵參原證七請款單第三項︶。嗣因被告三至九樓及二樓陽台均分別再為二次施工，故於八十九年十二月十二日及九十年一月二十日另依被告工地主任要求原告有同意再加作「內牆一：二之第二次粉刷」︵請參原證四請款單第二項︶。原告訴代於前開書狀中誤載係八十九年十二月十二日完工，除已當庭以口頭更正陳述外，特此再具狀詳明。９原告否認被證三、六、十一、十二、十三、十四、十八、十九形式及實質之真正。而且被證十二之協議書所載建物漏水瑕疵及工程延期，與原告之粉刷工程無關。況被告迄今未支付寶木或三本公司分文款項，業據證人陳瑞圖證述甚明，被告諉稱其因此受有五十四萬元損害得主張抵銷云云，更無足採。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，被告願供擔保請准免為假執行。二、陳述：（一）原告並未依約完工：１依原告起訴狀稱其於九十年一月間已全部完工，惟經被告於九十年三月一日派員檢測，竟發現原告有多處工程未施作，包括①後圍牆砌磚②後圍牆粉刷 ③一樓廁所砌磚④一樓廁所牆面壁磚⑤一樓廁所地面地磚⑥一樓（ＡＢ）棟後面平台粉刷⑦室外梯（逃生梯）牆面粉刷⑧車庫砌磚及粉刷⑨地下室轉盤砌磚⑩騎樓收邊粉刷⑪門窗嵌縫⑫一樓管道間、牆及樑柱磁磚抹縫等，是原告就其所承攬之工作顯未依約完成，此並有第三人莊勝助出具之施工證明為憑。次按依原告起訴狀所附證物二，其中原告於九十年四月二十三日佑源企業社函及九十年五月一日中壢郵局第五支局第四五號存證信函均已自承該承攬工作未完成。雖其稱係「不施作本工程合約以外之二式工程」，惟依系爭工程合約書所附工程明細表可知，前述包括門窗嵌縫等未完工部分，自始即為原告依工程合約所承攬之範圍；況依工程合約書第六條之約定，被告亦有隨時變更計劃及增減工程之權，原告依約應配合施作不能異議，是原告所稱「不施作本工程合約以外之二式工程」云云，顯係卸責之詞。原告於起訴狀稱其於九十年一月間已依約如期完工，並經被告公司之工地主任確認云云，惟此為被告所否認，原告應就其已完工之事實負舉證之責，否則應受不利益之判決。２依系爭工程合約第十七條約定：「工地驗收：工程全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依照甲方指示，即行修正，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。」是原告於被告為驗收時依約須提供工人、工具及梯架並在場配合驗收，否則該驗收即無法進行。本件如前所述原告就其承攬工程既未依約完工，自無請求被告驗收之理；況依系爭工程合約書第四條第三款及第十七條之約定可知：原告須經報驗合格，始得請領工程尾款，即原告請領工程尾款依約本附有須經報驗合格之停止條件，而遍觀原告所提起訴狀證物二之來函均僅催促被告給付尾款卻對未經驗收之情略而不提，顯欲規避領款條件不成就之效果，是被告依約自無依原告所請為給付之義務。查本件如前所述原告就具承攬工程既未依約完工且明示拒絕續行施作，則自無請求被告驗收之理；況被告前即依原告起訴狀證物三之律師函（九十年度上品字第二四七號）指示於工地等候，惟卻未見原告出面配合驗收，上開事實並經被告以台北東門郵局第七四三號存證信函通知原告在案，是本件並非被告故不辦理驗收，實係因原告未完工依約未達驗收之階段，且原告亦不配合驗收所致。然原告卻仍於起訴狀誑稱：經其迭次催請，被告仍故不履行驗收云云，是倘原告確有依約提供人工器械並出面配合驗收者，依法自應由其就時間、地點負舉證之責；惟倘原告僅以書面催促並未實際出面配合驗收者，則如前所述該驗收條件之不成就非被告阻攔所致，自無民法第一０一條第一項規定之適用，原告據此率為主張，顯有違誤。退步言，依前述被告於九十年三月一日派員檢測之結果，原告所承攬之工程既有多處未完成及瑕疵，是其縱經驗收亦不合格。綜上，本件原告既未依約完工，且未依被告指示修補瑕疵，自不得向被告請領工程尾款，其率為起訴顯無理由。３按「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所使用之辭句。」，民法第九十八條訂有明文。是系爭工程合約第四條第二款雖約定：「二、全部完工後付足實做數量總價款百分之九十。」，且依施工明細表附註第一款：「本工程為實際數量計價」。