臺灣新北地方法院 - 九十年度重訴字第六八號（確認抵押權不存在）

臺灣板橋地方法院民事判決　九十年度重訴字第六八號原　　　告　台東區中小企業銀行股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 被　　　告　丁○○ 戊○○ 丙○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：主文確認被告丁○○、戊○○間就坐落台北縣三重市○○段八六八地號土地，於八十七年十一月十六日所為新台幣肆佰萬元抵押權設定登記之抵押債權不存在。確認被告丁○○、丙○○間就坐落台北縣三重市○○段八六八地號土地，於八十七年十一月二十日所為新台幣參佰萬元抵押權設定登記之抵押債權不存在。被告丁○○應將坐落台北縣三重市○○段八六八地號土地，由台北縣三重地政事務所以八十七年重電字第一四九五三○號收件，於八十七年十一月十六日所為新台幣肆佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。被告丁○○應將坐落台北縣三重市○○段八六八地號土地，由台北縣三重地政事務所以八十七年重電字第一六一九五○號收件，於八十七年十一月二十日所為新台幣參佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：求為判決如主文所示。二、陳述： ⑴按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」、「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，亦同。」、「債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利。」，此為民法第八十七條、第一百八十四條及第二百四十二條定有明文。查債務人欲免其財產被強制執行與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。此有最高院七十三年台抗字第四七二號判例及六十七年度第五次民事庭庭推總會議決議〈二〉可資參照。查被告丁○○以宏福建設股票壹佰肆拾萬股設定質權，於八十七年四月間向原告借去新台幣貳仟伍佰萬元整，借款期間自八十七年四月七日至八十八年四月七日止，詎料於八十七年十一月五日宏福集團出現財務危機，被告丁 ○○時任職於宏福集團，因恐質押於原告之宏福建設股票押值會大受影響致股票價格維持率不足，除對原告之借款繳息僅繳至八十七年十一月七日，且旋即於八十七年十一月十六日及八十七年十一月二十日將當時在其名下之不動產分別設定第一及第二順位之抵押權予其胞弟即被告戊○○及丙○○，渠等之抵押權設定時間與宏福建設之財務危機時間至屬密接，顯為脫避原告債權行使之虛偽行為，按前開判解及法條規定，渠等所為之意思表示應屬無效，原告請求判決確認抵押權不存在並請求塗銷抵押權之設定登記，依法自屬有據。 ⑵再查，本案乃係請求判決確認抵押權不存在，在學理上係屬消極確認之訴，按司法院三十年院字第二二六九號解釋、最高法院十九年上字第三八五號判例及四十二年台上字第一七０號判例意旨，均認為消極確認之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任。被告丁○○主張設定抵押權與另兩名被告實係因渠等間有債權債務關係存在，惟被告等於庭訊所陳之辯詞顯信口雌黃，羅織事實，不足採信，被告所陳互有矛盾處臚列於左： Ⅰ被告丁○○於庭訊時自承與另兩被告之借貸行為未有任何書面證明，被告等唯一所呈之存款提領紀錄，橫跨八十五年、八十六年及八十七年度，事隔久遠，數十筆之提領紀錄豈能以人腦所能紀錄，被告竟無庸憑藉任何文件紀錄即可由眾多之提領紀錄逐一列出其借貸之明細，與常理不符，實匪夷所思。再查，被告等於九十年二月二十一日第一次庭訊開始即未有任何之書面借貸證明，惟於九十年八月八日言詞辯論庭訊時，被告戊○○及丙○○卻又庭呈其所謂之借貸明細，惟經原告當庭比對，被告所呈明細其所用之紙張色澤新穎且所記載之數年資料顯用同一枝筆所完成，並非逐筆紀錄，由此可見，被告戊○○及丙○○所呈之借貸紀錄，顯為應付庭訊而事後假造，毫無足採。 