臺灣新北地方法院九十年度訴字第二八六號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度訴字第二八六號

原告

國聯窯業股份有限公司

法定代理人

甲○○

被告

昌運農企業有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付貨款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）一百六十萬零一百元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠被告於民國八十八年十一月二十五日、同年十二月七日向原告訂貨，買賣價金分別為七十九萬八百五十元及四十二萬七千一百三十三元，嗣於八十九年七月五日，被告又向原告訂貨，貨款金額為五十九萬七千三百六十元，總計被告應給付之貨款為一百八十一萬五千三百四十三元，原告則均已依約交貨，被告僅就八十八年七月五日之貨款清償二十一萬五千二百四十三元，其餘款項，被告均未清償分文，屢加催討，被告均置之不理，總計被告尚積欠之貨款共一百六十萬一百元，致原告蒙受重大損失，爰訴請判決如訴之聲明。

㈡被告以物之瑕疵擔保請求權主張抵銷部分：

⑴查本件被告於九十年十一月二十九日送請鑑定採樣之磁磚，是否為當初原告交付被告之系爭磁磚？是否有其他混入本件採樣之磁磚？均有疑問。其採樣之基礎既屬可疑，該鑑定程序之公正性即有疑義。原告公司所生產之產品，本均經經濟部標準檢驗局國際標準品質ISO九００二管理系爭抽樣檢驗合格，豈能僅憑被告片面提供之採樣基礎，即得推翻原告公司產品國際標準品質之認證以及原公司之良好信譽？

⑵被告於　鈞院九十年五月二十三日筆錄陳稱：「八十八年九月至十二月，當時至少出貨三、四次，十月份我就知道貨有瑕疵。八十八年十月份間，我打電話給許永聰說貨有問題，他說不可能有問題，... 」，假設果如被告所稱，在八十八年十月份就知道貨有瑕疵，卻仍分別於八十八年十一月二十五日、十二月七日及八十九年七月五日，又向原告訂貸並簽字點收完畢出貨，被告既知原告所出之貨有問題，為何又還陸續向原告訂貨及無異議簽字收貨，足見被告在再次訂貨前即應已意識到貨物有問題，是被告之瑕疵擔保請求權依民法第三百五十五條：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。」之規定而不能成立。再者，此三批貨，被告皆以二級品（Class-B）外銷，更證其有明知之情，其瑕疵擔保請求權不成立。

⑶按民法第三百六十五條規定：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」是以買受人如發現物有瑕疵，首須依民法第三百五十六條立即通知出賣人；種類買賣之物，買受人得依民法第三百六十四條「即時」請求另行交付無瑕疵之物，其欲請求減少價金或解除契約者，則必須遵守前開第三百六十五條規定之行使期間。本件設果如被告所謂在八十八年十月份即通知原告物有瑕疵，惟不在六個月內行使權利，反仍陸續向原告訂貨，是被告之物之瑕疵擔保請求權早因罹於時效期間而不能成立。

⑷至被告如欲主張民法第三百六十五條第二項、第三百六十條之「出賣人故意不告知瑕疵」，或「出賣人保證品質」之規定，顯屬無稽之詞，依舉證責任分配之法則，當由其負舉證之責，乃屬當然。

㈢被告以不完全給付損害賠償請求權主張抵銷部分：

⑴按不完全給付損害賠償之要件有四：一、須債務人為給付；二、須給付為不完全；三、須因債務人之給付而造成債權人受有損害（包括瑕疵損害或瑕疵結果損害）；四、須可歸責於債務人。

⑵被告所出具之國外客戶求償聲明書及其所受損害之主張，該文書之實質證據力及其主張之憑信顯有可疑。查於九十一年五月一日言詞辯論時，被告法定代理人初謂：「馬尼拉的公司不我兄弟開的。」其後經法官詢問：「被告法定代理人乙○○與林榮興有何關係？」被告無可迴避，只好自承：「林榮興是我的兄弟。」求償者為被求償者之兄弟，又竟要求賠償高達新台幣一千二百九十多萬元，殊有違一般情理。被告復又出具國外客戶國外客戶奧斯翠普公司一個秘書「喬丹」的「抵銷宣誓書」，為何本來是董事長林榮興代表奧斯翠普公司向被告求償，後又變成由公司一個「秘書」代表向被告抵銷債務二百三十多萬元，如此種不合常理之事實顯示，被告所出具之外國文書無證據價值可言。況理論上該紙文書僅相當於起訴狀而已，是否果有因原告之磁磚而造成必須重新打全部磁磚致生損害之事實，顯有疑問。

