臺灣新北地方法院九十一年簡上字第七九號

臺灣板橋地方法院民事判決　九十一年簡上字第七九號

上訴人

竣翔工程有限公司

法定代理人

丙○○

被上訴人

啟升營造事業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月八日本院板橋簡易庭

九十年度板簡字第一三五六號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院判決

如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：１原判決有關後述第二項部分廢棄。２被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十萬四千零十四元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：１本件工程為總價承包，訂約時雙方約定一定之範圍，承攬人完成約定之工作範圍，即認定有施作合約約定之數量，毋須另行估驗鋼筋之噸數，為本件工程計價方式，本件上訴人已完成第一期工程，即視同已完成一０四點九六噸之鋼筋，按每噸一萬二千八百元，被上訴人應給付上訴人一百三十四萬三千四百八十八元，扣除被上訴人已付一百零四萬九千五百五十四元，被上訴人應再給付工程款二十九萬三千九百三十四元，又被上訴人委由上訴人向第三人代為購買續接器，上訴人代墊價款一萬零八十元後，卻未獲被上訴人償還，就此部分改依代墊款返還請求權，請求被上訴人償還此部分之代墊款，是被上訴人共應給付上訴人三十萬四千零十四元。２被上訴人雖辯稱上訴人僅施作七八點八五噸鋼筋，女兒牆僅完成三分之一，第一期工程未完成等語，然此為被上訴人自行估算，上訴人否認其真正，且第一期工程女兒牆僅須作三分之一，上訴人已完成第一期工程，被上訴人此部分抗辯為不足採。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除援用原審之抗辯外，補稱：第一期、第二期工程請款以結構體完成一半為區分，第一期及第二期工程就是一個契約，估算共一一二點二八噸，要全部工程完工才付款，但上訴人就女兒牆部分僅有完成三分之一，連第一期工程都未完成，上訴人遲未進場施作第二期工程，被上訴人只好僱請第三人完工，第三人所施作之鋼筋量為三十三噸，上訴人既然毀約不願進場施作，被上訴人亦不願依照原來約定之總價承包方式付款，被上訴人請訴外人竣國工程顧問有限公司就上訴人施作之數量進行估算，發現上訴人僅施作七八點八五噸之鋼筋，而被上訴人先前所付給上訴人之金額已超過七八點八五噸鋼筋價款，因此，被上訴人拒絕再付款。被上訴人否認有委請上訴人向第三人代為購買續接器乙事。

理由

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更或追加，同法第二百五十五條第二項亦有規定。本件上訴人於起訴時及上訴時係請求工程款三十五萬零七百零二元，嗣於二審減縮上訴聲明為三十萬四千零十四元，法雖無明文，但實質上為一部撤回上訴，自無不可（減縮部分原判決已確定）。又上訴人於上訴後就聲明請求金額中一萬零八十元部分，改依代墊款返還請求權請求，此部分核屬訴訟標的之變更，因被上訴人於訴之變更無異議而為本案之言詞辯論，視為同意，揆諸上開法條，爰准許其為訴之變更，先予敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人將其承包坐落臺北縣新店市○○○街十二號之葉國軒等四名住宅之結構體鋼筋工程及二次鋼筋工程轉包予上訴人施作，每噸鋼筋含材料、工資及稅之造價為一萬二千八百元，每月十五日及三十日前計價，每月五日、二十日放款，票期一週。上訴人就約定之一百零四點九六噸結構體鋼筋工程，已全部完工，其中於八十九年十一月一日起至同年月三十日止，所完成之五樓頂版六點一九噸、突出屋六點一噸、突出屋五點九九噸及接續器一點八三噸，共二十四點二八噸鋼筋之工程款三十一萬零七百八十四元，被上訴人迄未給付，連同歷次估驗所保留之工程款三萬九千九百一十八元，合計三十五萬零七百零二元，屢經催討無果，爰依承攬契約，請求被上訴人如數給付及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等情。其於一審受全部敗訴之判決，於全部上訴後，又於二審減縮上訴聲明，請求於三十萬四千零十四元範圍內，將原判決廢棄改判，並就其中續接器價款一萬零八十元部分變更訴訟標的，改依代墊款返還請求權請求。