Ⅱ再查，被告等所陳之借貸期間多為八十五年、八十六年及八十七年，據被告丁○○於九十年之庭訊表示，其借貸之資金用途是子女教育學費及失業之生活費用，惟據查借貸之期間分散在各月份，以一般子女教育費用之支出應集中在學校開學時顯有不符且經鈞院當庭向被告丁○○查證其失業期間係在七十八年至八十年間，又顯與被告所陳之借貸期間不相吻合，被告就此所陳顯有矛盾。 Ⅲ又被告丙○○所陳之存款提領明細，被告丙○○於八十五年十一月七日借貸與被告丁○○後其帳上餘額僅剩新台幣七百九十一元，據鈞院隔離訊問結果其表示因其住家裡花費不大可靠其它積蓄維持生活，惟被告所陳之其他積蓄並未舉出實證以證其實；有疑問者被告丙○○於八十七年元月結婚並搬出去住，惟據上開存款提領明細被告丙○○仍繼續借貸與丁○○，且借貸金額尚有超過其每月之收入，以被告丙○○之辯詞顯與一般經驗法則不符，殊屬無稽，亦顯不足採信。 ⑶再查，被告一再主張宏福集團之財務危機與被告丁○○個人是兩個個體，惟查被告所言明顯是推諉之詞，蓋因被告提供質設之擔保品正為宏福建設之股票，按股票市場公司之經營良窳影響股票價格動見觀瞻，如今經營公司發生財務危機自會影響被告之償債能力，且被告時任宏福集團下之管理階層，對宏福集團經營之風吹草動自比一般投資大眾更為瞭解，故被告等所為之抵押權設定顯因被告獲知宏福財務風暴將影響其償債能力所為之脫產行為。 ⑷綜上開所陳及原告歷次所陳之準備書狀內容，被告等應無借貸關係，其所為之抵押權設定應屬虛偽設定，懇請鈞院速賜原告如訴之聲明勝訴判決，以維權益，實感德便。三、證據：提出借據、台東企銀本金及利息明細資料各一件為證。乙、被告方面：一、聲明：求為判決駁回原告之訴。二、陳述： ⑴被告為昭明國際投資股份有限公司 (以下簡稱昭明公司)負責人作很多相關投資，無奈個人運氣不佳所投資事項諸多不順，造成虧損累累，又因獨立扶養父母及培育四名子女，造成經濟壓力極大，以致長期以來均需陸續向親朋好友、多家金融機構以借貸維持公司運轉及個人生活，被告基於周轉之需分別向戊○ ○及丙○○陸續借款四百萬元及三百萬元均屬事實，並無原告所述通謀虛偽意思表示。被告向同案被告戊○○、丙○○等陸續借款，原約定戊○○為第一順位，丙○○為第二順位，因此八十七年十一月五日被告向丙○○借款達三百萬元時，未辦理抵押權設定，而於戊○○八十七年十一月九日借款達原約定四百萬元並辦理抵押權設定完成後，再由丙○○辦理抵押權設定。 ⑵被告向原告借款二千五百萬元時，提供宏福建設股份有限公司 (以下簡稱宏福建設)1,330 張股票之擔保品 (當時市價約為四千二百萬元)，每月利息由原告自被告於原告所開立之00-00-00000000-0存款帳戶內扣繳，而八十七年十一月九日原告尚自被告前揭帳戶內扣繳利息一十九萬六千零六十二元，並非原告於起訴狀事實及理由欄所載自八十七年十一月七日起即有未依約繳息之情形，原告之主張與事實不符。又依原告九十年四月十八日所提供證物五顯示八十七年十一月七日以後仍繳款196,742元，此筆款項依原貸款條件下仍足以繳息至八十七年十二月三十日；被告自覺往後繳息可能有困難，在配合原告逾放金額不被披露之情況下，協商變更繳息方式，被告出於真意希望能依協議正常繳款，否則八十七年十一月七日前即可將存款餘額全部提領不必再匯款繳息。 ⑶原告對本件放款案於放款之初即涉有違法或違規放款之事，否則原告不應言借貸及協議對保等均透過宏福建設人員連繫，被告於填立借款借據上所填住址明確，至今均未改變，且有當時服務公司住址及連絡電話，但原告所提告訴之資料中，至今仍全部以宏福建設地址為送達地，被告除深感疑惑外，亦極為不便；惟原告固定時段之催告函，均是直接寄達被告所填住址，顯見原告所言不實，不足採信。原告雖於八十七年十一月十日下午六時由郵局寄出存證信函 (如原告提供之存證信函) ，文中要求被告於八十七年十一月十一日上午九時三十分以前作補救動作，然送達地點既非被告住址，亦非被告服務公司住址，且未以電話連絡，依中華民國郵政作業如何達到原告要求內容，且本件存証信函被告從未收到，依法此件郵局存證信函不能作為任何證據或依據。 ⑷被告自八十三年八月擔任自立晚報社股份有限公司總經理職務，並投資昭明公司於八十七年間擔任董事長職務，然原告所提個人資料表內容與個人實際情形差異甚大與事實不符，其中涉及違法或違規放款事項，原告並未舉證敘明。原告堅稱宏福集團中宏福票券公司之資金缺口一事，被告應事先知悉，然被告並非該公司董事或經理人決不可能事先得知，也是事後由報章雜誌上略知一二，縱然宏福集團如原告所言發生財務危機，與被告個人亦是兩個個體，原告把宏福集團財務危機與被告個人向原告等的借款混合一談，純屬推測實際並無關係。 ⑸原告對於金融市場之專業性應是毋庸置疑，八十七年十月底見宏福票券公司出現資金缺口時，就應作妥善處理，以維護其自身權益，並保護其客戶最大權益，然原告並未善盡善良管理人責任，於第一時間做最適當處置，遲於宏福票券公司資金缺口發生後數日才將質押擔保品掛單賣出，除造成其自身損失，並嚴重損害被告應可確保之權益，其全部損失理應由原告自行負責全部損失。原告於八十七年十一月五日得知宏福票券公司周轉不靈 (如原告九十年四月十八日所提證物二) ，但原告對於被告所提供之宏福建設股票卻遲於八十七年十一月八日才掛單2,618張賣出 (如原告九十年四月十八日所提證物七)，嗣後於同月十六日才再掛單賣出2,994張，中間事隔多日均未作任何處分動作，至九十年宏福建設股東常會時被告提供質押之股票仍為被告名下。經被告查得原向原告辦理貸款時，共提供宏福建設股票約14,000張作擔保，並由原告辦理質權設定，取得該擔保品之處分權，被告已無權作任何處分，原告掛單賣出只有2,994 張，至今原告對該質押擔保品仍然未作處分，使被告原有資產從市值約4,200 萬元劇降至約13萬元，足見原告居心叵測，並嚴重損害被告權益。 ⑹原告對於金融市場之專業性應是毋庸置疑，然原告並未善盡善良管理人責任，對於被告提供之擔保品在第一時間做最適當處置，甚至到今天仍未作任何適當之處理，其責任明顯歸屬原告不可歸責於被告，原告自當自行負責不得向被告追償。 ⑺ 綜上所述，被告戊○○、丙○○與告丁○○間確有消費借貸關係，渠等為擔保債權而為抵押權之設定，亦屬合法，爰是狀請鈞院鑒核，賜判決如答辯之聲明，以維權益，實為法便。三、證據：提出戊○○存款提領明細一覽表、丙○○存款提領明細一覽表、戊○○存摺提款明細、丙○○存摺提款明細、戊○○之抵押權設定契約書與他項權利證明書、丙○○之抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、中國信託商業銀行匯款條等件為證。理由一、本件原告起訴主張：被告丁○○於八十七年四月七日向原告借款新台幣二千五百萬元，借款期間自八十七年四月七日起至八十八年四月七日止，詎料自八十七年十一月七日起即有未依約繳息之情形，經查被告等所為之抵押權設定登記行為分別是：第一順位抵押權係八十七年十一月十六日設定，抵押權人為戊○○，而第二順位抵押權緊設定在後，登記日期係八十七年十一月二十日，抵押權人為被告丙○○，被告戊○○、丙○○與被告丁○○間實無借貸關係，其設定時點皆在被告丁○○滯欠利息之後，顯有故意脫避原告債權之行使，按表意人與相對人通謀虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項著有明文，爰依侵權行為與代位之法律關係請求被告丁○○應將為戊○○、丙○○設定之系爭抵押權設定予以塗銷，並確定被告丁○○與戊○○、丙○○之系爭抵押債權、債務不存在等語。二、被告則以：被告戊○○、丙○○分別自八十五年七月廿五日及三月十六日起，陸續借貸金錢與被告丁○○四百萬元及三百萬元（詳附表一、二），為被告丁○○ 所承認，且有被證一、二所示被告戊○○、丙○○之存摺明細可稽，亦有被告庭呈之借款資料註記可查，可證被告丁○○確有向被告戊○○及丙○○借款之情節非虛，原告徒然質疑其中幾筆借款真實，空言主張被告等三人間有通謀虛偽意思表示之情事，自非可採。又被告戊○○與丙○○借款予被告丁○○之情事，既屬真實，而被告戊○○與丙○○為確保自己之借款債權，衡諸常理，當然會要求債權之擔保，故於本件借款之初，即約定俟將來達到一定金額時，應由被告丁○○ 設定抵押權予被告戊○○與丙○○，此舉只是履行借款之初之約定而已，雙方意思表示一致，進而設定系爭抵押權，並無不當，原告質疑其真實性，應確實舉證，不能只以設定時點與被告丁○○滯欠利息之時間相近，即質疑其合法性，亦不能與宏福集團所謂之財務危機相提併論。再者，被告丁○○於八十七年十一月七日尚如期繳納利息，同年十二月七日後才有滯繳現象，且當時被告丁○○之存款尚足以繳付利息，係原告未予扣繳，並非被告丁○○不繳納，而被告丁○○與被告戊○○及丙○○設定系爭之抵押權是在八十七年十一月中旬，無損害原告之故意。