第四款：「本工程之計價方式為每月十日、二十五日計價，每月五、二十日領款。」惟此實係指原告之各期請款僅得請求各該期實作工程百分之九十之金額，其餘百分之十則需至全部工程完成並經被告驗收後始為付清，此觀原告承攬本件工程之各期請款單記載即明。又依原告承攬本工程之各期請款單中，本期估驗之計值皆由該期數量乘０．九即九成來計算，而累計估驗之計值亦由累計數量乘０．九即九成來計算；可知系爭工程合約書第四條第二款，實係指原告之各期請款僅得請求各該期實作工程百分之九十之金額，即全部工程完成時，最高亦僅能領取全部實作工程之百分之九十，其餘百分之十，則需至全部工程完成並經被告驗收後付清；是原告雖取得實作工程百分之九十之金額，然此與系爭工程合約書所載全部工程是否完成無涉，故原告於　鈞院九十年七月二十五日庭訊時辯稱：如未完工，怎麼可能付款百分之九十云云，顯係就系爭工程合約為扭曲之解釋，意欲遮掩被告所指其未完工之事實。再觀保結書第五條：「施工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵守工地人員指示即刻更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用。」甚明，是原告雖取得實作工程百分之九十之金額，然此與系爭工程合約書所載全部工程是否完成無涉。４系爭工程合約書並未訂定工程範圍及總數量，而契約第六條：「甲方（即被告）對本工程有隨時變更及增減工程數量之權，乙方（即原告）不能異議，對增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，于驗收時一併計價，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價．．．」本件工程未訂定工程範圍及總數量，被告又有隨時變更及增減工程數量之權，且依前述本工程以實際數量計算，故凡屬本工地內之粉刷工程原告均應承做，不能柿子挑軟的吃，僅挑較易計價計量的工程施工，收尾之零星工程不好賺就棄之不顧，是原告辯稱未完工之部份，非其施工範圍云云，有違系爭工程合約第六條及第七條之規定及工程慣例（即施工範圍須迄全部工程完工驗收為止），此既為工程慣例，亦是合約之明文規定甚明，實不容原告就此再做狡辯。既被告有增減工程數量之權，而系爭工程又無訂定工程範圍，是何來二次施工？原來就應有之一樓廁所工程（即廁所砌磚、牆壁磚、地面磁磚工程），原告完全未為施作，被告另請第三人莊勝助前來施工也稱二次施工嗎？此觀第三人莊勝助出示請款單之附件即明，且原告所稱二次施工究指為何？足見原告係為推諉責任而為上述之指稱，完全於法無據，於理不合！５又第七條約定：「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（即原告）應完全明瞭，如實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須者，或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」；是以系爭工程確係以總包方式（包攬三重市○○路粉刷工程）訂定工程範圍及總數量，此再觀施工明細表附註一約定：「本工程為實際數量計價」，益發足證上情為真；是以，既此工程是以總包方式訂定工程範圍及總數量，被告又有隨時變更及增減工程數量之權，故凡屬本工地內之系爭工程，原告均應承做，足見原告承包之粉刷工程施工範圍須迄全部工程完工完成驗收為止，是縱然為使用執照核發後再次施工部份（二次施工），亦屬原告應依約施作完成之範圍，原告藉指二次工程乙節，顯係模糊本件焦點；亦可反證原告確有未依約完工之事實矣。又前述系爭契約第六條後段「．．．如有新增工程項目，得由雙方協議補充單價…」，既已明訂有新增工程項目才須由雙方協議補充單價，是無論是貼外牆磁磚（明細表，項二）或內牆粉刷（明細表，項五）皆為系爭工程之施工範圍而非新增工程項目，原告均須依約施作，不容原告就此狡辯。６原告前先抗辯本件施工有二次施工之情形，不屬於伊施作之範圍云云；惟原告又於庭訊時陳稱「、、因為不屬於原工程範圍，所以在請款單上註明陽台二次施工，所有工程款都已請領、、」（九十年十月五日庭訊筆錄）；從而，既非施作範圍，何以能主張請款呢？