臺灣新北地方法院九十一年聲字第五十二號

臺灣板橋地方法院民事裁定　九十一年聲字第五十二號

聲請人

長興化學工業股份有限公司

即債權人

法定代理人

乙○○

相對人

上高工業股份有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間聲請返還擔保金事件，本院裁定如左：

主文

理由

一、本件聲請人聲請返還本院九十年度存字第九四五號提存案內之擔保金新臺幣（下同）壹拾柒萬元。其陳述略稱：聲請人與相對人間因請求給付貨款事件，前遵本院九十年度裁全字第一四二七號民事裁定，提存上述擔保金壹拾柒萬元後，聲請對相對人之財產為假扣押在案。茲因本件業經本院九十年度訴字第四四三號民事判決確定在案，且經聲請人以存證信函定二十日以上期間催告相對人行使權利而未行使，提出本院九十年度裁全字第一四二七號民事裁定、九十年度存字第九四五號提存書、九十年度訴字第四四三號民事判決暨確定證明書、九十年度民執全實字第九○二號通知書及存證信函各一件（均影本）為證，聲請返還擔保金等語。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合：

（一）應供擔保之原因消滅者。（二）訴訟終結後供擔保人證明已於訴訟終結後定二十日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使者之要件，法院始得裁定返還擔保金。至所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第二款規定，聲請以裁定命返還其擔保金之場合，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂與民事訴訟法第一百零四條第一項第二款所定之「訴訟終結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利。因此，訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高法院八十六年度台抗字第五三號裁定、八十五年度台抗字第六四五號裁定、八十七年度台抗字第四五四號裁定參照）。

三、經查本件聲請人固已於民國九十年十二月十日以中壢十九支郵局第一一六四號存證信函催告相對人行使權利，惟因相對人遷移新址不明，致招郵務機關退回，有聲請人提出之存證信函及退件信封一件附卷可佐，是聲請人所為上開催告相對人行使權利之存證信函既經郵務機關退回，則其催告並未合法送達於相對人，自不生催告之效力。另查，聲請人迄未撤回本院九十年度執全字第九○二號假扣押之執行程序，業經本院依職權調卷查明屬實，該假扣押程序之受擔保利益人因該假扣押程序可能受之損害，尚未確定，故於聲請人撤回假扣押執行程序前，相對人可能受之損害既未確定，自難強求其須行使權利，則其於撤回假扣押執行程序前以存證信函催告相對人行使權利，顯與民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條第一項第二款，於「訴訟終結後」定二十日以上期間催告受擔保利益人行使權利而未行使之要件不符。

四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法尚有未合，不能准許。

五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。

臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官　崔玲琦

~B法院書記官　陳倨篁