⑶按磁磚的材質可分為陶質、石質、磁質三類，依CNS標準，陶質磚吸水率在18%以下，石質磚吸水率在6%以下，一般而言，地板用磚應以具耐磨性者為佳，室內磚之材質因不若室外磚須長期忍受日曬雨打、風吹雨淋，材質可用介於陶質及石質間的吸水率等級，室外磚之材質則須介於石質與磁質之間，一般主要之牆地磚產品，有所謂的劈離磚，其吸水率低於6%以下，適用各種建築物的外牆及室內外的地面舖設，也可用作游泳池、浴池池底和池岸的貼面材料。足證吸水率3%的磁磚，絕對足以供作室內外地面敷設之用，如謂吸水率3%會造成無法黏貼施工，必須重新打掉，實有違一般工程之實態。原告乃舉營建工程轉家之專書為證，並非被告所謂之「錯誤的主觀認知」或「卸責之詞」。又磁磚吸水率過高，絕非施工中所能發現，須經長期之自然作用，始可能因此龜裂脫落，原告謂因吸水率過高而難以施工，實有昧於常理，或係受當地施工者之蒙蔽，抑係意欲藉以拖延、規避債務之履行義務。

㈣被告未先請求補正，於法不合：

⑴假設系爭磁磚果有瑕疵之情形，依民法第三百六十四條第一項之規定：「買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約，或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。」足見種類之債之瑕疵，以另行交付無瑕疵之物為適當。而依被告所提出之證一「宣誓起訴書」第十點：「本人... 藉此向昌運農企業有限公司提出告訴，要求該公司更換上述『國聯』磁磚的瑕疵品... 」，以及附件Ｂ：「... 我國在此向貴公司寄發這封最後的求償信函，限定貴公司在收到本求償信函的十天之內，運送出新的磁磚以更換前述的瑕疵品... 」，雖上開文件的真實性不足，但亦僅係要求更換，今被告不此之圖，反漫天喊價、要求索賠，實屬於法不合。

⑵查最高法院八十八年度台上字第一一００號判決：「買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之責任，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第二百五十六條規定解除契約。」八十四年度台上字第二八八七號判決：「債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。」是債務人不完全給付，債權人依民法第二百二十七條「關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」時，應先命補正。引本件為種類之債，無給付不能之情形，債權人依遲延之規定行使權利，必先請求債務人補正，如債務人不為補正，債權人始得解除契約或請求損害賠償。僅於例外情形，如債務人遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人方得拒絕給付而請求替補賠償；本件依前揭所述，其當地客戶亦非一開始即要求被告索賠，而是要求被告更換，惟被告卻相應不理，任令雙方之爭議擴大。是故本件被告逕行請求損害賠償，於法不合。而且，假如真有損害，被告對於損害之擴大亦顯有過失，應依民法第二百十七條之規定減免賠償。