是以，原告先推諉其責，現又藉此向被告請款（原告所陳原證三，工程項目二），原告種種相互矛盾之舉，益發足證伊所言之情悖於真實。７退步言之，倘　鈞院仍認原告所指第三人莊勝助所施作部分，大部分為二次施工部分而非其應施作的範圍（此為假設性）。惟就大部分之所指為何，此情尚請原告詳述之，原告應就其主張有利於己之積極事實負舉證責任，是原告應就其所指二次施工之部分負舉證責任，否則應受不利益之判決。且原告所稱「大部分」為二次施工，亦足反證其尚有工程未依約施工完成，既未依約完工，原告請求被告給付尾款即無理由。（二）原告施工品質有瑕疵：１被告於九十年三月一日派員檢測時亦發現原告施工品質多所瑕疵，包括①地下室有多達二十處以上漏水，且現場仍留有透明塑膠管引流，其施工顯未達通常防漏效益②昇降梯旁樑柱未抹平③窗戶瀉水坡度未達合約所規定之1/50 等。被告就前開原告施工未完成部分及品質瑕疵部分，曾先後委請黃光慶律師於九十年五月七日及同年六月十一日以台北東門郵局第六○○號及七四三號存證信函催告原告限期依約完成施工及修補瑕疵，惟原告卻置之不理，被告並因此對第三人無法點交房屋而受有損害，被告遂於九十年六月二十二日發函終止雙方間之工程合約，系爭合約工程尾款所附報驗合格之停止條件，嗣後已確定不能成就，原告再依約請求給付工程尾款，亦屬無據。添２地下室確實有多達二十處以上漏水，而現場仍留有透明塑膠管引流，足見其施工顯未達通常防漏效果，況依施工明細表附註第十一款約定「本工程為責任施工」，是原告防水粉刷應達完全防漏之效果始足。不料原告竟稱漏水為原告完工後被告再自行施作機械停車位時打洞所引致之漏水，與原告無關云云；惟查機械停車位佔地面積不及地下防水粉刷（包括平面及牆面）面積的十分之一，而漏水位置含蓋地下室各部位包括牆面及平面多達二十處以上，此觀三本工程之地下室漏水、止漏、防水估價工程明細圖即明，足證上情為原告為遮掩施工瑕疵而為推脫卸責之詞。原告於九十年十月二十四日庭訊時抗辯：「被告在地下室確實有在原告施工以後，再行打洞施作停車位，漏水是因為原告之前施工不當、、」（言辯筆錄，頁二，行七）乙節，顯非真實。經勘驗現場後，被告亦僅有將停車位支柱作固定施工，是以實難想像漏水與原告之固定施工有因果關係。再者，現場停車位根本沒有再行打洞施作停車位之情，僅有原告將一小型滅火器為便利使用，而將其移往旁邊罷了，是以充其量也僅有一般住家使用之鋼釘所留下之洞，而現場竟有數處漏水，是以漏水與原告之移置滅火器毫無因果關係，原告所言不實。３再查施工明細表註五明定：「所有位於外牆之鋁窗，其窗角皆須做出五十分之一由裡向外之傾斜角，以利洩水。」豈料，原告竟於庭訊時證稱：「否認有此約定」（九十年九月二十六日），原告所言顯有不實，意圖不當得利之情，彰彰甚明。４至於昇降梯旁樑柱原告亦未抹平，此亦為第三人莊勝助所施作，此部份可請該第三人莊勝助作證以明事實。（三）原告於起訴狀併請求被告給付短差之工程款四萬九千三百七十五元，惟查：１依系爭工程合約書明細表第四項已有載明「內牆砌磚」項目；且依該工程合約書其後之明細表附註欄第一項亦明白約定本工程為實際數量計價，即採「以量計價」之方式，是凡屬本件合約之工程，均係以實際施作數量為計價標準，非以工作天之日數為計價（即俗稱點工）。查本件原告係主張該浴缸砌磚工程非屬系爭工程合約內之事項，故認其所為僅屬代工性質，應以點工方式計價，而不依約採取以量計價之方式，是其於八十九年十二月十二日請款單第五項浴缸砌磚之計價單位即為「工」而非「㎡」。然如前所述，系爭砌磚工程自始即為本件工程合約書載明之事項，故其本屬本件工程合約範圍內之工程，其計價依約自仍應採「以量計價」之方式，即應依合約書後明細表第四項所載砌磚單價及原告施作數量計算工程款，原告率以點工計價之方式請求即屬無據。今原告竟又稱：原來契約約定是浴缸砌磚是平放，但是被告要求浴缸砌磚用立起來方式，因施工方式不同，所以要增加費用云云（九十年十月五日庭訊筆錄）。原告前後矛盾之陳述足證上情確是原告臨訟所編纂；更且，砌磚方式（直立或平放）之修改根本毫無實意及必要，且遍閱卷宗、被告實難從契約中窺得此約定，是依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告應就此部負舉證責任，否則依法應受不利益之判決。