三、被上訴人則以：上訴人施作部分，僅完成七八點八五噸，第一期工程中之女兒牆僅施作三分之一，第二期工程均未施作，上訴人已請領一百一十一萬零七百八十四元，顯已超過實際施作之數量，自不得再請領任何款項。上訴人施作之鋼筋工程中，經被上訴人於八十九年九月二十八日抽測結果，發覺其中編號Ｄ１３即第三層樓房頂版之四分鋼筋未達法規標準，應一律拆除重作，所有損失概由上訴人負責，被上訴人就此尚未追究上訴人之責任，上訴人竟反先誣告被上訴人欠款。該鋼筋抽測不合格部分，已於八十九年十月五日當期估驗時處以一萬九千五百二十九元扣款，是此部分上訴人無請求權。此外，否認有委請上訴人代為購買續接器乙事等語置辯。

四、經查：被上訴人將其承包坐落臺北縣新店市○○○街十二號之葉國軒等四名住宅之結構體鋼筋工程及二次鋼筋工程轉包予上訴人施作，每噸鋼筋含材料、工資及稅之造價為一萬二千八百元，每月十五日及三十日前計價，每月五日、二十日放款，票期一週，共需一一二點二八噸鋼筋，為總價承包，此為兩造所不爭執，復有兩造工程合約附卷可稽。本件工程於簽約時即約定施工範圍為第一期工程及第二期工程，並非另行追加第二期工程，此觀諸工程契約書第三項所載工程範圍自明，又本件工程報酬係總價承包，由上訴人於每月請款二次，並非按第一期及第二期分部計算報酬，契約內容亦未載明第一期及第二期之工程範圍，上訴人稱：第一期工程鋼筋數量為一０四．九六噸，其已完成第一期工程，因而依照每噸一萬二千八百元價格計算，其可請求一百三十四萬三千四百八十八元，扣除被上訴人已付一百零四萬九千五百五十四元，被上訴人應再給付工程款二十九萬三千九百三十四元等語，然被上訴人則否認上訴人已完成第一期工程，則應由上訴人就其已完成第一期工程負舉證責任。經查：上訴人固舉證人蔡智豪為證，蔡智豪到庭證稱：女兒牆之部分，我們只有做前面那一排，旁邊及後面應算是第二期工程之部分等語（見九十一年三月二十二日準備程序筆錄），然蔡智豪係施作之工人，其證言僅能證明有施作之部分，至於那一部分係屬於第一期工程之範圍，因其並非參與訂約之人，其證言自不能資為有利於上訴人之證據。另據被上訴人提出第三人竣國工程顧問有限公司之計算表，就上訴人已完工之部分估驗鋼筋數量，僅為七八．八五噸，此與上訴人於簽約時所估計第一期工程鋼筋數量為一０四．九六噸實在相差太多，上訴人復未另行舉證以實其說，其主張已完成第一期工程云云，自難採信。上訴人既不能證明其已完成第一期工程，則其依照一０四．九六噸計算請求第一期工程款，即屬無據，應予駁回。

五、上訴人於二審變更主張被上訴人委請其代購續接器，就其代墊之續接器一萬零八十元之價款，請求被上訴人償還等情，被上訴人則否認有委請上訴人代購續接器乙事。經查：上訴人固舉證人林榮興為證，然證人林榮興所言僅能證明上訴人找其訂作續接器，及續接器之價格，至於該續接器是否裝置於被上訴人之工地及被上訴人是否委請上訴人代購續接器等待證事項，仍未能以證人林榮興之證詞獲得證明，上訴人復未另行舉證，則上訴人請求被上訴人償還代墊款，亦無理由，應予駁回。

六、原審駁回上訴人就工程款部分之請求，並無違誤，上訴人指摘原判決不當請求予以廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。上訴人於二審所為變更請求償還代墊款，亦無理由，併予駁回。

七、據上論結：本件上訴及變更之訴均無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣板橋地方法院民事第三庭~B審判長法官　黃麟倫~B法官　何君豪~B法官　陳映如

~B法院書記官　高玉彬