㈤被告未能舉證證明其對原告有損害賠償債權之存在，其抵銷之抗辯應不能成立：

⑴查最高法院八十八年度台上字第三三九八號判決：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民法第二百七十七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件被上訴人既就上訴人所主張之貨款金額尚未付清，並不爭執，惟以伊分別對上訴人有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對上訴人有前開債權存在負舉證責任。」八十五年度台上字第二二四八號判決：「損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡；且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民法第二百十六條第一項，及民事訴訟法第二百七十七條之規定自明。本件被上訴人主張：因上訴人應負責任之過失行為致伊未能依已定計劃使用受損之機器生產鋼管，而須向他人購買成品，損失可得減少成本利益五百零一萬二千五百二十一元等語，既為上訴人所否認，並抗辯：上開機器無此產能及被上訴人無購買如此鉅額鋼管之必要等語。則依舉證責任之分配，被上訴人自應就其主張上開機器之產能、因上訴人之過失致機器受損延誤生產之時日、此期間受損機器如能生產，確能生產如其向他人購買之鋼管數，以及其受損害之金額等項，負舉證責任。惟原審反責令上訴人負舉證之責，且不問被上訴人受損之機器原有之產能如何﹖徒以上訴人未能舉證被上訴人將所購鋼管轉售或移作他用云云，即認其購買鋼管均屬必要，判命上訴人賠償，於法殊難謂合。」七十九年度台上字第一九二四號判決：「被上訴人主張其因本件車禍受損害四百四十四萬七千四百二十五元六角六分之事實，既為上訴人所否認，依民事訴訟法第二百七十七條規定，被上訴人自應就此利己事實，負舉證責任。被上訴人雖提出損害計算表、搶修工程申請書、搶修工程工料費用明細表、預估材料表、工作工料估計單及成本計算單等件以為證明。然而上開文書均係被上訴人片面所製作，其真正及內容之正確性又為上訴人所否認。乃原審未命被上訴人舉證證明其確有上開費用之支出，並審酌此項支出是否為修復之必要費用，遽以上訴人捨棄聲請鑑定，遂認被上訴人上開主張為真正，尚難謂與證據法則無違。」

⑵綜前，被告與當地進口商間之債務糾紛尚未確定，是否歸責於原告亦不能確定（施工瑕疵是否果為吸水率所造成？），被告與當地進口商、當地進口商與承攬人間之契約問題，當應由其自行解決，非能一概推由原告承擔損失。被告依與原告承攬損失。被告依與原告訂定之買賣契約本有交付買賣價金之義務，如欲主張不完全給付損害賠償，當應證明給付有瑕疵、受有損害（被告應賠償當地進口商），否則，恐有將當地所生之一切問題均推卸於原告承攬之疑慮。

⑶縱退萬步言之，於今鑑定之結果，僅有兩片磁磚吸水率大於1%，能否謂有瑕疵，顯有疑問；而其他遠小於1%，是被告欲以此抵銷其所積欠原告全部債務，當非可能。蓋影響磁磚黏著之因素，除磁磚本身之材質外，工期長短、計量工具、施工方法、黏貼工具、施工場所、環境條件、建築結構，以及底層、黏著層泥水工程之材料、配比、鏝塗位置、黏著厚度、黏貼置放時間、勾縫材料與尺寸；尤有甚者，工作人員之技能、比態及管理，皆是影響磁磚黏著度之主因。況且，即使有瑕疵存在，其會造成被告如何之損害，亦係當被告所不能逃避之主張、舉證之事。

三、證據：提出銷貨單五件、昌運企業有限公司系爭磁磚外銷報關單影本、尾上孝一者催征國譯「圖解建築裝修材料及其施工方法（下）」節錄本、淡江大學建築研究所「磁磚工程手貼式施工法與所用材料對粘著強度影響之研究」碩士論節錄本、劉褔勳營建管理博士著「營建材料」節錄本各一件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決駁回原告之訴。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

㈠原告交付如附表一編號１至６所示有瑕疵之貨品（磁磚）導致被告公司需負擔來自國外客戶奧斯翠普公司求償之損失，經國外客戶來函要求賠償，求償信函中表示，國外客戶自八十八年九月至十二月所進口之GWO LIAN磁磚，因為品質不良所產之損失，要求被告賠償新台幣一千五百七十一萬八千一百一十．七八元。

㈡本件押樣送請經濟部標準檢驗局之磁磚，於九十年十一月二十九日放置磁磚之現場進行抽樣，原告代理人表示同意檢驗以及抽樣方式，自不得因事後發現試驗報告不利於原告，而否定或質疑抽樣以及檢驗之結果。況且，抽樣取得之磁磚，均取自原告之產品包裝紙箱中，且磁磚背面印有「GWO LIAN」（國聯）字樣，實不容原告否認。