２次查系爭外牆補厚工程本屬第三人祐成工程行依約應施作之事項，並已施作完畢，經被告給付該項工程款在案，然原告竟以該項工程有瑕疵（模版施作不平整），擅就該已完成之模版工程為修補（平面修飾），再向被告請款，惟查於原告欲將該模版工程為修補之際，即曾遭被告公司人員勸阻並告知其該工程並無瑕疵，無須修補等語，但原告卻仍一意姑行率為施作，則其所為顯屬「強迫得利」之行為，類推適用民法第一百八十二條第一項「所受利益已不存在」之規定，被告依法即無須償還該外牆補厚工資八千八百七十五元，是原告就此於本件訴訟率為請求即屬無據。退步言，如前所述系爭外牆補厚工程本屬第三人祐成工程行依工程合約書第十七條之約定應施作之事項，今原告代為修補，其受有利益者，應為該第三人祐成工程行，被告並無受有利益，是原告應向該第三人祐成工程行為請求，非向被告請款；況因原告為此項請款時，被告對該第三人祐成工程行依約應給付之承攬報酬業已全部給付完畢，亦無從扣款給付原告。綜上，原告請求該外牆補厚工資，亦屬無據。（四）按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第二百三十一條第一項定有明文，另按民法第四百九十五條第一項亦明定：「因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」被告就原告施工未完成部分及品質瑕疵部分，曾先後以存證信函催告原告限期依約完成施工及修補瑕疵，惟原告卻置之不理，被告除就該施工瑕疵部分，因委請第三人修補漏水，而受有五十四萬元之損害外，並因此無法對第三人點交房屋而受有五十萬元之損害，則依民法第二百三十一條第一項及同法第四百九十五條第一項之規定，原告自應賠償被告所受一百零四萬元之損害，被告就此與原告之工程款請求權為抵銷。（五）證人呂國恩九十年十一月十四日之證言多為虛偽，應負偽證罪之責：１證人證稱：「、、簽合約時以建造圖為準、、使用執照下來再付尾款」乙節，遍觀系爭工程合約即知，並無約定以建造圖為準，即知證人所言不實。再觀「所有本工程之圖樣及施工說明等，乙方應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」，此為第七條所規範；是以圖說上所有之工程，原告本應施作，縱然圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例上所應有者，原告亦須照作。再參系爭工程合約第四條亦知，付款辦法並無約定以使用執照下來再付尾款，而是依第四條、第十七條派員報驗合格後，方付清尾款。２證人證稱：「、、原告簽約時並沒有同意使用執照核發下來，二次施工亦是由其施作」乙節：同前所言，縱然圖說中未經註明而為施工上所必須，或慣例上所應有者，原告亦須照作；再者，倘原告主張合約內並無約定，但事實上原告亦已有為被告工程進行二次施工後之施工（如二樓之隔間及廁所等），此為原告於勘驗時自認無誤，是以原告顯係違反禁反言原則，前後矛盾。３證人證稱：「、、我在這工地做到原告粉刷完成、、但部分磁磚未完成之時離開，約九月底、、」乙節，更與事實不符，粉刷工作於證人離職後仍繼續進行施工並請款，證人離職時，工程才進行約三個多月，甚而粉刷工作才剛進行，是以證人之證言證據力，可信度相當薄弱。４證人證稱：「、、因為以後一樓要拓寬出去，所以沒有作、、」乙節，此情更與事實不符，首查系爭工程及竣工圖現場本為圍牆，是以一樓並未拓寬，僅是施作將廁所移位罷了！次查，二樓廁所亦有移位，又何以原告加以施作呢？實則，因一樓當時是屯積材料，暫時未能施工；事後，原告即藉詞而未施工，從而足證證人所言不實。５證人證稱：「、、老板說二間先不做，原告只作三十間」乙節，此情與事實不符，查一樓為單獨使用之個體，不可能與其他樓層共用廁所，是必然須有廁所之設置。廁所既為一樓所必須，且合約內亦約定有原告須施作三十二間廁所（明細表第十二項），何以原告可以拒絕施作？被告更斷無捨工資較低之原告，而另行尋找工資較高之小包施作之理。證人於施作至廁所工程時，早已離職，被告如何指示伊無須施工呢？（此點足證證人須負偽證之責）。又二樓廁所亦有移位，又何以原告加以施作呢？上情尚請　鈞院命證人與被告對質，被告於何時？何地？指示證人或原告無須施作，即可明證人所言不實。６再查，證人呂國恩原任工地主任，即是因於任職期間將被告工地之臨時水、電接予外人使用，經被告發現予以斥責，復又在施工期間有多處未遵守施工規則而遭被告解僱，方挾怨報復，故作虛偽不實之陳述。