如被告等三人有脫免原告債權之行為，應在被告丁○○滯欠利息以後，才虛偽設定方是，故原告所指，被告等三人有意要脫免原告債權之行使，顯屬臆測之詞云云，資為抗辯。三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院三十年院字第二二六九號解釋、最高法院四十二年度台上字第一七○號判例意旨參照）。原告提起本件訴訟，請求確認被告丁○○與戊○○間並無系爭第一順位抵押權所擔保之四百萬元債權存在，及被告丁○○與丙○○間並無系爭第二順位抵押權所擔保之三百萬元債權存在，核其性質為消極確認之訴，被告否認原告前開主張，則依前開判例意旨，被告應就系爭第一順位與第二順位抵押權所擔保之四百萬與三百萬元債權存在之事實，負舉證責任。四、被告丁○○與被告戊○○、丙○○之系爭抵押債權是否存在部分：被告戊○○辯稱：自八十五年七月二十五日起至八十七年十一月九日止，先後交付借款四百萬元予丁○○云云，與被告丙○○辯稱：自八十五年三月十六日起至八十七年十一月五日止，先後交付借款三百萬元予丁○○云云，雖據被告丁○○ 附和渠等之辯詞，並提出被告戊○○與丙○○之存摺提款明細為證，惟業據原告所否認，主張：被告等雖提出存款提款明細表，但未證明借款之交付時間、地點與方法，不足以證明渠等間有借貸關係存在等語。經查： ⑴法律性質屬於要物契約之金錢借貸，以金錢之交付為生效要件，是被告丁○○ 與戊○○、丙○○如辯稱渠等間有法律性質為要物契約之金錢借貸存在，自須就被告戊○○、丙○○有交付借款予丁○○之事實負舉證責任。被告等三人雖提出存摺提款明細證明有提款四百萬元與三百萬元之事實，惟對於曾交付借款四百萬元與三百萬元予丁○○之事實，則僅空言抗辯，因兄弟至親間之借貸關係情理上多未訂立書面契約，爰就被告等三人所提出之抗辯是否符合事理與情理，分項論述如後。 ⑵被告戊○○於本院九十年八月八日審理中固辯稱：我是從八十五年起就開始記錄，借款給丁○○（的錢）我是從銀行領現金拿到丁○○的家，我們兩家就住在隔壁而己，從八十五年七月至八十七年十一月九日借給幾次不記得，借款一筆二百萬元中，六十萬元是我自己的，其餘一百四十萬元是我媽媽及丁○○的朋友的，湊足二百萬元後再匯給丁○○，... 我向媽媽拿多少錢我忘記了，是她包好給我，一百四十萬元中多少錢是我媽媽的我不知道云云，惟被告戊○○ 如確曾借四百萬元予丁○○，則於八十七年十一月九日所借之六十萬元既係採用轉帳方式，則其於附表一除八十六年二月十一日、同年三月二十四日及八十六年十二月十六日外所示之期日借給丁○○之款項，至少均在十萬元以上，多則高達五十萬元，何以未採用轉帳方式，反而大費周章從銀行提領現金，再攜至丁○○住處交付？此外，被告戊○○所辯稱於八十九年九月十一日轉帳六十萬元予丁○○，雖據提出中國信託商業銀行匯款回條一件為證，惟前開回條上之金額為二百萬元，與轉帳金額不盡相符，且其餘一百四十萬元苟係丁○○之母親及朋友所有，借款金額非微，衡情當無不能提出資金來源證明之理，核被告戊○○此部分之抗辯，尚難信為真實。 ⑶被告丙○○於本院九十年八月八日審理中固辯稱：我借三百萬元給丁○○，是在家理交付，因當時我們都住在一起，從八十五年三月至八十七年十一月我都是拿現金回家交付丁○○本人，八十五年上半年我領五萬四千元，下半年九月起是月薪七萬五千元，當時我不用負擔家計，在家吃住，我是從八十年起出社會工作，所以之前有積蓄可以生活，...... 我在八十七年一月結婚，我太太當時也有上班，後來發現一直借錢給丁○○不行，就沒再借，我婚後就沒有住家裡，八十七年時我薪資是八萬元云云。惟查被告丙○○八十五年上半年每月新資為五萬四千元，下半年九月起月薪為七萬五千元，八十七年則薪資是八萬元，據此估算，被告自八十五年三日起至八十七年十一月止之薪資總和約為二百四十萬四千元（54000*3+75000*16+8*11），豈有能力借款三百萬元予丁○ ○？再者，被告丙○○於八十七年一月即已結婚，自八十七年一月結婚時起至同年十一月底之薪資所得約為八十八萬元，於須負擔家計之況狀下，何能於婚後陸續借款九十五萬五千元（詳附表二八十七年一月六日起至八十七年十一月五日止之借款總額）予被告郭菕荃倫？因此，被告丙○○如無法證明其於八十五年三月前另有積蓄或於借款予被告丁○○之期間內另有收入來源，僅憑存摺提款明細根本不足以證明其有借款三百萬元予被告丁○○之能力，更徨論曾交付三百萬元之借款予被告丁○○。