㈢次查系爭磁磚係分批訂購、分批出貨，被告法定代理人表示知道貨有瑕疵，係為表明知悉物品瑕疵後有即通知原告之事實。至於原告保證產品無瑕疵，被告又陸續分批訂購其他磁磚，則屬另一事實，不容混淆。

㈣按系爭磁磚吸水率不合格，是一項已經檢驗確定之事實，與原告所謂施工不良並不相干，被告亦未主張吸水率過高難以施工，此為原告擅自揣測之詞。原告一直否認系爭磁磚有吸水率不合格之瑕疵，顯係完全漠視經濟部標準檢驗局之試驗報告，自不可採。至於磁磚一級品與二級品品質，係在於某些項目容許缺點，稍有差異而已（請參見CNS九七四○表三），至於吸水率一項，則不論一級或二級品，其要求之品質均應在百分之一以下（請參見CNS九七四○表五）。按兩造約定原告應交付之磁磚為壹級（A級）品，有系爭磁磚包裝紙箱容器可供證明。況且，縱然原告係交付二級品磁磚，產品吸水率之品質依國家標準仍應在百分之一以下，因此，原告以所謂外銷報關單主張二級（B級）品不負擔吸水率不合格瑕疵責任，顯然與國家標準之規定不合。況且，原告提出之外銷報關單並未顯示裝運物品為國聯磁磚，無法證明與本件訴訟存何關係。

㈤查民法第三百六十四條第一項規定，買受人得請求出賣人另行交付無瑕疵之物，與買受人因物之瑕疵有損害，請求損害賠償（第三百六十條）之規定，係分屬不同之權利，縱然買受人得請求出賣人另行交付無瑕疵之物，亦不影響買受人已因瑕疵受有損害，請求出賣人賠償之權利。原告辯稱被告不得要求賠償，顯有誤解。況且，原告亦無同款式同批號之磁磚產品可供另行交付，卻一再主張被告僅可要求更換，顯然自相矛盾。原告所引最高法院之見解，係針對不完全給付解除契約之情形所表示之見解，與本件主張損害賠償之情形不同，自無援引之餘地。原告似乎認為，只要原告可以補正瑕疵，則被告就不可以請求損害賠償，顯然已經將買受人請求補正之權利與損害賠償之權利，相互混淆。如果補正以後，原告就不需要負損害賠償責任，則民法債務不履行損害賠償之規定，豈非成為具文。

㈥被告提出菲律賓進口商主張「GWO LIAN」磁磚有瑕疵，已經扣抵貨款之證明文書，該項文書除經過菲國法院公證，並有我國駐外單位認證，已證明被告因為原告交付有瑕疵之磁磚，導致被告已經損失新台幣二百三十一萬零七百零四元。原告辯論意旨狀指稱，菲律賓進口商向被告要求賠償，求償者為被求償者之兄弟云云。惟查菲律賓進口商OSUSTRIP公司與被告係分別依據菲律賓法律及我國法律登記設立之公司，縱然二家公司之股東間有親誼，惟有關磁磚瑕疵所生之損償責任，仍是公司對公司間之法律關係，原告將之混淆為求償者為被求償者之兄弟，顯有嚴重誤解。又OUTSTRIP公司之秘書喬丹，係宣誓證明該公司已經因原告生產之國聯（GWO LIAN）磁磚之瑕疵，扣抵應給付被告之貨款二百三十一萬零七百零四元，喬丹係陳述已扣款之「事實」，原告竟質疑其有無扣款之代表權，顯然未詳閱宣誓書，而故作不必要之爭執。綜上所述，原告仍執詞堅稱被告未能舉證證明損失，並不可採。況且，被告因原告之磁磚所產生之瑕疵，繼續被國外進口商扣款，原告卻認為被告仍應給付系爭貨款，至於物品瑕疵所生之損害，應由被告與國外進口商自行解決。果依照原告所言，豈非將其應負之責任交由被告處理負擔，將造成被告求償無門，豈非公允。因此，被告於本件訴訟主張抵銷，應有理由。