理由一、原告起訴主張：其於八十九年五月三十一日與被告公司訂立工程合約，承作被告公司位於台北縣三重市○○路之首里華廈粉刷工程。原告於九十年一月間依約如期完工，並經被告公司之工地主任確認數量，被告尚欠尾款五十五萬八千八百九十七元未付，迭次催請被告公司驗收及給付工程款，被告均置之不理。按民法第一○一條第一項規定「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，被告故意不辦理驗收及給付工程尾款，自應視為條件已成就，原告自得依前揭工程合約第四條第三款之約定，請求被告付清工程尾款五十五萬八千八百九十七元。又被告剋扣四萬九千三百七十五元之工程款，合計上開被告未付之工程尾款五十五萬八千八百九十七元，被告共應給付原告六十萬八千二百七十二元，為此訴請被告給付上開金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。二、被告則以：否認有短付工程款四萬九千三百七十五元，又原告有多處工程未施作，包括①後圍牆砌磚②後圍牆粉刷③一樓廁所砌磚④一樓廁所牆面壁磚⑤一樓廁所地面地磚⑥一樓（ＡＢ）棟後面平台粉刷⑦室外梯（逃生梯）牆面粉刷⑧車庫砌磚及粉刷⑨地下室轉盤砌磚⑩騎樓收邊粉刷⑪門窗嵌縫⑫一樓管道間、牆及樑柱磁磚抹縫等，是原告就其所承攬之工作顯未依約完成。又被告於九十年三月一日派員檢測時，亦發現原告施工品質多所瑕疵，包括①地下室有多達二十處以上漏水，且現場仍留有透明塑膠管引流，其施工顯未達通常防漏效益②昇降梯旁樑柱未抹平③窗戶瀉水坡度未達合約所規定之1/50等瑕疵。被告就原告施工未完成部分及品質瑕疵部分，曾先後以存證信函催告原告限期依約完成施工及修補瑕疵，惟原告卻置之不理，被告除就該施工瑕疵部分，因委請第三人修補漏水而受有五十四萬元之損害外，並因此無法對第三人點交房屋而受有五十萬元之損害，依民法第二百三十一條第一項及同法第四百九十五條第一項之規定，原告應賠償被告一百零四萬元，被告就此與原告之工程款請求權為抵銷等語置辯。三、兩造約定：原告承作被告位於台北縣三重市○○路首里華廈粉刷工程，簽約時由原告依據工程圖說約定施工項目及估計施作數量，再分期按原告實際施作之項目及數量計價，經被告之工地主任就原告施作之數量予以確認後，製作請款單，送交被告之法定代理人核准後，發給原告該期所請款項百分之九十之工程款，每期保留一成工程款作為施工瑕疵之扣款，以上為兩造所不爭執，應可認定。另原告主張：被告故意不辦理驗收，遲不給付工程尾款，依本件工程合約第四條第三款「經報驗合格後付清尾款」，係指經工務局檢查與建造圖一致，核發使用執照，即為報驗合格，被告即應付款等語，被告則稱：依兩造合約第十七條約定「工程全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作正式驗收，甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方（即原告）須依照甲方（即被告）指示即行修正，凡驗收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之」，本件工程須經被告驗收合格，為給付工程款之停止條件，原告不出面配合被告驗收等語。按工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，但定作人得依民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定請求減少報酬。綜合本件合約第四條第三款及第十七條約定意旨，本件工程係分期施作分期請款，原告完成該期之數量，被告就有給付報酬之義務，但被告得就工程之瑕疵行使民法第四百九十三條、第四百九十四條之權利，請求承攬人修補、解約或減少報酬，被告不得以工程未經驗收程序而拒絕給付報酬。是本件兩造之爭執不在於原告有無出面配合被告驗收，而係在原告之施工有無瑕疵，是次就原告施工有無瑕疵乙節，予以審酌。