復查被告丙○○自八十五年三月起至八十六年十二月止既與丁○○同住，對於丁○○之財務狀況應有所知悉，丁○○如需用錢，應可一次備齊借給丁○○，焉有於八十六年四月九日、十日、十一日、十二日、十四日（該日分兩次）分別至金融機構提領現金四萬元、十萬元、十萬元、十萬元、十萬元、一萬元、九萬元，再攜回家中借予丁○○之理？核被告丙○○所辯，顯然與常情有違，不足採信。 ⑷被告丁○○雖抗辯：自八十五年三月十六日起至八十七年十一月七日止向被告戊○○、丙○○借款總計為七百萬元云云，惟被告丁○○如確曾向戊○○、丙 ○○借款，則前開二十八個月期間每月平均借款金額高達二十五萬元（700 / 28），顯見被告丁○○每月借款開銷花費至為龐大，衡諸事理，縱使無法提出有所借款資金流向之憑證，亦應可提出大部分借款開銷花費之證明文件，而被告丁○○對於所借得款項究竟用以支付何種開銷花費，並未提出充分之證明文件加以說明，核被告丁○○所辯，顯屬無據，洵無可採。⑸綜上所述，僅憑被告戊○○、丙○○之提款證明文件尚難認定被告丁○○有收受借款之事實，被告並未再提出其他證據為有利於被告之證明，則應認原告主張被告戊○○、丙○○之系爭四百萬、三百萬元債權不存在，為可採信。五、原告請求塗銷被告丁○○與被告戊○○、丁○○抵押權設定部分： ⑴按「表意人與相對人通謀而為意思表示者，其意思表示無效。」，民法第八十七條第一項定有明文。又按「債務人欲免其財產被強制執行，與第二人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記。」，最高法院七十三年台抗字第四七二號著有判例參照。再按「債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權人之該第三人不構成共同侵權行為 (參看史尚寬先生著債法總論第一三八頁) 債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院六十七年度第五次民庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求。」，此亦有最高法院六十九年度第七次民事庭會議決議可資參照。 ⑵查抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於非最高限額抵押之一般抵押，以所擔保之原債權先存在為前提要件，換言之，在當事人無約定情形下，必先有債權存在，而後一般抵押權方能成立。被告間就系爭土地固有一般抵押權之設定登記，然因抵押權係從屬於債權，被告間之抵押權設定契約書未約定就將來發生之債權為擔保之責，而依被告所提出之提款證明文件，尚無法證明已交付系爭借款，債權並未存在，即無抵押權成立之可言，亦不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定系爭債權存在，自堪信被告等就系爭土地所為之抵押權設定係出於通謀之虛偽意思表示，依法無效。從而，原告依據侵權行為之法律關係請求被告丁○○應將坐落台北縣三重市○○段八六八地號土地，由台北縣三重地政事務所以八十七年重電字第一四九五三○號收件，於八十七年十一月十六日所為新台幣四百萬元之抵押權設定登記，以及應將坐落台北縣三重市○○ 段八六八地號土地，由台北縣三重地政事務所以八十七年重電字第一六一九五 ○號收件，於八十七年十一月二十日所為新台幣三百萬元之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、原告依侵權行為之法律關係請求判決如主文所示，既經本院認為有理由，則原告以單一之聲明，另主張依代位之法律關係求為同一判決，爰不另予審究，又兩造其餘攻擊防禦方法，均與本判決所為上述判斷不生影響，無再審酌之必要，併此敘明。七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　廿三　　日臺灣板橋地方法院民事第三庭 ~B法　　　官　何君豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　一　　　月　　廿三　　日 ~B法院書記官　王麗珍

臺灣新北地方法院九十年度重訴字第六八號

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