三、證據：提出索賠文件、經認證之宣示書各一件、照片二張為證，並聲請訊問證人許永聰。

丙、本院方院：本院依被告之聲請至台北縣樹林市○○路○段一０七號履勘，並押樣磁磚十片送經濟部標準局鑑定。

理由

一、本件原告起訴主張：被告於八十八年十一月二十五日、同年十二月七日向原告訂貨，買賣價金分別為七十九萬八百五十元及四十二萬七千一百三十三元，嗣於八十九年七月五日，被告又向原告訂貨，貨款金額為五十九萬七千三百六十元，總計被告應給付之貨款為一百八十一萬五千三百四十三元，原告均已依約交貨，被告僅就八十八年七月五日之貨款清償二十一萬五千二百四十三元，其餘款項被告均未清償分文，爰依據買賣之法律關係請求被告給付貨款共一百六十萬一百元等語。被告則以：原告所交付之磁磚有如附表一編號１至６所示之瑕疵存在，致被告遭訴外人奧斯德翠普公司索賠一千五萬七十一萬八千一百十一．七八元，並已自應給付被告之貨款中抵銷扣款二百三十萬七百零四．七八元，被告爰依物之瑕疵擔保與不完全給付之法律關係請求原告賠償，並主張以被告對於原告之損害賠償請求權與積欠之貨款抵銷，經相互抵銷後，原告對被告已無任何貨款請求權云云，資為抗辯。

二、經查原告主張被告於八十八年十一月二十五日向原告購買磁磚五萬四千七百八十片，價金為七十九萬八百五十元，繼於八十八年十二月七日向原告購買磁磚二萬六千一百八十片，價金為四十二萬七千一百三十三元，復於八十九年七月五日向原告購買磁磚四萬三千九百五十片，價金為五十九萬七千三百六十元，被告僅就八十八年七月五日之貨款清償二十一萬五千二百四十三元，尚積欠原告貨款一百六十萬一百元之事實，已據原告提出銷貨單五件為證，復為被告所不爭執，自堪信為真實。從而，本件之爭點厥為原告所交付之磁磚是否有瑕疵存在，及被告因物之瑕疵給付與加害給付所得請求賠償並抵銷貨款之金額為若干。

三、被告抗辯原告交付之磁磚是否有瑕疵部分：

㈠按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之，最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決著有明文。

㈡被告抗辯原告自八十八年九月間起至同年十二月間止，交付如附表一編號１至６所示之磁磚有瑕疵，並經國外客戶索賠新台幣一千五百七十一萬八千一百一十元云云，雖提出奧斯德翠普公司出具之索賠文件（未經認證）及宣示書（經駐菲律賓台北經濟文化辦事處認證）各一件為證，用以證明原告所交付附表一編號１至６所示之磁磚有瑕疵，惟奧斯德翠普公司之索賠文件係由訴外人林榮興具名向原告索賠，而訴外人林榮興與原告之法定代理人係兄弟關係，且奧斯德翠普公司未提出其具有鑑定磁磚是否具有瑕疵之專業能力，自難憑與原告法定代理人有兄弟關係所經營且不具鑑定磁磚瑕疵專業能力之奧德斯翠普公司出具之索賠文件及宣誓書，即認定原告所交付附表一編號１至６所示之磁磚有瑕疵。此外，被告未提出經客觀公正具有公信力之鑑定機構認定如附表一編號１至６所示磁磚有瑕疵之鑑定報告供本院審酌，亦未陳明附表一編號１至６所示有瑕疵磁磚之所在，致本院無從調查該磁磚是否確有瑕疵存在，難認被告就其所為附表一編號１至６所示之磁磚有瑕疵之抗辯，已盡舉證責任。