四、經查：原告請求被告給付八十九年十二月十二日、同年月十二月十九日、九十年一月二十日三次施工之保留款共五十五萬八千八百九十七元，業據其提出上開請款單三份為證，被告固不爭執該保留款之數額，惟辯稱：原告施工品質有瑕疵，包括①地下室有多達二十處以上漏水，且現場仍留有透明塑膠管引流，其施工顯未達通常防漏效益②昇降梯旁樑柱未抹平③窗戶瀉水坡度未達合約所規定之1/50 ，被告委請第三人修補漏水，而受有五十四萬元之損害，依民法第四百九十五條第一項規定，被告得向原告請求賠償，就此與原告之工程款請求權主張抵銷等語。經核被告上開抗辯，並未主張減少報酬，是本件工程保留款之數額仍為五十五萬八千八百九十七元，被告就漏水部分，主張受有損害而為抵銷之抗辯。經查：原告所施作之項目之一為防水粉刷，其施作方法，據證人馬啟興證稱：一般來講防水粉刷用在地下室，是要注意原來的牆有沒有滲水情形，如果有滲水時，就看他滲水情形嚴重與否，輕微時就要用藥（防水劑），先塗上去作處理後再粉刷，第一層水泥漿塗厚、密，第二層再塗沙漿並加上防水劑和進去，如果嚴重的話就要打洞抓漏，解決漏水問題再粉刷（見九十一年二月一日言詞辯論筆錄），並據證人呂國恩證稱：防水粉刷就是將防水劑加入水泥沙漿粉刷，粉刷前如牆壁有漏水時，則加止水劑止水，然後再做防水粉刷，如以後還有漏水，本件有約定一年保固，做防水粉刷後如還有小範圍的漏水時，則順便加以抓漏。但是嚴重的漏水的話，則要由專門的抓漏工程公司止漏。就一般工程而言，抓漏與防水粉刷工程是不同的工程，二者用的材料不同，施工的方法亦不同，抓漏是用快乾劑（止水劑），防水粉刷是抓漏以後加防水劑後加以粉刷，二者計價亦不同，抓漏的工程是總包的方式，防水粉刷是以面積計算，抓漏的價額計算是要看漏水的嚴重情形，無法與防水粉刷作價格的差異，合約約定保固期為一年，在漏水不嚴重的情形，看起來有濕濕的，但摸起來沒有水，是防水粉刷工程要處理的範圍，但如有水珠滲出來，則要抓漏，要看防水粉刷工人有無抓漏的能力，如果有，他就可以處理，但嚴重的漏水就要專業的抓漏工程處理，防水粉刷後若有鑽孔造成的震動，也可能使防水面產生裂縫，造成水漏出來（見九十一年三月二十一日言詞辯論筆錄），是綜合上開證言，防水粉刷，係在水泥沙漿內加防水劑粉刷，與抓漏工程將牆壁打洞，找出漏水位置止水係有不同，價格計算方式亦有不同，原告所施作的是防水粉刷，以每平方公尺四百八十元計價，已請款完畢（見原告提出之上開請款單），雖被告主張：於原告施作防水粉刷以後一個月後，發現地下室機械停車位之下層有漏水狀況，牆壁亦有二十多處漏水，而指原告施作防水粉刷有瑕疵，不能達到防水之效用等語，然據證人陳瑞圖證稱：伊係於九十年二月份查看現場，牆壁濕溼的、白白的，查看現場，於四、五月開始施工，該地下室當初的牆壁有漏水狀況，漏水的原因有很多，是牆壁濕濕的、白白的，是地下水滲漏出來，我們處理方式為將漏水部分牆壁挖起來，然後先止水再用防水劑。我是依照業主的指示哪邊有漏水去做處理，原先防水粉刷工程是否有施工不良的情形導致漏水，這點我無法判斷。提出圖面說明乙份，表示漏水位置，總共有四十五個地方漏水，支付費用總共伍拾肆萬元，這部分包括基坑止水的費用。基坑就是機械停車位的下層，有看到淹水，地面有水，由師傅用抽水機先行抽水。基坑止水部分就已經花費貳拾貳萬元，牆壁部分為參拾貳萬元。因為保固期間為三年，防漏工程不容易，地下室漏水的原因很多，所以費用較高。工程已於九十年四、五月完工，現還繼續監視中，現還有一部分還在漏水，要等到全部不漏時才去收款。漏水部分我們現還在處理。伍拾肆萬元至今分文未收等語（見九十一年二月二十一日言詞辯論筆錄）。則依證人陳瑞圖之證述，地下室漏水之情形非常嚴重，甚至有淹水之狀況，須賴抓漏工程方能處理，而據證人呂國恩所證稱「牆壁看起來濕濕的，但摸起來沒有水，係屬於防水粉刷工程處理的範圍」，是原告依約給付之內容為防水粉刷，僅在處理輕微之滲水狀況，並非抓漏工程，自不能以粉刷後地下室嚴重漏水，即謂係原告施作防水粉刷不能達到防水之效果所致，被告應就原告施作防水粉刷有何瑕疵，及該瑕疵與漏水間具有因果關係負舉證責任，其未舉證，自不能要求原告就被告委請第三人抓漏所支出之費用五十四萬元予以償還，被告主張之債權不成立，其以此主張抵銷，自無理由。五、被告另辯稱：原告有多處工程未施作，包括①後圍牆砌磚②後圍牆粉刷③一樓廁所砌磚④一樓廁所牆面壁磚⑤一樓廁所地面地磚⑥一樓（ＡＢ）棟後面平台粉刷 ⑦室外梯（逃生梯）牆面粉刷⑧車庫砌磚及粉刷⑨地下室轉盤砌磚⑩騎樓收邊粉刷⑪門窗嵌縫⑫一樓管道間、牆及樑柱磁磚抹縫等，依合約第六條，被告有隨時變更及增減工程數量之權，且依前述本工程以實際數量計算，凡屬本工地內之粉刷工程迄完工驗收之前，原告均應承做，縱為使用執照核發後再次施工部份（二次施工），亦屬原告依約應施作完成之範圍，原告就其所承攬之工作顯未依約完成，此並有第三人莊勝助出具之施工證明為憑，被告因此無法對第三人點交房屋而受有五十萬元之損害，依民法第二百三十一條第一項之規定，原告應賠償被告所受之損害，就此被告主張與原告之工程款請求權為抵銷等語。原告則否認有未完工之情形，其稱：被告所指施工項目第一項至第六項，第十、十一項，均係被告違法所作之第二次施工，並不在原合約應承作範圍，原告自無施作義務。第七項室外逃生梯粉刷、第八項車庫砌磚、第九項地下室轉盤砌磚，原來合約無此項目。第十二項一樓管道間等瓷磚抹縫部分乃原告依工地主任指示，為方便被告一樓拓寬之二次施工，故囑咐原告不要將磁磚縫抹平等語。經查：兩造簽約時，係由原告依據工程圖說，約定施工項目及估計施作數量，有合約書所附明細表可稽，此為兩造所不爭執，又依合約書第六條：「甲方（即被告）對本工程有隨時變更及增減工程數量之權，乙方（即原告）不能異議，對增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，于驗收時一併計價，惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價．．．」、第七條約定：「所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方（即原告）應完全明瞭，如實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須者，或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價」，可知依契約約定，原告依照工程圖說施工，被告可以就工程圖說已有之施工數量予以增減，凡圖說中未經註明，除該項目為施工上所必須或慣例上所應有，原告必須照作外，其他新增項目，則由雙方協議，補充單價，亦即新增之項目，原告可以決定是否施作。被告所指未施工項目第一項至第六項、第十項，均係在使用執照核發下來以後另行施工，此為被告所不爭執，自非在施工圖說之範圍內，除非被告能證明該項目為施工上所必須或慣例上所應有，原告必須照作外，其他新增項目，仍須經原告之同意後再施作，被告就第一項至第六項，第十項，並未舉證證明為施工上所必須或慣例上所應有，自應認為係屬於新增項目，則須經原告之同意，即原告有權決定是否要施作，此並據證人呂國恩證述在卷，其證稱：簽合約時，以建造圖為準，粉刷以門窗區分內外牆，簽約時原告施作的範圍，並沒有約定包括使用執照核發下來以後二次施工的範圍，合約第六條所指工程有隨時變更計畫及增減工程數量，是指內部隔間有變更之情形，如內牆變更位置，長度可能有增減、本來要貼磁磚改成油漆等等．．．原告簽約時並沒有同意使用執照核發下來，二次施工亦是由其施作．．．後圍牆屬違章，不在建造圖裡，一樓廁所，我在時，還沒有做，因為以後一樓要拓寬出去，所以沒有作，原告沒有做的部分，沒有算錢，至於拓寬以後，原來沒有作的部分，原告如果願意繼續施作，被告再另外算錢，但沒有約定原告原來未施作由原告繼續完成，此部分由原告與被告再行協議（見九十年十一月十四日言詞辯論筆錄），另證人莊勝助就其個人之工作經驗，亦證稱：如果在與我訂定契約時會拿建造圖給我看，要我估價數量多少，如果有跟我說整個工程包含除建造圖以外將來還有擴建工程，要我一起負責，我當然要把他做到完，如果當時訂約時，沒有說到有擴建部分還要我負責，那就與老闆另行商議，如果老闆同意補貼我一些，基於我個人的工作方式，我是會繼續把他完成，別人如何做我就不清楚了（見九十一年二月一日言詞辯論筆錄），準此，被告所稱「凡屬本工地內之粉刷工程迄完工驗收之前，原告均應承做，縱為使用執照核發後再次施工部份（二次施工），亦屬原告依約應施作完成之範圍」等語，並不可採。上開部分非契約內容，原告不同意施作，自不能認為原告未完工。