㈢被告另抗辯原告所交付置放於台北縣樹林市○○路○段一０七號貨櫃內之磁磚一萬五千六百四十一片有瑕疵等語。經查本院於九十年十一月二十九日會同兩造至現場履勘，現場確有一貨櫃，其內並置放包裝上印有國聯牌之磁磚，被告經徵得原告之同意至貨櫃內取出十片磁磚，前開十片磁磚經兩造共同確認後封緘，兩造於封口處簽名後送經濟部中央標準局鑑定，有勘驗筆錄及現場照片二紙在卷足憑。復查前開被告取樣經原告確認之十片磁磚，送經濟部標準檢驗局檢驗結果，有二片吸水率高達百分之一．三，其餘八片均未超過百分之一，有該局第六組報發證科委託試驗復文單一紙在卷可稽，依ＣＮＳ國家標準規定磁磚吸水率應在百分之一以下，取樣檢驗允許不合格數為零，原告出售予被告置放前開貨櫃內之磁磚，外包裝上之級別均記載為「一級」或「Ａ級」，與「ＩＳＯ９００２國際品質認證通過」字樣，有被告提出之照片二紙可證，則原告所交付置放於前開貨櫃內之磁磚，無法達到ＣＮＳ國家標準規定之要求，顯然缺少出賣人保證之品質，應認為有瑕疵。

㈣原告雖主張：原告之貨品已依被告指示交付並經點收無誤，被告已將之販售及使用，今被告主張送鑑定之樣品，是否是當初原告交付被告之系爭磁磚，程序上即屬可疑，今被告所採樣之樣品並非在當初交貨之所有磁磚數量上予以採樣，故採樣之基礎毫無公正性可言，其鑑定之可信度即遭人質疑，並無公正程序可言云云。惟查置放於前開貨櫃內之磁磚被告固未陳明究係於何時向原告購入，亦無從確認係屬被告所抗辯附表一編號１至６所示之哪一批磁磚，然本院於九十年十一月二十九日至現場履勘時經被告隨機取樣之十片磁磚背面均印有「ＧＷＯ　ＬＩＡＮ」（國聯）字樣，原告之訴訟代理人於現瑒履勘時亦未發現有非國聯牌之磁磚混入其內，且對於國聯牌磁磚為原告產製，及被告隨機取樣之十片磁磚係原告所有之事實均不爭執，並於被告隨機取樣之十片磁磚封緘處共同簽名，堪信前開貨櫃內之磁磚均係原告所交付，送經濟部標準局鑑定之十片磁磚確係原告所產製。復查民事訴訟係採辯論主義，原告如主張前開貨櫃中有非國聯牌之磁磚混入其中，被告取樣送鑑定之磁磚非原告所交付，應由原告負舉證之責任，原告於本院至現場履勘後所為非國聯產磁磚混入前開貨或取樣之磁磚非原告所交付之主張，原告之訴訟代理人於本院九十年十一月二十九日至現場履勘時均有提出並指明證明方法請求本院調查之機會，因此，縱有取樣非原告所交付之磁磚送鑑定之情形發生，亦係原告之訴訟代理人未盡主張與舉證責任所致，與鑑定程序公正性無關。再者，本院於九十一年三月二十七日審理時亦諭知對於經濟部標準局之鑑定結果有意見得聲請再送鑑定，原告訴訟代理人如有於九十年十一月二十九日本院履勘時有疏於主張或聲請調查之情事，亦得於本院再次進行鑑定程序時補充或提出，惟原告當庭表示不會再請求送鑑定，其未盡訴訟上應負之舉證責任嗣後卻又具狀指摘本院鑑定不具公正性，自屬不足採信。

㈤原告雖又主張：磁磚屬種類之債，單件價低，故通常在民間交易上如有少數比例之瑕疵品，甚或有買受人買受之後自已所造成損害之情形，通常都是在可容許之範圍，縱退萬步言，鑑定之結果僅有二片磁磚吸水率大於百分之一，能否謂有瑕疵，當有疑問云云。惟查前開取樣之十片磁磚中有二片不合格，比例高達百分之二十，並非僅有少數比例之瑕疵品，且原告主張民間交易上如有少數比例之瑕疵品通常在可容許範圍，除未指明究竟可容許之比例為何，亦未證明有此交易習慣存在，僅徒託空言。復查原告出售之磁磚包裝上載明「ＩＳＯ９００２國際品質認證通過」字樣，買受人享有符合認證標準品質之貨品係屬合理之期待，原告出售之磁磚無法達到認證標準係屬瑕疵品，實無庸贅言。核原告此部分之主張，均屬無據，不足採信。