另第七項及第八項工程，據原告主張：室外梯及車庫因被告要二次施工，故依工地主任之指示，室外梯不貼磁磚，車庫旁磚牆施作一半等語，依被告所提照片所示，其位置與後側圍牆連接，又據證人莊勝助證稱：車庫旁的牆只有作一半，有初步打底，伊把他砌磚疊上去，再粉刷完成等語（見九十一年二月一日言詞辯論筆錄），可見原告當時已有施作，因被告將來在使用執照核發下來以後，一樓後側仍要繼續興建工程，因而僅施作一部分，原告就其施作之數量已向被告請款，被告若未同意，豈會核准原告之請款，是原告此部分之主張應為可採。至於原告之後是否負有繼續將其餘部分完成之義務？觀諸兩造合約書並未就此約定，合約書第六條係約定被告可以決定增減工程數量，原告遵從被告之指示，依增減之數量請款，並未約定之後未完成之工程，仍須由原告負繼續完成之義務，而原告已依被告指示之數量施作完畢，被告並已付款，兩造間之權利義務均已履行完畢，之後被告若要原告就未施作之部分繼續完工，此屬另一個契約，被告必須舉證兩造另已達成協議，否則原告不當然有繼續完工之義務，第十二項一樓管道間、牆及樑柱磁磚抹縫之情形亦同，被告並未舉證，應受不利益之判決。第九項地下室轉盤砌磚，原告主張非合約給付內容，被告亦未爭執，觀諸兩造合約並無此項目，則縱使原告未施作，被告亦不能主張原告債務不履行，而請求原告負給付遲延責任。第十項騎樓收邊粉刷部分，就證人莊勝助證稱：騎樓大理石，伊去作的時候，大理石未鋪上去，伊等大理石鋪後再作收邊之工作等語（見九十一年二月一日言詞辯論筆錄），可知騎樓收邊粉刷係要在大理石鋪設之後，在被告委請第三人莊勝助施作時，大理石仍未鋪設，而大理石之鋪設另有他人負責，自不能將大理石未鋪設因而無法收邊粉刷所致之遲延責任，歸責於原告。綜上所述，被告所指上開十二項施工項目，或非屬原合約給付範圍，或不能證明原告同意施作，或不可歸責於原告之事由所致之遲延，被告依據民法第二百三十一條第一項規定請求原告賠償五十萬元，並不能成立，其以此與原告之工程款請求權主張抵銷，亦無理由。六、就原告主張被告剋扣四萬九千三百七十五元之工程款部分：１原告主張：被告之工地主任呂英民要求浴缸砌磚改以立起來方式施作，故須增加費用，此見八十九年十二月十二日請款單第五項「浴缸砌磚」費用四萬零五百元，為被告之工地主任呂英民所填載，足證係經其所同意，卻遭被告法定代理人刪除等語，並據原告提出上開請款單為證，經查：被告對於請款單係由被告之工地主任呂英民所填載並不爭執，則原告主張係被告之工地主任呂英民要求浴缸砌磚改以立起來方式施作，應為可採，又據證人呂國恩證稱：浴缸砌磚與內牆施作不一樣，浴缸砌磚的錢要另外算等語（見九十年十一月十四日言詞辯論筆錄），則被告法定代理人將浴缸砌磚認為屬於內牆砌磚之一部，而刪除該項請款，並無理由，原告就其已施作之部分請款，自屬有據，被告應給付該筆工程款四萬零五百元。２原告另主張：依九十年一月二十日請款單說明欄所載１、２項目共八千八百七十五元，亦遭被告無故刪除，該筆款項實係被告之工地主任自行叫打石工將牆面突起部分打平，並非原告所施作，被告自不得將該支付他人之費用擅自原告工程款內扣除，應給付予原告等語。被告則否認有上開事實，其辯稱：系爭外牆補厚工程本屬第三人祐成工程行依約應施作之事項，並已施作完畢，原告竟以該項工程有瑕疵（模版施作不平整），擅就該已完成之模版工程為修補（平面修飾），再向被告請款，原告欲將該模版工程為修補之際，即曾遭被告公司人員勸阻，並告知其該工程並無瑕疵，無須修補，但原告卻仍一意姑行率為施作，被告自不必付款等語，兩造陳述之事實南轅北轍，則原告應就其所主張有利於己之事實，負舉證責任，但原告並未舉證，所言尚難採信，此部分請求不予准許。七、綜上，被告以原告未施工及施工有瑕疵受有損害主張與工程款抵銷，並不可採。是原告請求被告給付保留款五十五萬八千八百九十七元，及短差之工程款四萬零五百元，共五十九萬九千三百九十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十六　　日臺灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　官　陳映如右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　四　　　月　　二十六　　日 ~B書記官　高玉彬

臺灣新北地方法院九十年度訴字第一四五四號

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