㈥綜上所述，被告抗辯附表一編號１至６之磁磚有瑕疵部分未獲證明，是其請求原告賠償此部分之損害，為無理由。至於被告抗辯置放於台北縣樹林市○○路○段一０七號貨櫃內之磁磚有瑕疵之事實，則堪予採信，提其請求此部分之損害，核屬有據。

四、被告因物之瑕疵給付所得請求賠償與抵銷貨款之金額：

㈠按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任，最高法院第七十七年度第七次民庭會議決議著有明文。

㈡經查原告交付予被告置放於前開貨櫃內之磁磚，被告抗辯於八十八年間即知悉有瑕疵存在之事實，核與證人許永聰於本院九十年五月二十三日審理時證述：「八十八年十月份被告確實有打電話給我說貨有問題，但我回答他我們的貨確實沒有問題」等語相符，則被告於八十九年十一月十五日原告具狀提起本件訴訟後始主張抵銷，則其依民法所享有之瑕疵擔保請求權，顯已因於為通知後六個月不行使而消滅。復查本院於九十年四月九日審理時兩造對於雙方之交易有三年之久之事實均不爭執，則置放於前開貨櫃內之磁磚無論係原告因何次交易所交付，被告依據不完全給付所享有之請求權均不致罹於時效而消滅，是原告自得依據不完全給付之法律關係請求賠償物之瑕疵給付之損害。

㈢查前開貨櫃內之磁磚取樣十片送經濟部標準局鑑定結果，有二片不合格，不合格率為百分之八十，原告出售予被告之磁磚每片最高單價為二十一．五元，而送請鑑定之費用每片則高達八百元，欲被告以鑑定方式從前開貨櫃中挑出瑕疵品返還原告，將符合標準品質之磁磚留待己用，既不符合經濟效益，復有悖事理，因此，被告自得將貨櫃內之磁磚整批退回，請求原告另為完全給付。又前開貨櫃內之磁磚經鑑定結果雖認為部分不合格，但任職原告之證人許永聰於本院九十年五月二十三日審理時證稱：「八十八年十月份被告確實有打電話給我說貨有問題，但我回答他我們的貨確實沒有問題」等語，原告亦於本院審理時具狀陳述其生產之產品均經經濟部標準檢驗局國際標準品質ＩＳＯ９００２管理系統抽樣檢驗合格，則原告有拒絕另為完全給付之意思表示甚明，於不完全給付可以補正而出賣人拒絕補正之場合，本院認買受人得選擇依不完全給付係不能補正之規定，請求賠償全部不履行之損害賠償（即填補賠償），是本件被告選擇請求原告賠償全部不履行之損害賠償，不請求原告另為完全給付，自應予准許。原告雖主張：買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之責任，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第二百五十六條規定解除契約本件為種類之債，無給付不能之情形，債權人依遲延之規定行使權利，必先請求債務人補正，如債務人不為補正，債權人始得解除契約或請求損害賠償云云，惟查原告既否認其交付之磁磚有瑕疵存在，縱令被告請求原告另為完全之給付，衡情原告亦不可能為補正，猶主張被告須催告補正始得請求損害賠償，無異強求被告從事毫無意義之行為，本院因認原告否認有瑕疵之存在，即應生債權人請求債務人補正而債務人不補正之法律效果，核原告所為被告未經催告補正不得請求損害賠償之主張，顯屬無據，不足採信。

㈣被告抗辯置放於台北縣樹林市○○路○段一０七號貨櫃內之磁磚有一萬五千六百四十一片之事實，為原告所不爭執，而貨櫃內之磁磚每片單價為若干，須雇請工人將磁磚自貨櫃卸下並逐一盤點始能確定，本院於九十年十一月二十九日前往現場履勘時，被告為取樣送驗造成部分磁磚散置，有現場履勘照片一紙足憑，因此，責令被告將磁磚自貨櫃取下逐一盤點，除造成被告須先支付大量人力物力，嗣後將磁磚返還原告時亦因會散置各處至原告處理不易，既不符經濟效益，復對兩造無何實益，是損害額之證明在事理上有其困難，本院依據民事訴訟法第二百二十二條第一項之規定，審酌兩造交易之磁磚大部分每片單價為二十一．五元（詳銷貨單五紙），認被告所受物之瑕疵之損害額為三十三萬六千二百八十二元【計算公式：15642*21.5=336282（元以下四捨五入）】。

㈤綜上所述，被告依不完全給付之法律關係得請求原告賠償物之瑕疵之損害賠償為三十三萬六千二百八十二元，其主張在此範圍內與積欠原告之貨款抵銷，為有理由。

五、被告因物之加害給付所得請求賠償與抵銷貨款之金額：

㈠按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第二百十六條定有明文，惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件，故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡，如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則，最高法院八十九年度台上字第六七八號判決亦著有明文。

㈡被告雖抗辯因原告給付之磁磚有瑕疵，遭訴外人奧斯德翠普公司索賠如附表一編號１至６所示之金額共計一千五百七十一萬八千一百一十．七八元云云，並提出遭訴外人奧斯德翠普公司抵銷扣款二百三十萬七百零四．七八元之宣示書一件為證。惟揆諸前揭說明，調查被害人實際上之損害額，如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受損害及所失利益之數額為斷，如該他人無法證明實際所受損害及所失利益之數額，被害人僅憑該他人片面之空言主張逕予賠償，自不得轉而請求加害人賠償，法理自明。因此，縱令被告確曾賠償訴外人奧德斯翠普公司二百三十萬七百零四．七八元之損害，既係在奧德斯翠普公司未提出實際所受損害及所失利益之證明文件之狀況下，僅憑奧德斯翠普公司片面製作之索賠文件，即同意抵銷扣款二百三十萬七百零四．七八元，尚難認為被告已證明訴外人奧斯德翠普公司實際所受損害及所失利益，是被告請求原告賠償其遭訴外人奧斯德翠普公司片面抵銷扣款二百三十萬七百零四．七八元，即屬無據，不應准許。

㈢再者，訴外人奧斯德翠普公司如係國內之廠商，其對被告起訴請求物之瑕疵給付與加害給付之損害，須證明被告交付之物有瑕疵存在，及因物之交付受有損害，就此奧斯德翠普公司向法院提出請求被告賠償之訴狀並不具有證明力，自不因奧斯德翠普公司為外國公司，其出具之索賠文件即可認與國內專業機構（如經濟部標準局）之鑑定報告相當，或可免除其就所受加害給付所應負之舉證責任，是奧斯德翠普公司出具之宣示書，縱令形式上與實質上均屬真實，亦僅對被告是否遭扣款有證明力，對於奧斯德翠普公司所收受之磁磚係是否有瑕疵及其是否受有加害給付，均無證明力。

㈣被告僅證明原告所交付置放台北縣樹林市○○路○段一０七號貨櫃內之磁磚有瑕疵存在，至於附表一編號１至６所示之磁磚現置何處，哪一批磁磚經遭退回置放於前開貨櫃內，及前開貨櫃內之磁磚究竟對訴外人奧斯德翠普造成何種加害給付，則未見被告陳明，自難認被告因前開貨櫃內之磁磚有瑕疵受有加害給付。

㈤綜上所述，被告請求原告賠償物之瑕疵所造成之加害給付，惟未能舉證以實其說，自屬無從准許。

六、從而，原告依據買賣之法律關係請求被告給付貨款一百六十萬壹百元，及被告依據不完全給付之法律關係請求原告賠償三十三萬六千二百八十二元，並主張與積欠原告之貨款抵銷，均屬有據，經相互抵銷後，原告請求被告給付一百二十六萬三千八百十八元，及自八十九年十一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此之請求即屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准為假執行與免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金，准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，均與本判決所為前開判斷，不生影響，無庸逐一審酌，附此敘明。

八、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官　何君豪

~B法院書記官　王麗珍